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Alexandra Ritter

Die mündliche Prüfung im ersten Staatsexamen

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Viele Jahre bereitet man sich durch Studium und Repetitorium darauf vor und irgendwann ist es soweit: man schreibt das erste Staatsexamen. Sechs Klausuren und eine mündliche Prüfung (so zumindest in NRW) sollen im staatlichen Teil das juristische Können der Prüflinge abfragen. Jedem Jurastudenten ist bewusst, dass einem hier viel abverlangt wird. Umso größer ist die Freude, wenn man den wohl härtesten Teil, die sechs schriftlichen Klausuren, geschafft hat. Dann gilt es nur noch die letzte Hürde zu nehmen: die mündliche Prüfung.

Ich selbst habe die mündliche Prüfung im ersten juristischen Staatsexamen im Oktober 2022 in Köln absolviert und möchte in diesem Beitrag Einblicke in die Abläufe der Prüfung und auch Hinweise bezüglich der Prüfungsinhalte geben. Die Prüfung beginnt mit einem Vorgespräch bei dem Vorsitzenden der Prüfungskommission, gefolgt von der Vorbereitung des Vortrags und dem Vortrag selbst und danach finden die drei Prüfungsgespräche statt. Als Prüfling ist man Teil einer Gruppe von drei bis fünf Prüflingen und drei Prüfern.

Hinweis: In NRW besteht die mündliche Prüfung derzeit noch aus einem Vortrag und dem Prüfungsgespräch. Dies ist weiterhin der Fall für alle, die sich bis 2025 zur staatlichen Pflichtfachprüfung anmelden, s. Artikel 2 des Gesetzes vom 9. November 2021 (GV. NRW. S. 1190), hier abrufbar. Danach besteht die mündliche Prüfung gem. § 15 JAG NRW nur noch aus dem Prüfungsgespräch mit einer Dauer von 45 Minuten je erschienenem Prüfling, § 15 Abs. 4 JAG NRW.

Das Vorgespräch

Bevor es am Tag der mündlichen Prüfung mit der richtigen Prüfung losgeht, findet ein Vorgespräch mit dem Vorsitzenden statt. Dazu wird jeder Prüfling einzeln in das Prüfungszimmer gebeten, wo man fünf bis zehn Minuten mit dem Vorsitzenden spricht. Was in diesem Gespräch besprochen wird, kann sehr unterschiedlich sein. In meinem Fall war es so, dass der Vorsitzende ein wenig über den Lebenslauf und den Schwerpunkt geredet hat und was man neben dem Studium so macht. Man hat gemerkt, dass er sehr darum bemüht war, beruhigend zu wirken und einem, falls vorhanden, Angst vor der Prüfung zu nehmen. Manche Vorsitzenden fragen im Vorgespräch auch konkret danach, in welchen Notenbereich man es mit der mündlichen Prüfung schaffen möchte, was natürlich hilfreich sein kann. Teilweise wird auch danach gefragt, ob man den Tag lieber mit vielen oder längeren Pausen oder mit nur kurzen Unterbrechungen gestalten möchte, sodass die Prüfungskommission darauf Rücksicht nehmen kann, was die Mehrheit der Prüflinge bevorzugt.

Das Vorgespräch ist also nichts, wovor man Angst haben muss. Ganz im Gegenteil, denn man bekommt die Gelegenheit schon einmal den Raum zu sehen und, so banal es klingen mag, zu reden.

Die Vorbereitung des Vortrags

Nach dem Vorgespräch verlässt man den Prüfungsraum und nimmt die Schreibsachen mit in den Vorbereitungsraum. Dort bekommt man die Aufgabenstellung für den Vortrag und hat eine Stunde Zeit, um diesen vorzubereiten. Bei der Vorbereitung sollte man sich nicht davon aus dem Konzept bringen lassen, dass alle zehn bis 15 Minuten neue Prüflinge den Raum betreten, d.h. wenn erforderlich, sollte man sich Ohrstöpsel mitnehmen. In NRW werden die Gesetzestexte sowohl für die Vortragsvorbereitung als auch für die Gespräche vom Justizprüfungsamt gestellt, man sollte lediglich daran denken, eigene Buchstützen mitzubringen.

Der Vortrag

Nachdem die Vorbereitungszeit abgelaufen ist, wird man gebeten, den Vorbereitungsraum zu verlassen und direkt in das Prüfungszimmer zu gehen. Man geht also in den Raum und nimmt auf dem mittleren Stuhl Platz. An dieser Stelle sollte man sich die Zeit nehmen, die man braucht, d.h. in Ruhe die eigenen Notizen hinlegen, ggf. ein Gesetz aufschlagen, ein Glas Wasser einschenken und die Stoppuhr aufstellen. Dann signalisiert man den Prüfern, dass man anfangen möchte und trägt den Vortrag vor, so wie man es geübt hat. Nach zwölf Minuten ist dieser Teil der Prüfung dann auch geschafft.

Nach dem Vortrag hat man, je nachdem ob man eher am Anfang oder am Ende dran war, eine relativ lange Pause. Aus meiner persönlichen Erfahrung würde ich sagen, dass nach dem Vortrag der schwierigste Teil geschafft ist.

Die Gespräche

Nach dem Vortrag und der Pause beginnen die Prüfungsgespräche. Davon finden insgesamt drei statt, eines je Prüfer und Fachgebiet. In welcher Reihenfolge die Fachgebiete geprüft werden, teilen einem manche Vorsitzenden im Vorgespräch mit, ansonsten erfährt man es erst, wenn das erste Gespräch beginnt. In meinem Fall ging es mit Zivilrecht los, danach wurde Strafrecht geprüft und zum Schluss prüfte der Vorsitzende das öffentliche Recht.

Das Gespräch im Zivilrecht

Das Prüfungsgespräch im Zivilrecht begann damit, dass der Prüfer einen kleinen Fall geschildert hat. T bestellt über einen Lieferdienst bei dem Italiener Luigi einen Salat. Daraufhin ruft T noch bei Luigi an und sagt ihm, der Fahrer solle den Salat nur bei ihm an die Tür hängen, er (T) würde sich den Salat dann holen. Daraufhin hängt der Fahrer den fertigen Salat an die Tür des T. T jedoch vergisst den Salat. Währenddessen kommt die Nachbarskatze und frisst den Salat auf. Luigi möchte für den Salat bezahlt werden.

In dieser Prüfung hat der Prüfer eine feste Reihenfolge beim Abfragen der Prüflinge eingehalten, sodass man immer wusste, wann man an der Reihe sein könnte. Eingestiegen wurde dann mit möglichen Anspruchsgrundlagen, gefolgt von der Prüfung, wie zwischen wem ein Vertrag zustande gekommen ist, d.h. ob auch eine Stellvertretung stattgefunden hat. Der Ablauf gestaltete sich so, dass der Prüfer den Prüfling reden lässt und unterbricht, wenn es einer Konkretisierung bedarf. Das können Nachfragen sein wie: „Was bedeutet denn Stellvertretung? Aus welcher Norm nehmen Sie das?“ Wenn der Prüfer zum nächsten Prüfling übergegangen ist, war das immer mit einer konkretisierenden Frage verbunden, also zum Beispiel: „Herr XY, ist denn nun ein Vertrag zustande gekommen?“ Oder: „Frau XY, was ist denn nun mit dem Anspruch? Bekommt Luigi sein Geld?“ So kommt man voran wie bei einer normalen schriftlichen Fallprüfung, indem man sich im Kopf am Grundgerüst von Anspruch entstanden, Anspruch untergegangen, Anspruch durchsetzbar entlanghangelt. Hierbei hilft insbesondere lautes Nachdenken, da die Prüfer einen dann gegebenenfalls lenken können, indem sie einen Gedanken aufgreifen und Nachfragen stellen.

Ansonsten kann man sich die Nachfragen wie in einer Vorlesung oder AG vorstellen: „Was ist die geschuldete Leistung? Ist Konkretisierung eingetreten? Kommt es in unserem Fall darauf an, ob Unmöglichkeit eingetreten ist? Hat eine Übereignung stattgefunden?“, und so weiter. Das Prüfungsgespräch verbindet also die Prüfung eines Falles mit abstrakten Fragen zum Rechtsgebiet.

Nach dem ersten Prüfungsgespräch gab es dann wieder eine Pause.

Das Gespräch im Strafrecht

Auch das Gespräch im Strafrecht wurde mit einem (recht langen) Fall begonnen, den wir mitschreiben sollten:

A wird nach drei Jahren und damit Vollverbüßung einer Haftstrafe aus der Haft entlassen. Seine Familie will keinen Kontakt mehr zu ihm, er findet keine Arbeit und schläft auf der Straße. Dann entschließt er sich, Deutschland endgültig zu verlassen. Dazu benötigt er ein Fahrzeug, das er sich verschaffen und im Ausland dann verkaufen will. Er geht auf einen öffentlichen Parkplatz, auf dem B gerade mit dem Autoschlüssel in der Hand in sein Auto einsteigen will. A tritt an B heran und schlägt ihm fest in die Magengrube. B fällt vor Schmerzen gekrümmt zu Boden. Das nutzt A, um sich den Autoschlüssel zu nehmen und mit dem Auto davonzufahren. B geht später zur Polizei und erstattet Strafanzeige und stellt einen Strafantrag.

A fährt weiter und irgendwann wird sein Tank leer. Er begibt sich zur Tankstelle, deren Inhaber C ist, und füllt Benzin ein. Er denkt, der Mitarbeiter D (der für C arbeitet) würde ihn dabei beobachten. A tankt Benzin im Wert von 70 Euro. Dann fährt A, wie von Anfang an geplant, ohne zu bezahlen, davon. Bei einer Straßenverkehrskontrolle der Polizei wird A jedoch festgenommen. A geht mit den Beamten mit und wird vernommen. Dabei räumt er den Sachverhalt ein. Die Polizei fragt auch bei D nach, was geschehen war und D sagt, er habe private E-Mails auf dem Handy gelesen und nichts von A mitbekommen.

Die Staatsanwaltschaft stellt nun einen Antrag auf Untersuchungshaft. Die Aufgabenstellung ist: Wird der Richter den Haftbefehl erlassen? Die §§ 123, 246, 248b und 265a StGB sollen nicht geprüft werden.

Der Einstieg in den Fall ging hier also über eine Prüfung des Strafprozessrechts. Der Prüfer hat hier auch nicht in einer festen Reihenfolge geprüft, sodass man jederzeit gefragt sein konnte. Die Prüfung begann also mit den Voraussetzungen, insbesondere den materiellen, des Haftbefehls gem. §§ 112 ff. StPO. Darüber wurden dann auch die Verdachtsstufen und die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft abgeprüft.

Danach ging es in die materielle Fallprüfung, die wie in einer AG damit begann, dass ein Prüfling die in Betracht kommenden Straftatbestände nennen sollte. Aus den Protokollen ergab sich, dass unser Prüfer gerne Diebstahl prüft, weshalb auch erst Diebstahl und Körperverletzung genannt wurden, bevor auch der Raub von dem Prüfling erkannt wurde. Daran merkt man, dass Protokolle zur Vorbereitung zwar hilfreich sein können, man in der Prüfung jedoch unvoreingenommen an die Aufgabenstellung herangehen muss.

In der gesamten Prüfung im Strafrecht wurde auf gute Definitionen Wert gelegt und unproblematische Tatbestandsmerkmale hat der Prüfer schnell abgehakt. An manchen Stellen hat der Prüfer den Fall zwischendurch abgewandelt, z.B. hatte A dann bei dem Überfall auf B ein Schweizer Taschenmesser dabei, welches er immer dabei hat, sodass sich die Frage nach einer Qualifikation stellte.

Wie sich schon aus dem Fall zeigt, wurde noch der Dreiecksbetrug geprüft, aber das ist Standardwissen für das Staatsexamen. Es wurde also auch hier nichts Außergewöhnliches verlangt. Die Prüfung endete wieder mit Strafprozessrecht und den Haftgründen, wobei es darauf ankam, am Gesetz zu arbeiten und den Sachverhalt zu verwerten.

Auch nach diesem Gespräch gab es noch einmal eine kurze Pause.

Das Gespräch im öffentlichen Recht

Das letzte Gespräch war dann zum öffentlichen Recht. Zu diesem Zeitpunkt waren wir alle schon ziemlich müde, was der Prüfer auch wusste und uns daher motiviert hat, noch einmal alles zu geben.

Der Prüfer teilte uns zu Beginn mit, dass er mit zwei abstrakten Fragen beginnen und danach einen kleinen Fall prüfen möchte.

Die erste Frage war, ob man so etwas, wie es in § 13 Abs. 1 S. 3 VersG NRW steht: „Auf Bundesautobahnen finden keine Versammlungen statt“, als Gesetzgeber einfach so regeln könne. Hier ging es weniger um Gesetzgebungskompetenzen als um die Dogmatik bei Grundrechtseingriffen und insbesondere um die Wesentlichkeitsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG. Zudem wurde über die Autobahn übergeleitet zu den öffentlichen Sachen und dem Gemeingebrauch und der damit verbundenen Widmung. Zuletzt wurde bei dieser Frage der Bogen zur konkreten Normenkontrolle zu dem BVerfG geschlagen, ohne dass diese nun im Einzelnen geprüft werden sollte.

Die zweite Frage knüpfte an den Begriff der unmittelbaren Gefahr in § 13 Abs. 1 S. 1 VersG NRW an. Es wurde gefragt, welche Gefahrenbegriffe es gibt und wo Beispiele zu finden sind. Hier ging es insbesondere darum, dass der Begriff der unmittelbaren Gefahr noch nicht geklärt sei und es kam dem Prüfer darauf an, überzeugende Ansätze zu hören, wie man die unmittelbare Gefahr sinnvoll definieren könnte. Man musste also ein wenig kreativ werden.

Dann wurde der Fall geschildert: A hat beim OLG schon einige gescheiterte Verfahren geführt, er verliert immer wieder. Dann wird ein Fall vom OLG an das LG zurückverwiesen. Der Richter R ist zuständig. A hat den Verdacht, R könne schon am OLG einmal in einem Verfahren tätig gewesen sein, das er verloren hat und bei dem er sich ungerecht behandelt gefühlt hat. Er schreibt daher an den Präsidenten des LG mit der Bitte um Auskunft, ob R damals Richter am OLG war. Der Präsident antwortet mit: „Das sage ich Ihnen nicht.“ Was macht A?

Der erste Kandidat fand den Einstieg in den Fall über den einstweiligen Rechtsschutz. Dann wurde geprüft, wonach sich einstweiliger Rechtsschutz richtet. Der Prüfer wollte also keine vollständige Zulässigkeitsprüfung hören, sondern lediglich die statthafte Rechtsschutzform prüfen. Es ging dann weiter mit der Frage, woher A denn einen Informationsanspruch nehmen könnte. Da wurde von dem Prüfling das Informationsfreiheitsgesetz NRW genannt. Ab dann ging es darum, mit dem unbekannten Gesetz zu arbeiten. Es kam darauf an zu erkennen, nach welcher Norm der Anwendungsbereich des Gesetzes geprüft werden muss und aus welcher Norm sich konkret der Anspruch auf Informationserteilung ergibt. In diesem Zusammenhang sprachen wir noch über den Geschäftsverteilungsplan und die Aufgabenteilung bei Gericht zwischen Aufgaben der Rechtsprechung und Verwaltung. Außerdem wollte der Prüfer wissen, ob es im Fall Sinn ergab, dass A sein Anliegen an den Präsidenten des LG richtete (was nicht der Fall war, da es ja um Tätigkeiten des R am OLG ging).

Danach war auch das letzte Gespräch beendet.

Das Ende der mündlichen Prüfung

Nach dem letzten Prüfungsgespräch gibt es eine letzte Pause, bzw. Wartezeit. Die Prüfer beraten sich im Prüfungsraum über die Noten und alle Prüflinge warten vor dem Raum.

Nach ca. 20 Minuten wurden wir wieder hineingebeten. Hier ein wichtiger Hinweis: Wenn man für die Notenverkündung in den Prüfungsraum geht, bleibt man zunächst am Platz stehen, bis der Vorsitzende einem das Zeichen gibt, dass man sich setzen kann. Manche Prüfer reagieren sehr stark darauf, wenn man sich nicht an diese Regel hält. Wer die Regel kennt, sollte sie fairerweise auch seinen Mitprüflingen mitteilen, denn vom Prüfungsamt wird man nicht darauf hingewiesen.

Bei uns wurde nun also die Gesamtnote für die mündliche Prüfung und die sich daraus ergebende Gesamtnote für jeden Prüfling verkündet. Danach setzten wir uns und es wurde für jeden einzelnen Prüfling erläutert, welche Note es für den Vortrag gab und welche für die Gespräche – hier bekommt man eine Gesamtnote für alle drei Gespräche, wobei manche Vorsitzende darauf eingehen, in welchen Fächern man stärker und in welchen schwächer war, aber Einzelnoten gibt es nicht.

Dann wurde noch die Lösung des Falls aus dem Vortrag besprochen und es gab die Gelegenheit Fragen zu stellen. Danach war es auch schon vorbei und wir durften das Gebäude verlassen.

Fazit

nsgesamt ist der Tag der mündlichen Prüfung wirklich nicht schlimm. Es ist allerdings ein ziemlich anstrengender Tag und man sollte darauf achten, zwischendurch genug Wasser zu trinken und auch etwas Kleines zu essen, z.B. ein Brötchen oder einen Müsliriegel. Während der Gespräche merkt man von der eigenen Müdigkeit kaum etwas, aber in den Pausen macht sich die Anstrengung bemerkbar. Da ist es hilfreich, wenn man sich in der Gruppe nett unterhält und die Pausen dadurch kurzweilig gestaltet.

Als Tipp für die Prüfung würde ich sagen, dass man klar und deutlich reden und bei allen Antworten, den gestellten Fall des Prüfers im Blick behalten und den Fallbezug wahre sollte. Außerdem lohnt es sich, laut zu denken, auch wenn man kurz nicht weiter weiß, denn die Prüfer sind einem meistens wohlgesonnen und wollen einem helfen, den richtigen Lösungsweg zu finden. Zudem sind bei den meisten Prüfern Nachfragen, insbesondere zu dem geschilderten Sachverhalt, gestattet und werden auch nicht negativ aufgefasst.

Ansonsten gilt natürlich, dass man zur Prüfung angemessen angezogen erscheinen und sich fair gegenüber den Mitprüflingen verhalten sollte. Bei den meisten Prüfern bestimmen diese, wer wann etwas sagen soll und man meldet sich nicht einfach.

Und damit an alle, die die mündliche Prüfung noch vor sich haben: Es ist kein Hexenwerk und mit einer ordentlichen Vorbereitung gibt es nichts zu befürchten. Bald ist es geschafft!

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Gastautor

Urteil des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren gegen Ungarn

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Alexandra Ritter veröffentlichen zu können. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und ist am Institut für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit tätig.
Im Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen Ungarn hat der EuGH mit Urteil vom 6. Oktober 2020 (Az. C-66/18) festgestellt, dass das ungarische Hochschulgesetz gleich mehrfach gegen europäisches Recht verstößt. Aktuelle europarechtliche Fragen und Verfahren sind in jüngster Zeit vermehrt Gegenstand von Universitäts- und Examensklausuren und insbesondere von mündlichen Prüfungen. Die Entscheidung sollte Anlass bieten, die Grundlagen der Verfahren vor dem EuGH sowie der europäischen Grundrechte zu wiederholen. Hier nun ein Überblick über Sachverhalt und Entscheidungsgründe.
I. Hintergrund der Entscheidung
Im Jahr 2017 hat wurde das ungarische Hochschulgesetz geändert. Mediale Aufmerksamkeit erfuhr die Gesetzesänderung dadurch, dass die Central European University (CEU) infolge der Gesetzesänderung, seinen Sitz von Budapest nach Wien verlegen musste. Einige Studierende hatten zuvor noch gegen die Gesetzesänderung protestiert (Langowski, Für freie Universitäten in Ungarn, in: Tagesspiegel (online) v. 28.11.2018).
II. Gegenstand der Gesetzesänderung des ungarischen Hochschulgesetzes
Die problematische Gesetzesänderung bestand im Wesentlichen aus zwei Aspekten, die auch Gegenstand des Vertragsverletzungsverfahrens vor dem EuGH waren. Zum einen wurde in Art. 76 Abs. 1 lit. a des Hochschulgesetzes – vereinfacht dargestellt – geregelt, dass Hochschulen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums nur dann innerhalb Ungarns ihre Lehre anbieten dürfen, wenn zwischen ihrem Herkunftsstaat und Ungarn ein entsprechender völkerrechtlicher Vertrag besteht. Zum anderen wurde in Art. 76 Abs. 1 lit. b des Hochschulgesetzes geregelt, dass ausländische Hochschulen zusätzlich nur dann innerhalb Ungarns ihre Lehre anbieten dürfen, wenn sie dies auch in ihrem Herkunftsstaat tun. Im Gegensatz zu Art. 76 Abs. 1 lit. a des Hochschulgesetzes, der nur für Hochschulen mit Sitz in Drittstaaten gelten sollte, sollte diese Regelungen auch für Hochschulen mit Sitz in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums gelten. Da durch die Gesetzesänderung ganz besonders die CEU betroffen war, wurde sie auch als „Lex CEU“ bezeichnet.
Infolge der Gesetzänderung wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, in dem der EuGH mit seinem Urteil nun mehrfach Verstöße gegen Unionsrecht feststellt. Im Folgenden sollen die wesentlichen Aspekte der Entscheidung beleuchtet werden.
III. Verstoß gegen das GATS-Abkommen der Welthandelsorganisation
Zunächst stellt der EuGH fest, dass er zuständig ist, Verstöße gegen Abkommen der Welthandelsorganisation festzustellen. Von der Union geschlossene internationale Übereinkünfte sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nämlich ab ihrem Inkrafttreten integrierender Bestandteil der Unionsrechtsordnung (s. Urt. v. 8.3.2011 – C-240/09, Rn. 31 ff – Lesoochranárske zoskupenie). Auch das der Welthandelsorganisation eigene Streitbeilegungsverfahren ändere nichts an der Zuständigkeit (EuGH, Pressemitteilung Nr. 66/20 v. 6.10.2020, S. 2 (engl.)). Ungarn ist nach Art. XIIV des General Agreement on Trade and Service (GATS) dazu verpflichtet, den Dienstleistungserbringern eines anderen Mitglieds der Welthandelsorganisation eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist, als die, die es seinen eigenen vergleichbaren Dienstleistungserbringern gewährt. Hiergegen wird mit dem Erfordernis eines völkerrechtlichen Abkommens zum Tätigwerden einer Hochschule innerhalb Ungarns nach Art. 76 Abs. 1 lit. a des Hochschulgesetzes verstoßen. Der Verstoß kann auch nicht durch Erwägungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt werden (EuGH, Pressemitteilung Nr. 66/20 v. 6.10.2020, S. 2 (engl.))
Mit der Anforderung, dass Hochschulen mit Sitz in Drittstaaten auch dort Hochschullehre anbieten müssen, wird ein weiterer Verstoß gegen Art. XVII GATS begründet.
IV. Verstoß gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit und Rechte aus der Europäischen Grundrechtecharta (GRCh)
Die Voraussetzung des Hochschulgesetzes, nach welcher Hochschulen mit Sitz in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums auch in ihrem Herkunftsstaat Lehre anbieten müssen, Art. 76 Abs. 1 b des Hochschulgesetzes, verstößt gegen diverse Vorschriften des Unionsrechts.
1. Verstoß gegen die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit
Zunächst verstößt das ungarische Hochschulgesetz hier ungerechtfertigt gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 16 RL 2006/123/EG. Auch die Generalanwältin stellt diese Verstöße in ihren Schlussanträgen (Rs. C-66/18) fest. Indem die ausländischen Hochschulen an der Aufnahme ihrer Tätigkeit gehindert werden, liegt ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor (Generalanwältin Kokott, Schlussantr. Rs. C-11/94, Rn. 156). Eine Rechtfertigung kann sich hier nicht aus Erwägungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AEUV ergeben.
Art. 76 Abs. 1 lit. b des Hochschulgesetzes dient der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Er verstößt aber gegen Art. 16 derselben, wegen seines diskriminierenden Charakters (Generalanwältin Kokott, Schlussantr. Rs. C-11/94, Rn.170 f.). Auch hier ist eine Rechtfertigung nicht zu erblicken.
Im Rahmen der Prüfung wird Art. 16 RL 2006/123/EG als im Verhältnis zu Art. 56 AEUV speziellere Vorschrift angesehen, weshalb ein Verstoß gegen letztere nicht zusätzlich geprüft wird.
2. Verstoß gegen Art. 14 Abs. 3 und Art. 13 GRCh
Weiter wird durch das Hochschulgesetz gegen die Freiheit zur Gründung von Lehrveranstaltungen, Art. 14 Abs. 3 GRCh und gegen den Grundsatz der akademischen Freiheit, Art. 13 GRCh, verstoßen. Die akademische Freiheit hat nicht nur eine individuelle Dimension, die die Meinungsfreiheit, insbesondere im Bereich der Forschung, umfasst, sondern auch eine institutionelle und organisatorische Dimension (EuGH, Pressemitteilung Nr. 66/20 v. 6.10.2020, S. 3 (engl.)). Das Hochschulgesetz gefährdet die autonome Infrastruktur und Gestaltung der Hochschulen hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen und lehrenden Tätigkeiten, sodass ein Verstoß gegen den Grundsatz der akademischen Freiheit nach Art. 13 GRCH vorliegt. Zudem wird das Gründen von Hochschulen verhindert, sodass zudem gegen Art. 14 Abs. 3 GRCH verstoßen wird. Eine Rechtfertigung nach Art. 52 Abs. 1 CRCH ist wieder nicht ersichtlich.
V. Zum Schluss
Am Ende hat Ungarn mit dem Urteil des EuGH eine weitere Niederlage vor der Institution erlitten. Das Hochschulgesetz verstößt gleich mehrmals gegen Unionsrecht – gegen das GATS-Abkommen, gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit und gegen die Vorschriften zum Schutz der Freiheit der Lehre aus der Europäischen Grundrechtecharta. Das ohnehin schon angespannte Verhältnis zwischen einigen Mitgliedstaaten der Union und Ungarn dürfte durch dieses Urteil zumindest keine Entspannung erfahren. Für die CEU kommt das Urteil jedoch zu spät, denn sie hat ihre Tätigkeit bereits nach Wien verlegt.

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Dr. Matthias Denzer

Examensrelevante Rechtsprechung im Überblick – Zivilrecht (Oktober 2018 – März 2019) – Teil 2

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Dieser Beitrag setzt den Rechtsprechungsüberblick im Zivilrecht von Oktober 2018 bis März 2019 fort. Teil 1 des Beitrags findet ihr hier.
 
BGH, Beschluss v. 08.01.2019 – VIII ZR 225/17
„VW-Abgasskandal“: Abschalteinrichtung als Sachmangel
Zunächst stellte der BGH fest, dass der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist:

„Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende – Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist.
Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung – FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist.“ (Leitsätze 1a und 1b)

Eine Nacherfüllung durch Nachlieferung eines gleichwertigen Neuwagens nach § 439 Abs. 1, 2. Alt BGB soll grundsätzlich möglich sein. Auch ein Modellwechsel (im konkreten Fall von einem VW Tiguan I auf einen VW Tiguan II) steht dem nicht entgegen:

„Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige Sache zu liefern ist.
Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben.
Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es – nicht anders als sei ein Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar – im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer gegebenenfalls unter den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.“ (Leitsätze 2b und 2c).

Siehe zu dieser besonders examensrelevanten Entscheidung auch die Besprechung von Sebastian Rombey.
 
BGH, Beschluss v. 09.01.2019 – VIII ZB 26/17
Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses und analoge Anwendung des § 566 BGB auf den Erwerb eines Miteigentumsanteils
Die Eheleute M und F waren Miteigentümer einer Mietwohnung. Diese vermieteten sie an den Mieter X. Später übertrug M seinen Miteigentumsanteil auf die F, sodass F nun Alleineigentümerin der Mitwohnung war. Im Februar 2016 kündigte F das Mietverhältnis mit X. Fraglich war nun, ob die Kündigung auch durch den M hätte ausgesprochen werden müssen oder ob § 566 Abs. 1 BGB zur Anwendung komme, mit der Folge, dass die Kündigung allein durch den Erwerber des Miteigentumsanteils ausgesprochen werden konnte. Der BGH verneinte eine direkte Anwendung des § 566 Abs. 1 BGB:

„Nach dem Wortlaut des § 566 Abs. 1 BGB muss die Veräußerung an einen Dritten erfolgen, das heißt, der veräußernde Eigentümer und der Erwerber müssen personenverschieden sein, der Erwerber darf bis zum Erwerb nicht Vermieter gewesen sein. Eine direkte Anwendung des § 566 BGB kommt damit […] nicht in Betracht.“

Auch eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht. Für eine Analogie bedarf es einer planwidrigen Regelungslücke sowie einer vergleichbaren Interessenlage. Solch eine vergleichbare Interessenlage lehnte der BGH im vorliegenden Fall ab:

„Sinn und Zweck des § 566 BGB ist der Schutz des Mieters vor einem Verlust des Besitzes an der Wohnung gegenüber einem neuem Erwerber im Falle der Veräußerung der Mietsache. Dieser Schutzzweck ist von vornherein nicht berührt, wenn […] einer von zwei vermietenden Miteigentümern seinen Eigentumsanteil auf den anderen überträgt, so dass dieser Alleineigentümer der Mietsache wird. Denn der nunmehrige Alleineigentümer ist (weiter) an den Mietvertrag gebunden und ein Verlust des Besitzes auf Seiten des Mieters infolge des Veräußerungsvorgangs ist somit nicht zu besorgen. Damit scheidet eine analoge Anwendung des § 566 BGB auf einen solchen Fall aus.“

 
BGH, Urteil v. 15.01.2019 – II ZR 392/17
Vertretung einer Gesellschaft durch den Aufsichtsrat

„Der Aufsichtsrat vertritt die Aktiengesellschaft nicht nur bei Rechtsgeschäften, die mit einem Vorstandsmitglied selbst geschlossen werden, sondern auch bei Rechtsgeschäften mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter ein Vorstandsmitglied ist.“ (Leitsatz)
„Für eine entsprechende Erweiterung des Anwendungsbereichs spricht insbesondere der Schutzzweck der Norm. § 112 Satz 1 AktG soll Interessenkollisionen vorbeugen und eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflusste Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern sicherstellen. Dabei ist es im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ausreichend, dass aufgrund der gebotenen und typisierenden Betrachtung in den von § 112 Satz 1 AktG geregelten Fällen regelmäßig die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung der Gesellschaft vorhanden ist.
Hierbei kann es keinen entscheidenden Unterschied machen, ob das Vorstandsmitglied einen Vertrag im eigenen Namen mit der Gesellschaft abschließt, oder ob Vertragspartner der Gesellschaft eine Gesellschaft ist, deren alleiniger Gesellschafter das Vorstandsmitglied ist.“ (Nachweise in Zitat ausgelassen)

 
BAG, Urteil v. 23.01.2019 – 7 AZR 733/16
Änderung der Rechtsprechung zur Auslegung einer Vorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG  
Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 06.05.2011 – 7 AZR 716/09) waren Arbeitsverhältnisse, die länger als drei Jahre zurücklagen, nicht als Vorbeschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG anzusehen. Nun nimmt die Rechtsprechung Abstand von einer rein zeitlichen Betrachtung:

„Allerdings können und müssen die Fachgerichte auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach insbesondere unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.“

Siehe zu dieser Entscheidung auch die ausführliche Besprechung von Yannik Beden, M.A.
 
BAG, Urteil v. 07.02.2019 – VII ZR 63/18
Abgrenzung Schadensersatz statt und neben der Leistung im Werkvertragsrecht
Die Klägerin ließ ihr Kfz (Volvo V 70) beim Beklagten, der eine Kfz-Werkstatt betreibt, warten. Im Rahmen dieser Wartungsarbeiten tauschte der Beklagte u.a. den Keilrippenriemen, den Riemenspanner und den Zahnriemen aus. Aufgrund von Problemen mit der Lenkung bring die Klägerin circa einen Monat später ihr Kfz in die Werkstatt des L – der Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt Betriebsferien. In der Werkstatt des L wird festgestellt, dass der Beklagte den Keilrippenriemen nicht richtig gespannt hatte und dieser daher gerissen war. Infolgedessen sind Schäden am Riemenspanner, am Zahnriemen, der Servolenkungspumpe sowie der Lichtmaschine entstanden. Die Klägerin ließ die beschädigten Teile in der Werkstatt des L austauschen und verlangte nun von der Beklagten Schadensersatz. Es stellte sich somit die Frage, ob die entstandenen Schäden unter den Voraussetzungen des Schadensersatz statt der Leistung (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) oder als Mangelfolgeschäden unter den Voraussetzungen des Schadensersatz neben der Leistung (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB) ersatzfähig seien.
Der BGH differenzierte insoweit zwischen dem Austausch von Keilrippenriemen, Riemenspanner und Zahnriemen und dem Austausch von Servolenkungspumpe und Lichtmaschine.

„Liegt eine Pflichtverletzung in Form einer mangelhaften Werkleistung vor, ist danach zwischen dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB und dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB tritt an die Stelle der geschuldeten Werkleistung und erfasst damit das Leistungsinteresse des Bestellers. Er erfordert zunächst – vorbehaltlich der geregelten Ausnahmen – eine Fristsetzung zur Nacherfüllung, um dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Werkleistung, also zur Herstellung des mangelfreien Werks, zu geben. Demgegenüber sind gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB die über das Leistungsinteresse hinausgehenden Vermögensnachteile, insbesondere Folgeschäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem Werk selbst oder an dessen Vermögen, zu ersetzen:“

Die Schäden an Servolenkungspumpe und Lichtmaschine (diese Teile waren nicht Gegenstand der Wartungsarbeiten des Beklagten) qualifizierte er dabei als Mangelfolgeschäden, die als Schadensersatz neben der Leistung zu ersetzen sind. Das heißt: Eine Fristsetzung war insoweit nicht erforderlich:

„Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB kann Ersatz für Schäden verlangt werden, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können. Hiervon erfasst sind mangelbedingte Folgeschäden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten. […]
Von […] Schäden, die im Zuge der Nacherfüllung zwangsläufig entstehen, sind diejenigen Schäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen zu unterscheiden, die durch die mangelhafte Werkleistung verursacht wurden. Sie werden von der Nacherfüllung nicht erfasst, sondern können nur Gegenstand des – verschuldensabhängigen – Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB sein.“

Die Nacherfüllung auch auf Mangelfolgeschäden zu erstrecken – und in der Folge einen Schadensersatzanspruch als Schadensersatz statt der Leistung zu qualifizieren – würde „zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung des Bestellers führen, wenn er bei mangelbedingten (engen) Folgeschäden nicht mehr entscheiden könnte, durch wen sie beseitigt werden sollen. […]Den Interessen des Unternehmers wird in Bezug auf Folgeschäden durch das in § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB geregelte Verschuldenserfordernis hinreichend Rechnung getragen.“ (Nachweise in Zitat ausgelassen)
Die Kosten für den Austausch des Keilrippenriemens, des Riemenspanners und des Zahnriemens qualifizierte das Gericht als Schadensersatz statt der Leistung.

„Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB tritt an die Stelle der geschuldeten Werkleistung und erfasst das Leistungsinteresse des Bestellers. Er knüpft daran an, dass eine ordnungsgemäße Nacherfüllung nicht erfolgt ist. Sein Anwendungsbereich bestimmt sich damit nach der Reichweite der Nacherfüllung. Da die Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB auf Herstellung des geschuldeten Werks gerichtet ist, bestimmt dieses die Reichweite der Nacherfüllung. Die geschuldete Werkleistung ist dabei im Wege der Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Die Nacherfüllung erfasst danach die Beseitigung der Mängel des geschuldeten Werks, die auf einer im Zeitpunkt der Abnahme vorhandenen vertragswidrigen Beschaffenheit des Werks beruhen.“

Damit wäre hinsichtlich der Schäden an Keilrippenriemen, Riemenspanner und Zahnriemen eine Fristsetzung grundsätzlich erforderlich gewesen. Eine solche hatte die Klägerin nicht gesetzt. Der BGH stellte jedoch fest, dass eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich sei, da besondere Umstände vorlägen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten:

„Solche Umstände sind hier zu bejahen. Danach besteht ein besonderes Interesse der Klägerin an einer einheitlichen Reparatur, bei der die erforderlichen Austauscharbeiten im Zuge der Beseitigung der wirtschaftlich im Vordergrund stehenden Folgeschäden an der Lichtmaschine und der Servolenkung miterledigt werden. Demgegenüber tritt das – grundsätzlich bestehende – Interesse des Beklagten an der Möglichkeit einer Nacherfüllung betreffend Keilrippenriemen, Riemenspanner und Zahnriemen zurück […].

 
BAG, Urteil v. 07.02.2019 – 6 AZR 75/18
Gebot fairen Verhandelns bei Aufhebungsverträgen

„Ein Aufhebungsvertrag kann […] unwirksam sein, falls er unter Missachtung des Gebots fairen Verhandelns zustande gekommen ist. […]
Dieses Gebot ist eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. Sie wird verletzt, wenn eine Seite eine psychische Drucksituation schafft, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags erheblich erschwert. Dies könnte hier insbesondere dann der Fall sein, wenn eine krankheitsbedingte Schwäche der Klägerin bewusst ausgenutzt worden wäre. Die Beklagte hätte dann Schadensersatz zu leisten. Sie müsste den Zustand herstellen, der ohne die Pflichtverletzung bestünde (sog. Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB). Die Klägerin wäre dann so zu stellen, als hätte sie den Aufhebungsvertrag nicht geschlossen. Dies führte zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.“ (Pressemitteilung das BAG, Nr. 6/19 v. 07.02.2019)

Siehe zu dieser besonders examensrelevanten Entscheidung auch die ausführliche Besprechung von Yannik Beden, M.A.
 
BGH, Urteil v. 02.04.2019 – VI ZR 13/18

„Weiterleben“ als Schaden
Ärzte haften grundsätzlich nicht, wenn sie einen Patienten länger als medizinisch sinnvoll am Leben erhalten und somit sein Leiden verlängern.
Geklagt hatte der Sohn eines an fortgeschrittener Demenz leidenden Patienten. Durch künstliche Ernährung sei das krankheitsbedingte Leiden seines Vaters verlängert worden; die Ärzte hätten das Therapieziel dahingehend ändern sollen, dass das Sterben des Patienten durch die Beendigung der lebenserhaltenden Maßnahmen zugelassen werde. Der Kläger machte Schmerzensgeld aus ererbtem Recht sowie den Ersatz von Behandlungs- und Pflegeaufwendungen geltend.

„Nach Auffassung des BGH steht dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes zu. Dabei könne dahinstehen, ob der Beklagte Pflichten verletzt habe. Denn jedenfalls fehle es an einem immateriellen Schaden. Hier stehe der durch die künstliche Ernährung ermöglichte Zustand des Weiterlebens mit krankheitsbedingten Leiden dem Zustand gegenüber, wie er bei Abbruch der künstlichen Ernährung eingetreten wäre, also dem Tod. Das menschliche Leben sei ein höchstrangiges Rechtsgut und absolut erhaltungswürdig. Das Urteil über seinen Wert stehe keinem Dritten zu. Deshalb verbiete es sich, das Leben – auch ein leidensbehaftetes Weiterleben – als Schaden anzusehen (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Auch wenn ein Patient selbst sein Leben als lebensunwert erachten möge mit der Folge, dass eine lebenserhaltende Maßnahme gegen seinen Willen zu unterbleiben habe, verbiete die Verfassungsordnung aller staatlichen Gewalt einschließlich der Rechtsprechung ein solches Urteil über das Leben des betroffenen Patienten mit der Schlussfolgerung, dieses Leben sei ein Schaden. 
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Ersatz der durch das Weiterleben des Patienten bedingten Behandlungs- und Pflegeaufwendungen zu. Schutzzweck etwaiger Aufklärungs- und Behandlungspflichten im Zusammenhang mit lebenserhaltenden Maßnahmen sei es nicht, wirtschaftliche Belastungen, die mit dem Weiterleben und den dem Leben anhaftenden krankheitsbedingten Leiden verbunden seien, zu verhindern. Insbesondere dienten diese Pflichten nicht dazu, den Erben das Vermögen des Patienten möglichst ungeschmälert zu erhalten.“ Pressemitteilung des BGH Nr. 40/2019 v. 02.04.2019

Siehe zu dieser besonders examensrelevanten Entscheidung auch die ausführliche Besprechung von Charlotte Schippers. 
 
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Dr. Yannik Beden, M.A.

Mündliche Prüfung: Tornado-Kampfjet über Demonstrantenlager

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Anknüpfend an unsere Simulation einer mündlichen Examensprüfung im Strafrecht aus der letzten Woche soll diese Woche das Öffentliche Recht im Fokus stehen. Mit seinem Urteil vom 25.10.2017 – 6 C 46/16, NJW 2018, 716 hat sich das BVerwG zu besonders praxis- und examensrelevanten Fragestellungen des Polizeirechts sowie Versammlungsrechts geäußert. Neben klassischen Problemstellungen wie der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts und der Zulässigkeit von Gefahrerforschungsmaßnahmen bietet die Entscheidung auch Anlass, grundrechtlichen Fragestellungen vertieft nachzugehen. Zudem lässt sich der Fall – wie in der mündlichen Prüfung im Öffentlichen Recht üblich – problemlos prozessual einkleiden:  
Sehr geehrte Damen und Herren, bitte stellen Sie sich folgenden Sachverhalt vor, der einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom Herbst letzten Jahres zugrunde lag:
Vom 6. bis 8. Juni 2007 findet in Heiligendamm das jährliche Gipfeltreffen der acht großen Industriestaaten (G8) statt. In Abstimmung mit dem Innenministerium soll die Bundeswehr der Landespolizei unterstützende Hilfeleistungen im Rahmen der Vorbereitung des Gipfeltreffens erbringen. Zu diesem Zwecke führt die Bundeswehr im Mai 2007 mehrere Aufklärungsflüge durch. Diverse Überflüge in der Umgebung des Austragungsortes finden statt, bei denen Infrarot- und optische Kameras zu Anfertigung von Luftbildaufnahmen eingesetzt werden. Diese sollen mögliche Erddepots erkennen sowie etwaige Manipulationen an wichtigen Straßenzügen erfassen. Am 29. Mai 2007 errichten Gegner des Gipfeltreffens in der Gemeinde Reddelich ein Camp für die Unterkunft von bis zu 5000 Personen, die an Protestaktionen teilnehmen wollen. Teilnehmerin A hält sich vom 1. bis 6. Juni 2007 in diesem Camp auf und nahm von dort aus an diversen Veranstaltungen und Versammlungen im Zusammenhang zum G8 Gipfel in Heiligendamm teil.
Am 5. Juni 2007 überfliegt ein Kampfflugzeug der Bundeswehr vom Typ Tornado gegen 10:30 Uhr das Camp. A befindet sich zu dieser Zeit auch im Lager. Aufgrund der Witterungsbedingungen beträgt die Flughöhe lediglich ca. 114 Meter. Die Kampfflugzeuge verursachen zudem einen beträchtlichen Lärm, der von allen im Camp anwesenden Teilnehmer deutlich zu hören ist. Während des Überflugs werden Aufnahmen durch Kameras angefertigt, die an dem Kampfflugzeug befestigt sind. 19 Luftbilder werden anschließend durch Bundeswehrmitarbeiter für polizeiliche Zwecke ausgewählt und zur Auswertung an die Polizeidirektion zur Auswertung übermittelt. Bei einem Teil der Aufnahmen handelt es sich um Übersichtsaufnahmen und Ausschnittsvergrößerungen, auf denen das Camp Reddelich sowie Personengruppen abgebildet sind, die sich dort aufhalten.
A ist empört über die Vorkommnisse und möchte gerichtlich geklärt wissen, dass der Überflug des Kampfjets am 5. Juni 2007 sowie die Fertigung, Weitergabe und Verwertung der Bildaufnahmen sie in ihren Rechten verletzt.   
Herr Hoprecht, die Demonstrationsteilnehmerin A möchte nun gegen den Tiefflug des Kampfflugzeugs gerichtlich vorgehen. Ist der Weg zum Verwaltungsgericht eröffnet?
Mangels einer aufdrängenden Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO. Es müsste sich zunächst um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln. Nach der sog. modifizierten Subjektstheorie ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidenden Normen dem Öffentlich Recht zuzuordnen sind. Das ist der Fall, wenn die Norm stets einen Träger öffentlicher Gewalt in seiner Funktion berechtigt oder verpflichtet. Streitentscheidend sind die Generalklausel des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (hier § 13 MVSOG) und Art. 8 Abs. 1 GG. Erstere Norm berechtigt und verpflichtet stets die Polizeibehörde als Träger öffentlicher Gewalt, Art.8 Abs. 1 GG verpflichtet jedenfalls Träger öffentlicher Gewalt, vgl. Art. 1 Abs. 3 GG. Dies gilt auch für Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG (Recht auf informationelle Selbstbestimmung). Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit zudem nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.  
Herr Obermüller, welche Klage ist in unserem Fall statthaft?
In Betracht kommt eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO. Mit dieser kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Unter einem Rechtsverhältnis sind dabei rechtliche Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Die Anwendung der Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt muss zudem zwischen den Beteiligten streitig sein.
Zum Zeitpunkt, zu dem der Kampfjet über das Camp flog, hielt sich A in diesem auf. Zu diesem Zeitpunkt wurden auch Aufnahmen durch die am Flugzeug befestigten Kameras angefertigt, welche anschließend an die Polizei übermittelt wurden. Dieser Sachverhalt ist im Hinblick auf die möglicherweise berührten Grundrechte aus Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geeignet, im Sinne eines nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses rechtliche Beziehungen zwischen der Polizeibehörde, der die beschriebenen Handlungen zuzurechnen sind, und der A zu begründen.
Wie sieht es mit der Klagebefugnis der A aus, Herr Wormser?
In analoger Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO müsste die A auch klagebefugt sein. Klagebefugt ist danach, wer durch das Handeln der Behörde möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Es lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass der Tiefflug des Tornado Kampfjets über dem Camp, in dem sich die A befand, diese in ihren grundrechtlichen geschützten Rechtspositionen aus Art. 8 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt. A ist demnach klagebefugt.
Herr Hoprecht, kommen wir kurz zum Feststellungsinteresse der A.
Das berechtigte Interesse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet ist oder jedenfalls erscheint, die Rechtsposition der Klägerin in diesen Aspekten zu verbessern. Ausreichend ist dabei, wenn die Art des mit der Klage gerügten Eingriffs die Anerkennung eines Feststellungsinteresses erfordert, also insbesondere, wenn die unmittelbare Belastung, die durch den in Rede stehenden Hoheitsakt erfolgte, sich auf eine Zeitspanne beschränkte, in der die Entscheidung des Gerichts gar nicht oder nur kaum zu erlangen gewesen wäre. Dies ist mit Blick auf die kurze Zeitspanne, in dem der Tiefflug des Kampfflugzeugs stattfand sowie einer möglichen Vorwirkung des aus Art. 8 Abs. 1 GG resultierenden Schutzes der Fall. Auf eine Wiederholungsgefahr oder ein Rehabilitationsinteresse kommt es nicht an.  
So ist es. Das soll uns für den prozessrechtlichen Teil erst einmal genügen. Kommen wir zur Begründetheit der Klage. Sie dürfen im Folgenden davon ausgehen, dass die Aufklärungsflüge der Bundeswehr der zuständigen Landespolizeibehörde als Unterstützungsleistung zugerechnet werden. Art. 87a II GG lassen wir vor außen vor. Herr Wabschke, auf welche Norm ließe sich die Maßnahme wohl stützen?
In Betracht kommt die polizeirechtliche Generalklausel, in Mecklenburg-Vorpommern also § 13 MVSOG. Danach haben die Polizei- und Ordnungsbehörden im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem Einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird. Allerdings könnte es sich bei dem Demonstrantencamp auch um eine Versammlung handeln, sodass an eine Anwendung des VersG zu denken ist. Nach dem Grundsatz der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts wird das allgemeine Polizeirecht bei Maßnahmen gegen Versammlungen grundsätzlich durch die spezielleren Regelungen des VersG verdrängt.  
Da sprechen Sie einen guten Punkt an. Handelt es sich denn bei dem Demonstrantencamp um eine Versammlung?
Nach der Rechtsprechung des BVerfG handelt es sich bei Versammlungen um örtliche Zusammenkünfte mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Maßgeblich ist dabei, dass die Meinungsbildung und –Äußerung mit dem Ziel stattfinden, auf die Öffentlichkeit einzuwirken. Hinsichtlich des Camps mag es zwar durchaus möglich erscheinen, dass teilweise mit an den G8 Gipfel gerichtete Protestanliegen kommunikative Anliegen und Aktivitäten stattfanden. Zum Zeitpunkt der Flugaktivitäten durch den Tornado Kampfjet geschah dies jedoch nicht. Das Camp in Reddelich war demnach als solches keine Versammlung.
Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit ist jedoch in zeitlicher Hinsicht nicht auf die Durchführung der Versammlung begrenzt. Vielmehr entfaltet es bereits im Vorfeld schützende Wirkung. Art. 8 Abs. 1 GG schützt deshalb auch den Vorgang des Sichversammelns, mithin auch den Zugang sowie die Abreise zu einer Versammlung. Der Aufenthalt im Camp stand in unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu Demonstrationen, die anlässlich des Gipfeltreffens stattfinden sollen bzw. stattgefunden haben. Da auch keine alternativen Unterbringungsmöglichkeiten ersichtlich sind, war der Aufenthalt im Camp Reddelich zwingend, um an den Protesten teilnehmen zu können. Unter diesen Umständen schützt Art. 8 Abs. 1 GG bereits den Vorgang des Versammelns im Camp.
Was bedeutet das nun für unsere Ermächtigungsgrundlage, Herr Hoprecht?
Die polizeirechtliche Generalklausel umfasst nicht nur Maßnahmen, die auf die Beseitigung einer aus der ex-ante Perspektive zu bestimmenden konkreten Gefahr gerichtet sind. Ebenso zulässig sind sog. Gefahrerforschungsmaßnahmen. Diese zeichnen sich durch ihren vorläufigen Charakter aus und dienen der Aufklärung bzw. Wissensbeschaffung zur Vorbereitung weiterer polizeilicher Maßnahmen. Der Tiefflug, verbunden mit der Anfertigung von Bildaufnahmen, lässt sich als Teilakt einer Gefahrerforschungsmaßnahme der Bundeswehr, die der Polizeibehörde zuzurechnen ist, qualifizieren.
Sehr richtig, das lässt sich hören! Lassen Sie uns über die grundrechtliche Dimension des Falls sprechen. Herr Obermüller, wird in Art. 8 I GG eingegriffen?
Der Grundrechtsschutz ist nicht auf herkömmliche Eingriffe im Sinne des klassischen Eingriffsverständnisses begrenzt. Nach dem modernen Eingriffsbegriff können auch mittelbar faktische Beeinträchtigungen, die eine Ausübung grundrechtlich geschützten Verhaltens erschweren oder unmöglich machen, als Eingriff zu qualifizieren sein. Ein faktischer Eingriff in die Versammlungsfreiheit kann danach auch angenommen werden, wenn eine staatliche Maßnahme einschüchternd oder abschreckend wirkt oder geeignet ist, die freie (kollektive) Willensbildung und die Entschlussfreiheit der Personen, die sich versammlungsspezifisch betätigen, zu beeinflussen.
Blickt man auf die extreme Lärmentfaltung und den durchaus bedrohlichen Anblick der Tornado Kampfflugzeuge sowie der witterungsbedingten Tiefe, auf der die Jets flogen, ist von einem mittelbar faktischen Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG auszugehen. Gleiches ergibt sich aus der Überraschungswirkung des Tiefflugs sowie des engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs zu den geplanten Demonstrationen.  
À la bonne heure, Herr Obermüller! Ein durchschnittlicher Bürger würde bei diesem angsteinflößenden Erscheinungsbild sicherlich erschrecken. Herr Wabschke, wir gehen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs über.
Die Art und Weise der Durchführung der polizeilichen Gefahrerforschungsmaßnahme unter Berücksichtigung der konkreten Umstände muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die Maßnahme muss einen legitimen Zweck verfolgen, hierzu geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Der Überflug des Camps unter Verwendung von Kameras zur Aufnahme von diversen Bildaufnahmen beabsichtigte, festzustellen, ob etwaige Erddepots sowie Manipulationen an den für das Gipfeltreffen relevanten Straßenzügen vorhanden waren. Die Flugeinsätze und die damit verbundene bildliche Erfassung der örtlichen Gegebenheiten förderten die Durchsetzung dieser Zwecke und waren mithin geeignet. Ob mildere, gleich geeignete Mittel bestanden, muss mit Blick auf alternative Möglichkeiten zur Anfertigung der Aufnahmen beantwortet werden. Jedenfalls war es aufgrund der Witterungsbedingungen nicht möglich, die Aufnahmen bei erhöhter Flughöhe anzufertigen. Andere Flugzeugtypen, die eventuell weniger einschüchternd wirken, einsetzbar gewesen wären, kann nicht abschließend beantwortet werden. Bei der Angemessenheit der Maßnahme gilt es, die einschüchternde Wirkung, die der Tiefflug des Kampfflugzeugs auf die potentiellen Demonstrationsteilnehmer haben kann und die damit verbundene Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit der tatsächlichen Gefahrenlage sowie den Handlungsmöglichkeiten der Polizeibehörde gegenüberzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Unterschreitung der Mindestflughöhe von 150 Metern auf Witterungsbedingungen zurückzuführen war, die außerhalb des Machtbereichs der Behörde liegen. Sofern die Polizeibehörde bereits Erkenntnisse über Aktivitäten von Personengruppen im Bereich des Camps hatte, die sich auf die Begehung künftiger gewaltsamer Ausschreitungen beziehen, ist auch dies in die Wertung mit einzubeziehen. Hinsichtlich der Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung ist anzumerken, dass zumindest für Art. 8 Abs. 1 GG ein rein mittelbar faktischer Eingriff vorlag, der hierüber hinaus auf die Vorfeldwirkung des durch die Versammlungsfreiheit vermittelten Schutzes beschränkt war. In der Gesamtbetrachtung war die Maßnahme auch angemessen, die Versammlungsfreiheit der A wurde nicht verletzt.   
Das lässt sich so vertreten. Schön, das soll uns für die Prüfung im Öffentlichen Recht genügen. Wie Sie sehen, ist die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts immer wieder ein praxisrelevantes Problem. Gleiches gilt für den Versammlungsbegriff und die Reichweite von Art. 8 I GG. Der Aufenthalt in einer Unterkunft für potentielle Demonstrationsteilnehmer kann mit Blick auf die Vorwirkung der Versammlungsfreiheit von Art. 8 I GG geschützt sein, wenn eine Teilnahme an der Versammlung ohne die Unterbringungsmöglichkeit schon gar nicht zu realisieren ist. Der Tiefflug von Kampfjets über ein derartiges Demonstrantencamp ist zudem als mittelbar-faktischer Eingriff zu qualifizieren.Wer sich zum Problemfeld des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG im Zusammenhang mit den im Fall angefertigten Bildaufnahmen beschäftigen möchte, sollte die Urteilsanmerkung von Roggan, NJW 2018, 723 lesen. Vielen Dank.
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Dr. Sebastian Rombey

Mündliche Prüfung: Neues zum Pfandflaschendiebstahl!

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Eine der jüngsten Entscheidungen des IV. Strafsenats des BGH (Beschl. v. 10.10.2018 – 4 StR 591/17, NJW 2018, 3598) ist wie gemalt für eine mündliche Prüfung, da sie der ohnehin schon nicht leichten Problematik des Diebstahls von Pfandflaschen eine weitere Feinheit hinzufügt und sich zugleich prima zur Besprechung von Grundlagen eignet. Gerade da das Sammeln von Pfandflaschen in den Städten täglich zunimmt, treten immer öfter Fallkonstellationen auf, die eine StGB-Relevanz aufweisen – die BGH-Entscheidung entfaltet insoweit starke Praxisrelevanz. Die nachfolgende Simulation soll eine mündliche Examensprüfung abbilden und  zugleich die Grundzüge  sowie die neueste Rechtsprechung zum Problemfeld des Pfandflaschendiebstahls aufzeigen.
 
Sehr geehrte Damen und Herren, bitte stellen Sie sich folgenden Fall vor, den ich aus Rn. 4 eines aktuellen BGH-Beschlusses zitieren möchte:
„Nach den Feststellungen des Landgerichts gelangte der Angeklagte durch ein Loch in einem Zaun auf das Gelände eines Getränkehandels in M. Dort entwendete er unter Mitwirkung eines gesondert verfolgten Bekannten zahlreiche, zumeist nach Abgabe durch die Verbraucher bereits zusammengepresste Plastikpfandflaschen sowie einen Kasten mit Glaspfandflaschen; der Pfandwert betrug insgesamt 325 Euro. Beide beabsichtigten, die gepressten Plastikpfandflaschen auszubeulen und das gesamte Pfandleergut nochmals abzugeben, um dafür Pfand zu erhalten.“
Kandidat A, bitte nehmen Sie die Rolle eines Staatsanwalts ein. Welche Delikte des StGB können – erst einmal ganz abstrakt – in Fällen der Entwendung von Leergut respektive bei der späteren Abgabe desselben in Betracht kommen?
Hier denke ich vor allem an Diebstahl (§ 242 StGB), Betrug (§ 263 StGB), Computerbetrug (§ 263a StGB), Erschleichen von Leistungen (§ 265a StGB) und Pfandkehr (§ 289 BGB), sprich vor allem an Vermögensdelikte.
Sehr gut! Fangen wir doch leicht an: Was wäre denn Voraussetzung dafür, dass Sie als Staatsanwalt Ermittlungen aufnehmen können?
Das wäre nach dem Legalitätsprinzip grundsätzlich ein Anfangsverdacht, § 152 Abs. 2 StPO. Es muss nach kriminalistischer Erfahrung anhand tatsächlicher Anhaltspunkte möglich erscheinen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt. Zudem stehen hier Vermögensdelikte in Rede, so dass nach § 248a StGB an einen Strafantrag zu denken wäre (§ 77 StGB, § 158 StPO), soweit es um geringwertige Sachen geht.
Gut, gut. Wie grenzt man denn, wenn sie nun nicht wissen, ob sie wegen Diebstahls oder Betrugs ermitteln sollen, beide Delikte voneinander ab?
Anhand des Merkmals der Wegnahme beim Diebstahl und einer ungeschriebenen, in den Tatbestand des Betruges hineinzulesenden Vermögensverfügung.
Sehr richtig, denn nur so lassen sich Fremd- und Selbstschädigungsdelikt sinnvoll voneinander trennen. Wo wir gerade dabei sind: Wie lautet noch einmal die Definition einer Wegnahme?
Eine Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam ist hierbei die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache, getragen von einem natürlichen Herrschaftswillen, beurteilt aus der Verkehrsauffassung. Gerade dieses letzte Kriterium ist wichtig in Fällen, in denen auf den ersten Blick nicht feststellbar ist, wer die tatsächliche Sachherrschaft innehat. Das ist auch zugleich die Kritik einer Literaturansicht hieran; der Konstruktion des „gelockerten Gewahrsams“ bedarf es nämlich dann nicht, wenn man den Gewahrsam direkt sozial-normativ zuordnet.
Kandidat A, das klingt alles sehr solide. Kandidatin B: Die Pfandkehr wurde noch nicht angesprochen. Können Sie mir sagen, wie der Begriff der Wegnahme im Rahmen dieses Tatbestands definiert wird?
Sehr gerne, denn die Begriffsdefinition ist hier höchst streitig. Während manche dieselben Maßstäbe wie im Rahmen des Diebstahls anlegen wollen, wollen andere den Begriff der Wegnahme hier selbständig interpretieren und verstehen darunter  die räumliche Entziehung der Sache aus dem Machtbereich des Berechtigten – dies ist freilich die deutlich extensivere Lesart.
Vollkommen zutreffend. Welcher Ansicht würden Sie den Vorzug geben?
Zwar kann für die erstgenannte Ansicht das – gerade auf Grund des fragmentarischen Charakters des Strafrechts doch recht schwache – Argument der Einheit der Rechtsordnung ins Feld geführt werden; die letztgenannte Sichtweise überzeugt indes mehr. Dies liegt vor allem daran, dass anderenfalls besitzlose Pfandrechte, für die der Straftatbestand u.a. geschaffen wurde, nicht erfasst werden könnten. Deshalb würde ich der zweiten Auffassung den Vorzug geben.
Das ist mit dieser Begründung durchaus gut vertretbar. Lassen Sie uns nun aber, nachdem wir uns ein wenig aufgewärmt haben, den Fall gutachterlich betrachten.
Kandidat C: Bitte beginnen Sie mit der Prüfung des § 242 StGB im soeben geschilderten Fall.
Der Angeklagte könnte sich des Diebstahls strafbar gemacht haben, indem er die zusammengepressten Plastikpfandflaschen sowie den Kasten mit Glaspfandflaschen in der Absicht entwendete, sie später erneut als Leergut zurückzugeben.
Tatbestandlich müsste der Angeklagte hierfür zunächst in objektiver Hinsicht eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Dabei ist bereits die Fremdheit der Pfandflaschen genau zu betrachten, also die Frage, ob sie im Allein- oder Miteigentum eines anderen standen.
Korrekt – bereits das Vorliegen einer fremden beweglichen Sache erscheint fraglich. Wonach muss bei der Fremdheit der Sache in Fällen der Entwendung von Leergut zur späteren Rückgabe gegen Pfand differenziert werden?
Nach den zivilrechtlichen Verhältnissen sowie danach, ob Standard- oder Spezialleergut vorliegt.
Bitte konkreter, Kandidat C.
Maßgeblich sind die Eigentumsverhältnisse an den Pfandflaschen. Während der Hersteller von Spezialleergut hieran regelmäßig Eigentum behält, man denke etwa an spezielle Flaschen der Marke „Coca-Cola“, sodass der Händler und damit auch ein späterer Kunde allein Eigentum an dem Inhalt der Flaschen erhält, verliert der Hersteller von Standardleergut sein Eigentum regelmäßig bereits durch Vermengung mit anderen Standardflaschen, die von anderen Herstellern verwendet werden, §§ 947 f. BGB. Ein späterer Kunde kann also auch Eigentümer der Flaschen und nicht nur des Inhalts werden.
Für einen möglichen Diebstahl bedeutet dies in Bezug auf den subjektiven Tatbestand weitergedacht: Bei Spezialleergut fehlt es am Enteignungsvorsatz, wenn eine Rückgabe an den Eigentümer (hier dem Händler) intendiert ist, die Auszahlung des Pfandes also wegen der Rückgabe des Leergutes keine Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung bedeutet; bei Standardleergut dagegen, bei dem die Rückgabe an den Händler erfolgt, liegt eine Enteignungskomponente vor, da gerade keine Rückgabe an den Eigentümer (hier den Hersteller) erfolgt. Zugleich liegt in der Auszahlung des Pfandes zwar keine Zueignung des Sachwertes (denn das Pfand setzt allein einen Anreiz zur Rückgabe der betreffenden Pfandflaschen), wohl aber eine Anmaßung einer eigentümerähnlichen Position, da der Täter hier das Eigentum des Herstellers leugnet. All dies setzt freilich voraus, dass sich der Täter die Eigentumslage zutreffend vorstellt.
Man merkt, Sie wissen, wovon Sie reden.
Kandidat D: Wie sieht es damit im konkreten Fall aus? Bitte subsumieren Sie und unterstellen Sie hierbei, dass es sich bei den zusammengepressten Pfandflaschen um Standardleergut und bei dem Glaskasten um Spezialleergut handelt.
Vorliegend hat der Angeklagte zusammengepresste Pfandflaschen sowie einen Kasten mit Glasflaschen entwendet. Unabhängig von der Frage, ob es sie hierbei jeweils um Standard- oder Spezialleergut handelt, ist nach den zutreffenden Ausführungen meiner Vorrednerin jedenfalls die Fremdheit zu bejahen, denn das Leergut stand entweder im Eigentum des Herstellers, oder im Eigentum des Händlers respektive des letzten Erwerbers der Pfandflaschen, jedenfalls aber nicht im Alleineigentum des Angeklagten. Die Frage kann also mit anderen Worten offenbleiben und wird erst im subjektiven Tatbestand virulent.
Okay, dann springen wir doch direkt zur Zueignungsabsicht. Bitte definieren Sie diese und subsumieren Sie anschließend.
Die Zueignungsabsicht fordert dauerhaften Enteignungsvorsatz bei zumindest vorübergehender Aneignungsabsicht. Während der Täter bei der ersten Komponente billigend in Kauf nehmen muss, dass der Eigentümer dauerhaft von seiner Eigentumsposition ausgeschlossen wird, muss sich seine Absicht gleichzeitig darauf konkretisieren, sich nach der Vereinigungstheorie entweder die Sache selbst oder den durch die Sache verkörperten Sachwert zumindest vorübergehend anzueignen.
Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte zusammengepresste Standardpfandflaschen entwendet und gleichzeitig Spezialglaspfandflaschen samt Kasten. Es kommt auf die Vorstellung des Täters über die Eigentumsverhältnisse an den Pfandflaschen und die Folgen der Rückführung in das Pfandsystem an. Insoweit muss differenziert werden:
Hinsichtlich des Standardleerguts ist es, da sich der Täter gerade die Sache selbst und nicht den Sachwert zueignen kann, denn das Pfand ist wie schon gesagt kein Sachwert, maßgeblich, dass der Täter das dem Eigentümer entwendete Standardleergut dem Händler zurückgibt, um als Nichtberechtigter das Pfandgeld zu erhalten.
Hinsichtlich des Spezialleerguts muss der Täter dem Grunde nach dasselbe tun. Wenn der Täter sich irrig vorstellt, der Händler sei selbst Eigentümer, kann auch hier eine Zueignungsabsicht und damit ein Diebstahl gegeben sein.
Kandidatin E. Vorhin wurde doch gesagt, dass  bei Spezialleergut eine Zueignungsabsicht fehlen kann. Können Sie mir sagen, warum das gerade hier nicht der Fall sein soll?
Beim Diebstahl handelt es sich um ein erfolgskupiertes Delikt, bei dem die Zueignungsabsicht keine Entsprechung im objektiven Tatbestand findet. Daraus folgt: Vorstellung des Täters über die Eigentumslage und wahre Eigentumslage können auseinanderfallen. Das heißt konkret: Selbst wenn in Wahrheit eine Rückgabe entwendeter Spezialpfandflaschen eine Rückführung an den Eigentümer (namentlich den Hersteller) bedeutet und objektiv gesehen keine Enteignungskomponente vorliegt, handelt es sich um ein rein subjektives Element, sodass allein der Vorsatz des Täters entscheidend ist. Stellt sich dieser – so wie man es in der Praxis in der Regel bei Laien annehmen muss – nicht die wirkliche Eigentumslage vor, also dass der Hersteller Eigentümer geblieben ist, sondern der Händler Eigentümer der Spezialpfandflaschen sei, dann liegt eben doch ein Enteignungsvorsatz und nachgelagert auch eine Zueignungsabsicht vor, die zu einer Strafbarkeit des Täters führen kann.
Wunderbar! Strafrechtlich macht es also nach der jüngsten BGH-Entscheidung gar keinen Unterschied, ob nun Spezial- oder Standardleergut in der Absicht der späteren Rückgabe gegen Erlangung von Pfandgeld entwendet wird. In beiden Fällen kann ein Diebstahl angenommen werden, es sei denn, der Täter hat sich – was freilich äußerst selten sein dürfte – die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Spezialpfandflaschen zutreffend vorgestellt. Man ist fast geneigt zu sagen: Der „Schlaue“, der sich die Eigentumslage an Spezialleergut zutreffend vorstellt, macht sich nicht des Diebstahls strafbar, der „Unwissende“ schon – das scheint inkonsequent (auch wenn natürlich noch andere Delikte in Betracht kommen). Darin zeigt sich auch die Schwäche der Vermögensdelikte. Wer das näher nachlesen will, mag sich die Urteilsanmerkung von Hoven, NJW 2018, 3598 genauer anschauen.
Vielen Dank, das war die Prüfung im Strafrecht. 
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Redaktion

Mündliche Prüfung im Zivilrecht – 2. Staatsexamen – April 2017 – Bayern

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Die nachfolgende Zivilrechtsprüfung aus dem 2. Examen hat Ende April 2017 in Bayern stattgefunden:
 

  1. Zum Vorgespräch und zum Prüfer

 
Herr X ist ein sehr ruhiger und freundlicher Prüfer. Er hat uns als einziger alle persönlich vor dem Prüfungsraum begrüßt und die Hand geschüttelt.
 
Er führt einen auf die geforderten Antworten hin und unterstützt einen mit einem zustimmenden Nicken. Für die Beantwortung seiner Fragen hat man immer ausreichend Zeit, wobei er auch manchmal ungeduldig wurde, wenn er die Antwort als leicht empfand.
 

  1. Zur Prüfung

 
Anfangs schilderte uns Herr X folgenden Fall:
 
B hat ein Haus in München, das er renovieren will. Er setzt sich dann mit der BauGbR in Verbindung. Diese ist kein Kaufmann. Die Gesellschafter sind U und G. Diese haben keine Vereinbarung über die Vertretung der Gesellschaft getroffen und keinen Geschäftsführer bestellt.
 
Die BauGbR gab ein Renovierungsangebot über 110 000 Euro ab. Dies war dem B zu teuer. Dann hat U dem B vorgeschlagen 50 000 Euro ohne Rechnung als Vergütung zu vereinbaren und 30 000 Euro mit Rechnung. G hatte davon keine Kenntnis.
 
Es begannen die Renovierungsarbeiten. Es erfolgt eine Abnahme durch B. Die Lebensgefährtin des B, die L, überweist dann die 30 000 Euro.
 
Sodann treten Mängel auf. Der B verlangt Nacherfüllung. Es erfolgen Mängelbeseitigungen in Höhe von 10 500 Euro. Dann hat die GbR keine Lust mehr. B fordert die GbR mit einer Frist zur Nacherfüllung auf. Die GbR reagiert nicht.
 
B erhebt Klage mit folgenden Anträgen:
 

  1. Vorschuss für Mängelbeseitigung in Höhe von 8000 Euro.
  2. Hilfsweise Rückzahlung der 30 000 Euro im eigenen Namen an B

 
Zuvor hatte die L den B hierzu eine Ermächtigung erteilt.
 
Nun sollten wir zunächst die Zulässigkeit der Klage prüfen:
 
Das sachlich zuständige Gericht ist das Landgericht, §§ 23, 71 GVG.
Prozessführungsbefugnis des Hautantrags ist gegeben. Beim Hilfsantrag ist diese problematisch. Es liegt eine Prozessstandschaft vor, eine gewillkürte.

  • 253 ZPO wurde durgeprüft und war erfüllt.
  • 78 ZPO wurde geprüft. Am Landgericht herrscht Anwaltszwang.
  • 260 ZPO wurde geprüft, es liegt eine Anspruchshäufung vor. Haupt- und Hilfsantrag.

Es wurden die Partei- und Prozessfähigkeit geprüft. Die GbR ist Rechtsfähig. Kurz sollte man dieses Problem und die Änderung der Rechtsprechung diesbezüglich darstellen.
Hier ist die BauGbR auch rechtsfähig, da diese im Geschäftsverkehr nach außen hin auftritt.
Rechtsfähigkeit nach §§ 1, 21 BGB. Man sollte die Rechtsfähigkeit definieren. Fähigkeit Träger von Rechten und Pflichten zu sein.
 
Dann sollte die Prozessfähigkeit definiert werden. Die Fähigkeit innerhalb eines Gerichtsverfahrens Erklärungen abzugeben, Anträge zu stellen und Rechtsmittel einzulegen.
Er fragte, wer für die GbR handelt. Dies sind üblicherweise die Gesellschafter gemeinsam.
Dann sollte die Prozessführungsbefugnis definiert werden. Das Recht, einen Gerichtsprozess über ein behauptetes Recht als die richtige Person im eigenen Namen zu führen. Hier liegt ja beim Hilfsantrag eine gewillkürte Prozessstandschaft vor.
 
Die örtliche Zuständigkeit sollte geprüft werden, §§ 12 ff ZPO.

  • § 12, 17 ZPO wurden angeprüft. Jedoch passt § 17 ZPO nicht. Vielleicht kann dieser Paragraph aber dahingehend ausgelegt werden. Dagegen spricht aber die amtliche Überschrift. „ Juristische Person“. Es wurde gefragt, ob die GbR eine Juristische Person darstelle. Dies ist nicht der Fall.

 
Dann sollte § 29 ZPO geprüft werden. Dieser ist hier einschlägig. Durch diesen kommt man dann zu §§ 269, 270 BGB. Der Erfüllungsort nach § 169 BGB ist hier München als Baustelle für die Renovierungsarbeiten bei dem Werkvertrag.
 
Somit war die Prüfung der Zulässigkeit der Klage beendet.
 
Nun sollte die Begründetheit der Klage geprüft werden.
 
Zunächst wurde die Begründetheit des Hautantrags geprüft. Dabei wird als Anspruch der Vorschuss für die Mängelbeseitigung verlangt. Es sollte die Anspruchsgrundlage gefunden werde.
 
Es liegt ein Werkvertag nach §§ 631 ff BGB vor. Nach § 633 BGB wird der Mangel bestimmt.
Die Anspruchsgrundlage lautet: §§ 631 I, 634 Nr. 2, 637 I, III BGB.
Nach § 631 I BGB muss ein Werkvertrag vorliegen. Ein Vertrag entsteht durch Angebot und Annahme, §§ 145 ff BGB.
 
Die 110 000 Euro stellen zwar ein Angebot der GbR dar, dieses wurde aber von B abgelehnt, § 150 II BGB.
 
Erst die Abrede mit 50 000 Euro ohne Rechnung und 30 000 Euro mit Rechnung stellen einen Vertragsschluss mit Angebot und Annahme dar.
 
Es hat hier aber nur der B mit dem G gehandelt. Und nicht G und U zusammen. Fraglich ist, ob der G den U wirksam vertreten hat, §§ 164 ff BGB. Es sollte § 164 I BGB durchgeprüft werden.
Es scheitert an der Vollmacht des G. Denn U und G sind als Gesellschafter ohne eine Abrede oder Bestellung eines Gesellschafters nur zusammen zur Vertretung befugt, § 709 BGB.
G handelte hier also als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach §§ 177 ff BGB.
Folge ist § 177 I BGB, die schwebende Unwirksamkeit des Vertrags.

  • 166 BGB passt auch nicht, damit erfolgt nur eine Zurechnung von Willenserklärungen.

Das größere Problem stellt aber die Ohne-Rechnung-Abrede dar.
Damit ist der gesamte Werkvertrag hier nach § 134 BGB nichtig.
Es ist hier § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG gegeben. Das SchwarzArbG stellt eine Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar.
Es wurde § 139 BGB angeprüft. Jedoch liegt hier eine Gesamtnichtigkeit vor, denn der Vertag ist einfach nicht trennbar in einen nichtigen und in einen wirksamen Teil. Zwar schon anhand der Vergütung, aber nicht im Hinblick auf die Werkleistung.
Dies ist auch der Sinn und Zweck des § 1 SchwarzArbG und die Intention des Gesetzgebers.
Es wurde an § 242 BGB gedacht, dass es missbräuchlich wäre sich auf die Nichtigkeit des Vertrags zu berufen. Jedoch wiederspricht dies der Wertung des § 242 BGB und somit würde man dann den § 134 BGB aushebeln.
Im Ergebnis besteht kein Anspruch auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung aus der Anspruchsgrundalge.
Es bestehen auch keine vertragsähnlichen Ansprüche usw.
Dann sollte der Hilfsantrag geprüft werden.
Durch den unbegründeten Hautantrag ist die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag erfüllt.
Ein Anspruch aus Werkvertragsrecht bzw. Rücktritt des Werkvertragsrecht ist wegen § 134 BGB nicht geben.
Wir haben die §§ 812 ff BGB geprüft.
Zunächst wurde Anwendbarkeit von § 812 BGB geprüft. Es besteht ein Vorrang der Leistungskondiktion.
Es liegt eine Leistung der L vor, nicht des B. Jedoch liegt eine Ermächtigung der L vor.
Es wurde die Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB.
Es sollte eine Leistung definiert werden. Jede bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.
Dann wurde weiter subsumiert mit etwas erlangt. Dies stellen die 30 000 Euro dar.
Sodann sollte ohne Rechtsgrund dargestellt werden.
Dies ist hier der Fall, da der Werkvertrag nach § 134 BGB nichtig ist. Somit besteht von Anfang an kein Rechtsgrund.
Damit wäre § 812 I 1 Alt. 1 BGB erfüllt. Nach § 818 BGB wäre damit Wertersatz zu leisten.
Aber es muss an § 817 BGB gedacht werden. Dieser ist hier erfüllt. Jedoch hat die L gezahlt und die L hat auch nichts von der Ohne-Rechnung-Abrede gewusst.
Aber die L hat für den B geleistet.
Auch an § 814 BGB ist zu denken. Die L hat zwar geleistet und auch nichts gewusst. Aber der B hat es gewusst und die L für ihn bezahlen lassen.
Es würde der Intention des SchwarzArbG widersprechen, wenn nur weil die L für den B gezahlt hat, §§ 814, 817 BGB nicht greifen würden.
Damit ist auch der Hilfsantrag unbegründet.
Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.
 
Herr X ist zwar nicht protokollfest, aber ein sehr netter Prüfer. Vor ihm muss man keine Angst haben. Er will vor allem dass man zeigt, am Gesetz arbeiten zu können und mitzudenken. Und mit dem Bestehen des schriftlichen Teils hat man die größte Hürde schon hinter sich.
 
Viel Erfolg für die mündliche Prüfung!

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Redaktion

Mündliche Prüfung im Zivilrecht – 1. Staatsexamen – April 2017 – NRW

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Die nachfolgende Prüfung im öffentlichen Recht aus dem 1. Examen hat Ende April 2017 in NRW stattgefunden:
 

  1. Zum Vorgespräch und zum Prüfer

 
Herr X ist Richter, was man ihm auch anmerkt. Er steht regelrecht auf aktuelle Fälle der Verwaltungsgerichte in Münster, weshalb es empfehlenswert ist, da mal auf aktuelle oder wichtige Fälle ein Auge zu werfen. Insgesamt war Herr X nicht der freundlichste unserer Prüfer, aber durchaus nett und höflich. Er übte keinen strengen Ton aus und war doch sehr bedacht, das beste aus uns rauszuholen. Wenn man mal etwas nicht wusste, dann bohrte er nicht ewig nach, sondern akzeptierte – zumindest bei schwierigen Fragen – auch ein „Das weiß ich leider nicht“ und fragte dann in die Runde. Herr X ist kein Glückgriff, aber sicher auch kein Grund, sich zu ärgern.
 

  1. Zur Prüfung

 
Herr. X begann direkt mit einem Fall, der sehr aktuell ist: Bei der in Köln wohnhaften S klingelt es um am 22.04.2017 um 7 Uhr morgens an der Tür und der Polizeibeamte B steht vor ihrer Tür, will Einlass. Er möchte das Wohnzimmer der B „beschlagnahmen“, um von dem dort gelegenen Fenster im 4. Stock die Demonstrationen auf dem Heumarkt zu filmen und zu beobachten, die aufgrund des in Köln stattfindenden AFD-Parteitags veranstaltet wurden. Die S könne ansonsten die Wohnung nach ihrem Belieben nutzen, lediglich der Flur würde eventuell mit Equipment für die Videoaufnahmen zugestellt.
 
Die S ist natürlich überhaupt nicht begeistert, es ist ihr freier Tag und sie wollte gerne „ausschlafen“. Diesen Unmut tut sie kund, woraufhin der Polizeibeamte ihr einen handschriftlichen Zettel in die Hand drückt, auf den er zuvor „Beschlagnahmeverfügung vom 22.04.2017“ geschrieben hat. Der PolBeamte beginnt direkt mit dem Aufstellen der Sachen und filmt die Demonstration. Um 15 Uhr verlässt er die Wohnung mitsamt Equipment ohne einen Schaden an der Wohnung oder den Sachen zu hinterlassen mit den Worten „War doch alles nicht so schlimm“.
 
Die S fragt ihren Rechtsbeistand direkt danach, was sie nun tun könne. Diese Frage gab er an uns weiter.
 
Eine Kandidatin kam dran und sagte, dass S nun vor die Verwaltungsgerichte ziehen könne. Sie schlug eine Anfechtungsklage vor, woraufhin Herr X aber darauf hinwies, dass die „Beschlagnahme“ ja erledigt sei. Schließlich einigten wir uns auf Fortsetzungsfeststellungsklage. Wir prüften die Zulässigkeit mit der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg und der Klagebefugnis (Möglichkeitstheorie will Herr X da hören). Im Rahmen einer abdrängenden Sonderzuweisung kam der Kandidat leider nicht auf den Unterschied zwischen repressivem und präventivem Polizeihandeln, worauf hin ich mit einem Blick Herrn X klarmachte, dass ich dazu gerne was sagen würde und er nahm mich dran. Also sprach ich etwas über den Unterschied. Herr X fragte, wie man denn herausfinden könne, ob Polizeihandeln repressiv oder präventiv sei, woraufhin ich auf die Akteneinsicht verwies. Herr X wollte einen Paragraphen hören, sodass ich – leicht verwirrt – im PolG blätterte, obwohl natürlich das VwVfG hier einschlägig ist. Ich bemerkte den Fehler und sagte, dass ich nun ins VwVfG gucke, aber nicht mehr genau wüsste, wo die Norm zu finden sei, was Herr X aber freundlich als „ist auch nicht so wichtig, die kann ich auch nennen“ abtat.
 
Ich wies auf das Rechtsschutzbedürfnis hin, sagte leider aber „Allgemeines RSB“ dazu, woraufhin Herr X mich korrigierte und sagte, dass ja sogar mehr verlangt werden würde. Ich bemerkte meinen Fehler und nannte das „Qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis“. Ich sollte nennen, was dies ausmache. Ich nannte das Präjudiz-Interesse, das Rehabilitationsinteresse und die Wiederholungsgefahr. Leider fiel mir nicht mehr ein, dass auch jedweder Grundrechtseingriff noch in Frage kommt, sodass die Frage weitergegeben wurde. Der nächste sollte dann nennen, welches Grundrecht in Frage käme und verwies auf Art. 13 GG. Sodann kam ich auch wieder dran und sollte nun nennen, welches Qual. RSB hier in Frage käme. Ich sprach etwas über das Präjudiz-Interesse und erwähnte die „normalen“ Gerichte im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs, woraufhin Herr X mich fragte, ob das das richtige Wort sei. Ich korrigierte dann auf „ordentliche Gerichtsbarkeit“. Das PJI lehnte Herr X jedoch ab und fragte mich, warum das in diesem Fall nicht in Frage käme. Ich wusste keine Antwort, woraufhin jemand anderes für diese Frage drangenommen wurde. Weiter sollte ich dann das Rehabilitationsinteresse prüfen und die Wiederholungsgefahr. Ich entschied mich für die Wiederholungsgefahr, weil der Heumarkt als Stätte für Demonstrationen häufiger in Frage kommt und die S daher eventuell erneut ihre Wohnung zur Verfügung stellen müssen könnte. Daraufhin kam der nächste Kandidat dran und prüfte einen eventuellen Grundrechtseingriff (Artikel 13). Wir bejahten insgesamt das qual. RSB und der Kandidat prüfte noch den richtigen Klagegegner (Rechtsträgerprinzip, Land NRW – Polizei ist Landessache) und die Beteiligten- und Prozessfähigkeit.
 
Somit kamen wir zur Begründetheit der Klage. Eine Kandidatin wollte eine Sicherstellung aus dem PolG als EGL prüfen, was Herr X jedoch ablehnte, da es da um eine Gefahr ginge, die von einer Sache ausgeht. Mit einem direkten Blick an Herrn X machte ich deutlich, dass ich die richtige EGL nennen wolle, woraufhin er mich nach einigem Zögern der Kandidatin dran nahm und ich auf §8 PolG NRW hinwies, da hier keine der Standardmaßnahmen in Frage kommt. Ich nannte die Ermächtigungsgrundlage und wollte direkt den Tatbestand dieser prüfen, was Herrn X nicht zu gefallen schien, woraufhin ich unterbrach, um auf die formelle Rechtmäßigkeit zu kommen. Es ist also wichtig, hier wirklich direkt am Aufbauschema zu arbeiten, auch wenn Herr X ein Praktiker ist, ist ihm das sehr wichtig, zumal es hier ja auch Probleme mit der formellen Rechtmäßigkeit geben könnte, die ich in der Nervösität aber vergessen hatte. Das Problem ist nämlich der handschriftlich erteilte Zettel. Nachdem ich Verfahren, Form und Zuständigkeit genannt habe, kam ein anderer Kandidat dran und sollte etwas zur Problematik im Rahmen des Verfahrens und der Form nennen.
 
Ich muss zugeben, dass ich ab da etwas abgeschaltet habe, da Herr X mir deutlich machte, wohl nicht mehr dranzukommen, weil ich schon recht viel gesagt habe. Jedenfalls bejahten wir das richtige Verfahren und die richtige Form und prüften dann, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ODER Ordnung vorliegt (ganz wichtig, denn, dass die Kandidatin „und Ordnung“ sagte, gefiel Herrn X offensichtlich überhaupt nicht, er machte darüber sogar einen Scherz, indem er das UND betonte und danach mit den anderen Kollegen etwas spöttisch lachte, aber nicht abfällig, sondern eher die angespannte Situation etwas auflockernd). Die Kandidatin prüfte dann weiter die Gefahr, die eine hinreichende Wahrscheinlichkeit erfordert. Herr X wollte dann wissen, ob „hinreichend“ hier tatsächlich ausreicht im Rahmen einer Wohnungs“übernahme“ durch die Polizei. Der letzte Kandidat verwies dann auf Artikel 13 Abs. 7 GG, der von einer „gemeinen“ Gefahr ausgeht. Herr X fragte, was denn nun gelte, die hinreichende Gefahr aus §8 PolG oder die gemeine Gefahr aus Art. 13 Abs 7 GG. Der Kandidat, übrigens der beste unserer Gruppe, hielt dann einen „Kurzvortrag“ über des Gebot der verfassungskonformen Auslegung und da wir bereits über der Zeit waren, unterbrach Herr X irgendwann den wirklich sehr guten „Vortrag“ des Kandidaten mit den Worten, dass das Gespräch nun beendet sei.
 
Herr X ist von unseren Prüfern tatsächlich der strengere gewesen. Ich hatte im Vorfeld der Prüfung am meisten „Angst“ vor ihm, da die Protokolle eher auf einen sehr strengen Prüfer schließen ließen. Das kann ich ganz und gar nicht bestätigen, nett war er durchweg, und sein Fall sowie die Fragen dazu waren alle machbar. Eventuell lag es aber auch daran, dass wir eher eine schwächere Gruppe waren.
 
Ich wünsche euch jedenfalls viel Glück und Erfolg!
 

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Dr. Maximilian Schmidt

Mündliche Prüfung im Zivilrecht – Dackelalarm!

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Ein Fall wie gemalt für eine mündliche Prüfung kursiert momentan durch die deutsche Presselandschaft: Der Fall der Dackeldame Bonny von Beelitz (Link). Anlass für uns eine kurze mündliche Prüfung zu simulieren.
Sehr geehrte Damen und Herren, stellen Sie sich folgenden Fall vor.

Ein Rauhaardackel namens Bonny von Beelitz entläuft als Jungtier einem Jäger, nennen wir ihn Herrchen A, aus Ferch in Brandenburg. Dieser ist schockiert und sucht Bonny in den einsamen Wäldern Brandenburgs – ohne Erfolg. Urlauber U findet hingegen den gepflegten Hund ohne Marke und Halsband einen Tag später nahe einer Autobahnauffahrt und nimmt ihn mit. Er spricht Polizisten an, die ihm sagen, dass er den Hund mitnehmen dürfe. Anderweitige Maßnahmen zur Aufklärung der Herkunft von Bonny unternimmt er nicht. Vielmehr freut er sich über das süße Lebewesen, hegt und pflegt es die nächsten Jahre und tauft es auf den Namen Lulu. Der Dackel wird Teil der Familie. Erst Jahre später erfährt U per Zufall von Lulus adliger Herkunft als Bonny von Beelitz. Auch das Herrchen A bekommt nun Wind von der Sache und möchte seine Bonny zurück.

Sie werden nun von A als Rechtsanwalt beauftragt, um Bonny zurückzuholen. Was würden Sie zunächst überlegen?
Nachdem man den Weg einer gütlichen Einigung versucht zu gehen – der freilich bei Herzensangelegenheiten wie Dackeln wenig Aussicht auf Erfolg hat –  muss man sich Gedanken machen, ob ein fälliger, durchsetzbarer Anspruch auf Herausgabe des Hundes besteht und wo dieser gegebenenfalls einzuklagen ist.
Das klingt nach einem sinnvollen Vorgehen. Woraus könnte sich denn ein entsprechender Anspruch ergeben?
Mangels vertraglicher Beziehung könnte zunächst ein Anspruch aus § 861 BGB in Betracht kommen. Allerdings hatte das Herrchen die tatsächliche Sachherrschaft verloren als Bonny davongelaufen ist. Daher liegt kein Besitzentzug nach § 861 BGB vor.
Schön. Doch was setzt ein solcher Anspruch erst einmal voraus?
Es muss sich um eine Sache handeln. Zwar sind Hunde als Tiere nach § 90a S. 1 BGB keine Sachen, werden aber nach § 90 S. 3 BGB wie diese behandelt – auch süße Rauhaardackel.
Eine gesetzgeberische Wertung, die wir akzeptieren müssen. Welche Idee hinsichtlich eines Herausgabeanspruches haben denn Sie, Frau X?
Es könnte ein Anspruch aus § 985 BGB bestehen. Hierzu müsste eine sog. Vindikationslage vorliegen. Dazu müsste das Herrchen Eigentümer des Dackels sein. Ursprünglich war er dies. Allerdings könnten die Urlauber nach § 958 BGB Eigentum erworben haben, wenn sie Bonny als herrenlose Sache in Eigenbesitz genommen haben. Herrenlos sind Sachen jedoch nur, wenn sie in niemandes Eigentum stehen. Der Begriff ist abzugrenzen von der verlorenen Sache im Sinne des § 965 Abs. 1; an letzterer besteht weiterhin Eigentum, an der herrenlosen hingegen nicht. Die Tatsache, dass Bonny entlaufen ist, führt nicht bereits zur Herrenlosigkeit. Herrchen A war erschüttert über die Flucht von Bonny und wollte weiter das Eigentum an Bonny behalten, weswegen keine Eigentumsaufgabe nach § 959 BGB vorliegt.
Gut, worin liegt denn der wesentliche Unterschied zwischen § 958 BGB und etwa § 929 S. 1 BGB?
§ 958 BGB ist ein Fall des gesetzlichen Eigentumserwerbs an beweglichen Sachen und § 929 S. 1 BGB ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb.
Hat denn noch jemand eine Idee, weswegen Bonny herrenlos gewesen sein könnte?
Ja, § 960 BGB regelt die Herrenlosigkeit wilder Tiere. Nach § 960 Abs. 2 BGB wird ein gefangenes wildes Tier herrenlos, wenn es die Freiheit wiedererlangt und wenn nicht der Eigentümer das Tier unverzüglich verfolgt oder wenn er die Verfolgung aufgibt.
Klasse! Und liegt ein solcher Fall vor?
Nein. Bonny ist ein Rauhaardackel, der gerade kein wildes Tier i.S.d. § 960 BGB, sondern ein Haustier ist. Gelegentliches Kläffen ändert hieran nichts. Zudem wird ein gezähmtes Tier nach § 960 Abs. 3 BGB herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren. Hierunter dürften aber nur ohnehin freilaufende Tiere fallen, etwa Katzen, nicht aber Haushunde.
Welcher Erwerbstatbestand könnte denn noch in Betracht kommen?
Ebenso könnte der Urlauber als Finder einer Sache i.S.d. §§ 965 ff. BGB Eigentum erworben haben. Hierzu hätte es allerdings gemäß der Anzeige des Fundes bei der zuständigen Behörde bedurft. Diese ist vorliegend nicht erfolgt, so dass der Urlauber gegen seine Anzeigepflicht aus § 965 BGB verstoßen hat. Diese ist aber Voraussetzung für den Eigentumserwerb nach § 973 BGB.
Nun gut. Also war Herrchen A weiterhin Eigentümer. Machen Sie den Sack zu, Herr Y?
Die Urlauberin ist auch unmittelbare Besitzerin des Dackels. Sie dürfte darüber hinaus kein Recht zum Besitz haben, § 986 BGB. Ob etwaige Gegenansprüche wegen Ersatz der Kosten für Futter und Tierarztkosten in Recht zum Besitz geben oder lediglich die Durchsetzbarkeit des Anspruchs hemmen, ist umstritten. Jedenfalls führen diese zu einer Verurteilung Zug-um-Zug, auch nach der ersten Ansicht. Als Rechtsanwalt ist daher allein maßgeblich, ob entsprechende Ansprüche bestehen, um die eigenen Mandanten darauf einzustellen.
Gut gesehen! Haben die Urlauber denn entsprechende Ansprüche?
Dies richtet sich aufgrund des Vorliegens eines EBV nach § 994 BGB. Fraglich ist jedoch, ob die Urlauber gutgläubig oder bösgläubig hinsichtlich ihres Besitzrechts waren. Der Besitzer hat Kenntnis, wenn er über den Mangel seines Rechts in einer Weise aufgeklärt worden ist. Für die grobfahrlässige Unkenntnis gelten die zu § 932 Abs. 2 entwickelten Grundsätze. Hier genügt es, wenn die Unkenntnis hinsichtlich des Fehlens eines Besitzrechts auf einem Verhalten beruht, das unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und außer Acht lässt, was jedem hätte einleuchten müssen. Vorliegend kann in beide Richtungen argumentiert werden: Einerseits konnten die Urlauber nicht davon ausgehen, dass ein gepflegter Hund herrenlos war und sie Eigentum erwerben konnten. Sie hätten entsprechende Nachforschungen anstellen können. Gerade gepflegte Rauhaardackel werden in aller Regel nicht derart ausgesetzt, dass das Eigentum seitens der Herrchen aufgegeben wird. Andererseits haben sie die Polizisten gefragt, die ihnen eine positive Auskunft gegeben haben. Dennoch spricht einiges für eine Bösgläubigkeit der Urlauber. Diese waren froh einen Hund gefunden zu haben und wollten diesen auf keinen Fall zurückgeben. Daher kommt man über den Verweis des § 994 Abs. 2 BGB in die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag. Es handelt sich im Wesentlichen um eine Rechtsgrundverweisung.
Vielen Dank für Ihre Ausführungen. Noch zwei Fragen. Zunächst Sie, Herr Y, was ist nun die Anspruchsgrundlage auf Ersatz der Futterkosten?
Über § 994 Abs. 2 BGB sind dies §§ 683, 684 S. 2, 670, wonach diejenigen Verwendungen zu ersetzen sind, die dem Willen des Eigentümers entsprochen haben, durch § 679 gedeckt sind oder vom Eigentümer genehmigt werden. Die Fütterung ist für den Hund lebensnotwendig, so dass eine die Sache aufrechterhaltene Aufwendung vorliegt. Diese entspricht dem Willen der Eigentümer. Daher sind diese Kosten zu ersetzen.
Nun streiten sich die Parteien noch darum, wo der Hund Zug-um-Zug gegen Ersatz der Futterkosten zu übergeben ist. Wer kann hier eine Lösung anbieten?
Die Bestimmung des Leistungsorts der Herausgabe ist bei § 985 BGB umstritten. Einige nehmen an, dass dies grundsätzlich der Belegenheitsort der Sache ist. Dies entspricht aber nicht immer den Wertungen des EBV, so etwa beim deliktischen Besitzer. Der Umweg über einen Ersatzanspruch hinsichtlich der Transportkosten nach §§ 990, 989 BGB erscheint nicht praxistauglich.
Daher ist grundsätzlich § 269 BGB als allgemeine schuldrechtliche Norm anzuwenden. Aus der Natur des Anspruchs aus § 985 BGB ergibt sich eine Differenzierung hinsichtlich des Leistungsortes: Da der gutgläubig-unverklagte Besitzer privilegiert ist, liegt eine Holschuld vor. Dieser Besitzer soll nach den Wertungen des EBV grundsätzlich keine Nachteile erfahren, also auch nicht den tatsächlichen Aufwand sowie die Kosten des Verbringens der Sache zum Eigentümer. Der deliktische Besitzer (§ 992) muss hingegen am Ort der Besitzerlangung herausgeben, der bösgläubige Besitzer dort, wo sich die Sache bei Eintritt der Bösgläubigkeit befand. Da wir vorliegend von der Bösgläubigkeit der Urlauber ausgehen, ist der Rückgabeort der kleinen Bonny daher die Autobahnausfahrt in Ostdeutschland.
Vielen Dank, das war die Prüfung im Zivilrecht. 

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Dr. David Saive

Gruppenstrafbarkeit im StGB

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Mit der Änderung des Sexualstrafrechts soll u.a. ein neuer § 184j StGB eingefügt werden. Dieser sieht eine Bestrafung des einzelnen Gruppenmitglieds schon dann vor, wenn aus der Gruppe heraus sexuelle Übergriffe begangen werden, ohne dass der Einzelne selbst übergriffig wurde.
Auch wenn der Bundesrat den Gesetzesänderungen noch zustimmen muss, lohnt sich im Hinblick auf Prüfungsgespräche der mündlichen Prüfung eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Thema.
 
1. Der Tatbestand
Der Originaltext des neuen § 184j StGB-E lautet wie folgt:

Straften aus Gruppen
Wer eine Straftat dadurch fördert, dass er sich an einer Personengruppe beteiligt, die eine andere Person zur Begehung einer Straftat an ihr bedrängt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn von einem Beteiligten der Gruppe eine Straftat nach den §§ 177 oder 184i begangen wird und die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Es ist nicht das erste Mal, dass der Gesetzgeber eine derartige Strafnorm geschaffen hat. Der neue § 184j StGB weist strukturelle Ähnlichkeiten zu § 231 StGB, Beteiligung an einer Schlägerei auf:

(1) Wer sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt, wird schon wegen dieser Beteiligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn durch die Schlägerei oder den Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung (§ 226) verursacht worden ist.
(2) Nach Absatz 1 ist nicht strafbar, wer an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne daß ihm dies vorzuwerfen ist.

 
Beide Tatbestände setzen die „Beteiligung“ an einer Gruppenhandlung voraus. Zudem muss jeweils – als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung – eine Straftat aus dieser Gruppe heraus begangen worden sein.
 
2. Verfassungsmäßigkeit des § 231 StGB
Da die beiden Tatbestände den klassischen Teilnahmebegriff des Strafrechts erweitern, stellt sich unweigerlich die Frage, wie diese mit Schuldprinzip vereinbar sind.
Das Schuldprinzip kann gleich an mehreren Stellen verfassungsrechtlich herangezogen werden. Zum einen ergibt sich aus dem in Art. 20 III GG normierten Rechtsstaatsprinzip, dass man nur für solche Taten belangt werden darf, die man auch zu verantworten, d.h. verschuldet hat.
Zum Anderen folgt auch aus Art. 103 II GG, nulla poena sine lege, dass ein Täter nur dann für eine Tat bestraft werden darf, wenn diese zuvor mit Strafe bedroht war und er diesen Verstoß auch persönlich zu verantworten hat – nulla poene sine culpa.
Hinzukommt, dass das Schuldprinzip in § 46 I 1 StGB ausdrücklich als Strafbarkeitsvoraussetzung genannt wird:

Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe.

Aus dem Schuldprinzip erwächst gerade die Notwendigkeit, klare Regeln für die Strafbarkeit zu entwickeln, wenn der eigentliche Tatbestand nicht von einer Person selbst verwirklicht worden ist. Aus diesem Grund wurden die Kriterien für Täterschaft und Teilnahme geschaffen.
Werden diese nicht erfüllt, kann die Verantwortlichkeit bzw. Schuld nicht ausgeweitet werden und die Strafbarkeit für Dritte entfällt.
Der neue § 184j StGB, sowie der bereits bestehende § 231 StGB setzen sich in ihren Formulierungen indes über die Kriterien von Täterschaft und Teilnahme hinweg.
Zwar muss sich hiernach eine Person an einer Ansammlung beteiligen, aus der eine Straftat heraus begangen wird, jedoch genügt dieses Verhalten schon allein, um die Strafe zu begründen.
 
Um diesem Konflikt zu begegnen, erblickt die h.M. zumindest in § 231 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt.[1] Insofern wird schon die bloße Beteiligung an einer Schlägerei als potentiell gefährlich eingestuft und somit unter Strafe gestellt.
Dem Kernproblem der generellen verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von abstrakten Gefährdungsdelikten wird somit jedoch nicht begegnet. Allerdings hat hierzu das BVerfG in seiner Entscheidung zu § 100e StGB a.F. festgestellt, dass solche abstrakten Gefährdungsdelikte dann verfassungskonform sind, wenn der erstrebte Zweckt und die Strafandrohung in einem sachgerechten Verhältnis zueinander stehen.[2]
231 StGB sieht eine Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe vor. Es handelt sich somit um ein Vergehen. Sinn und Zweck der Norm ist es, die undurchsichtige Situation einer Schlägerei und der damit verbundenen besonderen Stärke des Angriffs, sowie den damit zusammenhängenden Beweisschwierigkeiten Rechnung zu tragen.[3] Insoweit steht die Strafandrohung noch in einem sachgerechten Verhältnis zum erstrebten Zweck.
 
3. Verfassungsmäßigkeit des § 184j StGB-E
Wie steht es allerdings mit der Verfassungsmäßigkeit des neuen § 184j StGB-E? Vorausgesetzt, § 184j StGB-E ist ebenfalls als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen, stellt sich auch hier die Frage, ob der Sinn und Zweck der Norm, sowie die Strafandrohung in einem sachgerechten Verhältnis zueinander stehen.
Sinn und Zweck der Norm soll es sein, die Beteiligung an einer objektiv gefährlichen Situation zu unterbinden.[4] Damit ist die Zugehörigkeit zu einer Gruppe gemeint, die eine Person i.S.d. neuen § 184j StGB-E bedrängt. Vorgesehen ist hierfür eine Freiheitsstrafe von bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe. Insoweit liegt die Strafandrohung noch unter der des § 231 StGB. Ebenso wie in § 231 StGB liegt auch bei § 184j StGB-E eine undurchsichtige Situation vor, aus der eine besondere Gefährdung für das Opfer erwächst. Dieses sieht sich nunmehr nicht nur einer Einzelperson ausgesetzt, sondern gleich einer ganzen Gruppe von – zumindest aus Opfersicht – potentiellen Tätern.
 
a) Gruppe
Allerdings scheint im Hinblick auf den Begriff der Beteiligung an einer Gruppe, die Verfassungsmäßigkeit der Norm äußerst fraglich. Aus dem Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 II GG, nulla poene sine lege certa, folgt die Pflicht des Gesetzgebers, Strafnormen so genau und bestimmt wie möglich zu formulieren.
Ab wann jedoch eine Gruppe vorliegt, ist unklar. Denkbar wäre es, eine Gruppe schon bei einer Ansammlung von zwei Personen anzunehmen. Schließlich meint Gruppe nur die Mehrzahl von Menschen und somit mehr als eine Person allein.
Andererseits vermögen zwei Personen alleine noch keine, wie vom Gesetzgeber geforderte, Undurchsichtigkeit der Situation, zu verursachen. Folglich müssten es wohl mindestens drei, oder vier, vielleicht auch sieben Personen, wie im Vereinsrecht sein.
Für drei Personen spricht immerhin, dass diese Anzahl auch von § 231 StGB verlangt wird.[5] Zudem spricht auch der Entwurf von einer Mindestanzahl von drei Personen.[6] Eine Begründung hierfür fehlt jedoch. Für Klarheit sorgt der Entwurf somit nicht. Es bleibt weiterhin bei den verfassungsrechtlichen Bedenken.
 
b) Beteiligung
Dabei ist der Frage, ab wann eine Beteiligung an einer solchen Gruppe vorliegt, noch überhaupt nicht nachgegangen worden. Muss es den Mitgliedern der Gruppe um einen gemeinsamen Zweck gehen oder genügt der bloße räumliche Zusammenhang der Einzelnen?
Es wäre durchaus denkbar, zwischen den einzelnen Mitglieder der Gruppe eine gewisse Verbundenheit zu fordern. So wird im Versammlungsrecht zumindest irgendein gemeinsamer Zweck der Versammlung gefordert.
Ginge man hiervon aus, stellt sich die Folgefrage, ab wann diese Verbundenheit bestehen muss. Ist eine ausdrückliche vorherige Abmachung von Nöten, nunmehr als Gruppe aufzutreten oder genügt schon die spontane, womöglich noch konkludente Billligung dessen?
 
Im Gesetzesentwurf wird diesem Problem auf zweierlei Weise begegnet:
Zum einen wird festgestellt, dass ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken nicht verlangt wird.[7] Bloße Ansammlungen von Menschen sind jedoch nicht erfasst.[8] Eine wirkliche Abgrenzung kann somit jedoch nicht vorgenommen werden.
Vielmehr wird das Problem in den subjektiven Tatbestand verschoben. Der Täter muss demnach mindestens billigen in Kauf nehmen, dass aus der Gruppe heraus Straftaten begangen werden.[9]
Dies vor Gericht nachzuweisen, wirft wohl mehr Beweisschwierigkeiten auf, als es ursprünglich zu beseitigen galt.
 
4. Fazit
Letztendlich bestehen zumindest hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit eines neuen § 184j StGB. Gerade deshalb lädt dieser Paragraph zu Diskussionen in mündlichen Prüfungen, aber auch im Freundeskreis (gerne auch in unserer Kommentarspalte) ein. Die wichtigsten Schlagwörter sollten dabei Schuldprinzip, Einordnung der Delikte als abstrakte Gefährdungsdelikte und Bestimmtheitsgebot sein.
 
 
________________________________________________________
[1] Z.B. BGH 14, 134; Lackner/Kühl, Kühl, § 231, Rn.1; MüKo StGB, Hohmann,
§ 231, Rn.2; Schönke/Schröder, Sree/Sternberg-Lieben, § 231, Rn.1.
[2] BVerfGE 28, 175 (188f.).
[3] Schönke/Schröder, Sree/Sternberg-Lieben, § 231, Rn.1.
[4] BT Drucksache 18/9097, S.32, abrufbar unter: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/090/1809097.pdf; zuletzt abgerufen am 09.08.2016.
[5] Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Paeffgen, § 231, Rn.6.
[6] BT Drucksache 18/9097, S.32.
[7] BT Drucksache 18/9097, ebd.
[8] BT Drucksache 18/9097, ebd.
[9] BT Drucksache 18/9097, ebd.

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Gastautor

Prüfungsgespräch Zivilrecht – Schadensersatz und Whistleblowing

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Wir freuen uns, heute erneut einen Gastbeitrag von Jonas Hensinger veröffentlichen zu können. Der Autor des Beitrags hat in Heidelberg Jura studiert und absolviert aktuell sein Referendariat am LG Stuttgart. Der Beitrag befasst sich diesmal mit einem (fiktiven) Prüfungsgespräch, wie es im Rahmen der mündlichen Prüfung im Zivilrecht durchaus vorkommen könnte.
Sehr geehrte Damen und Herren,
willkommen zur mündlichen Prüfung im Zivilrecht. Zum Einstieg will ich Ihnen einen Fall schildern, über den zuletzt das OLG Frankfurt am Main (Urt. v. 8.5.2014, Az: 16 U 175/13) zu entscheiden hatte.
P ist selbständiger Personalberater. Der Unternehmer U beauftragt P mit der Suche nach einer geeigneten Persönlichkeit für eine offene Stelle. P macht die Bewerberin B als exzellentes Nachwuchstalent ausfindig und leitet deren Bewerbungsunterlagen an U weiter. Daraufhin teilt U dem P lächelnd mit, für die offene Stelle kämen viele in Betracht, aber bitte bloß keine Frau. P ist ein Ritter der Gerechtigkeit und echauffiert sich hierüber so sehr, dass er den Vertrag mit U sofort beendet. Anschließend erläutert er der B den wahren Grund ihrer Ablehnung und rät ihr, wegen der Absage gerichtlich vorzugehen. Dem folgend klagt B gegen U und schließt mit diesem letztendlich einen Vergleich über eine Entschädigung in Höhe von 8.500 €. U wittert Verrat und klagt nun seinerseits gegen P auf Ersatz der 8.500 € sowie aller ihm entstandenen Anwaltskosten.
Hinweis: Bei diesem Sachverhalt wäre es den Prüflingen wie auch in anderen Dreieckskonstellationen dringend anzuraten, sich die Rechtsverhältnisse der Parteien zur Vermeidung von Verwechslungen vorab kurz zu skizzieren.
P1, können Sie sich vorstellen, auf welcher Grundlage Ersatzansprüche des U gegen P bestehen könnten?
Als Anspruchsgrundlage kommt für mich spontan nur ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 241 II BGB in Betracht.
Sehr richtig! Auch wenn das hier kaum von Relevanz ist, um welchen Vertragstyp handelt es sich Ihrer Auffassung nach zwischen P und U?
Von einem Arbeitsvertrag zwischen P und U kann angesichts der Selbständigkeit des P keine Rede sein. Grundsätzlich steht hier ein Beratervertrag im Raum, der nach allgemeiner Ansicht als Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB angesehen wird. Wegen der Nachweis- und Vermittlungstätigkeit ließe sich jedoch auch an einen Maklervertrag gem. § 652 I 1 BGB denken. Im Ergebnis halte ich es daher für angebracht, von einem typengemischten Vertrag im Sinne eines Maklerdienstvertrages auszugehen.
Das ist so durchaus vertretbar! P2, wie lautet der nächste Prüfungspunkt und welche Probleme ergeben sich hier?
P müsste seine vertraglichen Pflichten verletzt haben. Aus § 241 II BGB ergeben sich nebenvertragliche Rücksichtnahmepflichten des P. Als eine solche ist auch die Treue- und Verschwiegenheitspflicht des P anzusehen. Diese gebietet eine strikte Diskretion hinsichtlich vertraulicher Informationen, wie sie bei der Kommunikation zwischen P und U über die Bewerberauswahl ausgetauscht wurden. Gerade Verschwiegenheitspflichten beschränken sich nicht wie Hauptleistungspflichten auf die Zeit des Vollzugs des Vertragsverhältnisses, sondern sind auch als nachvertragliche Pflichten noch zu beachten. Bei der Frage, ob P seine Pflichten gegenüber U verletzt hat, sollte aber auch das beachtenswerte Motiv des P nicht unberücksichtigt bleiben.
Unbedingt! Aber wo würden Sie denn diese Thematik dogmatisch verorten?
Ich schlage vor, bei der Pflichtverletzung zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit zu unterscheiden. Denn jede Pflichtverletzung i.S.d. § 280 I BGB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zugleich deren Rechtswidrigkeit voraus. Diese wird zwar im Regelfall durch die Verwirklichung des Tatbestands indiziert. Sie kann beim Eingreifen von Rechtfertigungsgründen aber auch ausnahmsweise zu verneinen sein.
So sehe ich das auch. Kommt Ihnen diese Unterscheidung bekannt vor?
Ja, im Rahmen des § 823 I BGB ist diese Unterscheidung bereits im Gesetzeswortlaut verankert. Im Regelfall wird zwar auch hier die Rechtswidrigkeit einer Rechtsgutsverletzung indiziert. Gerade bei den Rahmenrechten des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder des Rechts am ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb ist aber ausnahmsweise von einem offenen Tatbestand auszugehen, bei dem die Rechtswidrigkeit im Wege einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung positiv festgestellt werden muss.
P3, welcher Rechtfertigungsgrund kommen auf Seiten des P in Betracht?
Eine Nothilfe gem. § 227 BGB scheitert bereits aufgrund des abgeschlossenen Angriffs des U auf die Interessen der B. Auch eine rechtfertigende Pflichtenkollision liegt fern, da P gegenüber der B nicht zur Auskunft über etwaige Ablehnungsgründe verpflichtet war. P könnte sich jedoch unter dem Gesichtspunkt des Whistleblowing auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen.
Der Begriff des Whistleblowing ist nicht erst seit Julian Assange und Edward Snowden in aller Munde. In welchem Rechtsgebiet trifft man klassischerweise auf ähnlich gelagerte Fälle und wie werden die Fälle dort behandelt?
Die klassischen Fallkonstellationen des Whistleblowing treten im Arbeitsrecht auf. Hier geht es meist um die Anzeige strafrechtlich relevanter betriebsinterner Sachverhalte durch einzelne Arbeitnehmer. Insbesondere spielt hier die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte eine große Rolle. So ist stets das Ziel einer praktischen Konkordanz zwischen den staatsbürgerlichen Rechten des Einzelnen aus Art. 2 I, 20 III GG und der Berufsfreiheit des Arbeitgebers aus Art. 12 GG zu verfolgen. Dabei muss es sich bei Erstattung der Strafanzeige stets um eine verhältnismäßige Reaktion des Arbeitnehmers auf ein Fehlverhalten des Arbeitgebers handeln.
Wo sehen Sie hier Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu unserem Fall?
Zunächst einmal steht U mit P in keinem Arbeits-, sondern nur in einem Dienstverhältnis. Außerdem hat U hier keine Straftat begangen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sowohl bei der Verfolgung privater Entschädigungsansprüche als auch bei der Strafverfolgung ein Gewaltmonopol des Staates besteht. Wie die Staatsanwaltschaft bei einer Anklage, so ist auch der private Kläger auf die Kenntnis derjenigen Tatsachen angewiesen, die seine Klage begründen.
Entscheiden wir uns nun dennoch für eine vorsätzliche rechtswidrige Pflichtverletzung! P1, wie lautet der nächste Prüfungspunkt?
Zu prüfen ist nun, ob die Verpflichtung zur Zahlung der Vergleichssumme sowie die Anwaltskosten einen adäquat-kausalen Schaden auf Seiten des U darstellen. An der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung ergeben sich keine Zweifel. Unter dem Gesichtspunkt der Adäquanz ließe sich hier an eine Parallele zu den Herausforderungsfällen denken. Demnach sind auch die Folgen einer vernünftigen Reaktion auf die Pflichtverletzung vom Schadensumfang erfasst. War der Vergleichsabschluss also prozesstaktisch geboten, ergeben sich hier keine Zweifel.
Beleuchten wir den damaligen Prozess zwischen B und U einmal näher. Welches Gericht war hier zuständig und woraus ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der B?
Zuständig war hier ein Arbeitsgericht, da gem. § 2 I Nr. 3 c ArbGG bei Rechtsstreitigkeiten aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist. Der Entschädigungsanspruch der P folgt aus § 15 II AGG. Der Anwendungsbereich des AGG ist in sachlicher Hinsicht gem. § 2 I Nr. 1 AGG und in persönlicher Hinsicht gem. § 6 I 2 AGG eröffnet. Seine Ablehnungsentscheidung hat U an das verpönte Merkmal des Geschlechts i.S.d. § 1 AGG angeknüpft und damit gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG verstoßen.
Sehr gut! P2, bitte erläutern Sie unseren letzten Prüfungspunkt.
U könnte durch sein AGG-widriges Verhalten ein Mitverschulden gem. § 254 I BGB in Bezug auf seinen Haftungsschaden zur Last fallen. Probleme ergeben sich unter diesem Gesichtspunkt jedoch, wenn man den Gedanken des Schutzzwecks der Norm spiegelbildlich auch auf Geschädigtenseite anwendet. Das Diskriminierungsverbot des § 7 AGG soll ja B vor U schützen und nicht den P von einer Haftung wegen Verschwiegenheitspflichtverletzungen freistellen.
Ich teile Ihre Bedenken durchaus. Nehmen wir also an, die Schadensersatzpflicht des P gegenüber U besteht in voller Höhe. Sie sind der Anwalt des P und wollen das Karussell weiter drehen. Kann P bei B Regress nehmen? Und was wäre P prozesstaktisch zu raten?
Möglicherweise könnten P gegenüber B infolge der Auskunft Ersatzansprüche aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB zustehen. Die Weitergabe von Informationen, welche den Interessenkreis des Adressaten berühren, stellt zumindest ein auch-fremdes Geschäft dar. Sie geschah hier wohl auch im Interesse der P und mit deren Willen. Die Haftung des P gegenüber B ist als typischer Begleitschaden der Auskunft analog § 670 BGB ersatzfähig. Bei der Frage, ob P die Auskunft analog § 670 BGB für erforderlich halten durfte, wären dann wohl dieselben Abwägungsgesichtspunkte zu berücksichtigen, wie bei der Frage der rechtswidrigen Pflichtverletzung des P gegenüber U. Insofern würde ich dem P als dessen Anwalt gerade nicht raten, der B im Prozess gegen U gem. § 72 ZPO den Streit zu verkünden, da hier die Interventionswirkung der §§ 74 I, 68 ZPO für den Folgeprozess des P gegen B womöglich von Nachteil wäre.
Richtig gesehen! Im Originalfall hat das OLG als Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen. P3, haben Sie hier Bedenken? Wie könnte sich P gegen diese Entscheidung wehren?
Gem. § 543 II 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Sachverhalt wirft hier viele entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige Rechtsfragen auf, die über den Einzelfall hinaus auch in ähnlichen Konstellationen des Whistleblowing eine Rolle spielen und deshalb von allgemeiner Bedeutung sind. Insofern erscheint die Nichtzulassung der Revision zumindest zweifelhaft. Dagegen könnte sich P mit dem Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 544 ZPO wehren, über die dann der BGH als Revisionsgericht zu entscheiden hätte.
Vielen Dank, das war’s auch schon! Die Prüfung ist hiermit beendet!

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Dr. Maximilian Schmidt

Mündliche Prüfung im Öffentlichen Recht – Wieder mal abgeschleppt

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Es geht weiter in unserer Serie der simulierten mündlichen Prüfungen. Heute: wieder mal abgeschleppt.
Sehr geehrte Damen und Herren,
willkommen zur Prüfung im Öffentlichen Recht. Folgender Fall hat sich kürzlich in Neustadt an der Weinstraße ereignet, ich zitiere aus der Pressemitteilung des VG Neustadt:

Der Kläger stellte sein Fahrzeug am Mittwoch, den 27. Februar 2013, um 7.00 Uhr auf dem Pfalzplatz in Haßloch ab. Er wollte sich mit Freunden treffen, um gemeinsam in den Urlaub zu fahren. Zu diesem Zeitpunkt war das Parken auf dem Pfalzplatz erlaubt. Mehrere Schilder an den umliegenden Straßen und im Zufahrtsbereich des Pfalzplatzes wiesen hin auf „Pfalzplatz unbegrenzt P“. Auf dem Pfalzplatz selbst stehen keine Parkschilder. Ebenfalls am Mittwoch, den 27. Februar 2013, zu einer späteren Zeit, stellte die Beklagte an der Schillerstraße, der einzigen Zufahrt zum Pfalzplatz, folgende Verkehrsschilder auf: Verkehrszeichen 283 (absolutes Halteverbot) und 250 (Verbotder Einfahrt) sowie Zusatzzeichen „Sonntag, 03.03.2013 ab 7.00 Uhr“. Grundlage für die Aufstellung der Verkehrsschilder war die verkehrspolizeiliche Anordnung der Beklagten vom 7. Februar 2013 zum Sommertagsumzug, der am 3.März 2013 stattfinden sollte. Nach der Anordnung sollte die gesamte Beschilderung bis spätestens am Donnerstag, den 28. Februar 2013, aufgestellt werden. Eventuelle gegensätzliche Schilder sollten bis spätestens sonntags, 11.00 Uhr, abgehängt bzw. abgeklebt werden. Am Sonntag um 10.00Uhr wurden auch die Schilder„Pfalzplatz unbegrenzt P“ nach Angaben der Beklagten gemäß der Anordnung mit Müllsäcken abgedeckt. Am Sonntag, den 3. März 2013, um 12.15 Uhr wurde das Auto des Klägers abgeschleppt. Der Kläger konnte nicht informiert werden, da seine Nummer nicht im Telefonbuch eingetragen war.

Mit Schreiben vom 7.März 2013 hörte die Beklagte den Kläger zu dem Vorgang an. Mit Bescheid vom 3. April 2013 zog die Beklagte den Kläger zu den Kosten für die Abschleppmaßnahme in Höhe von insgesamt 207,00 € heran. Die Kosten setzten sich zusammen aus 178,50 € Entgelt für das Abschleppunternehmen, 25,00 € Verwaltungsgebühren und eine Zustellungsgebühr von 3,50 €. Dagegen legte der Kläger am 23. April 2013 Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 2014, dem Kläger zugegangen am 10. April 2014, wies der Kreisrechtsausschuss der Kreisverwaltung Bad Dürkheim den Widerspruch des Klägers zurück.

Der Kläger richtet sich nun an das VG Neustadt.  Ein relativer langer Sachverhalt, falls Sie Nachfragen hinsichtlich des Sachverhaltes haben, melden Sie sich bitte. Wir prüfen selbstverständlich nach nordrhein-westfälischem Recht. Zunächst: Welche Klageart kommt in Betracht?
In Betracht kommt eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO. Diese hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.
Ja, wir möchten uns auf die Begründetheitsprüfung konzentrieren. Frau A, beginnen Sie doch bitte!
Die Anfechtungsklage des K ist nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet, soweit der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Zunächst ist also die Rechtmäßigkeit des ergangenen Verwaltungsaktes, also des Kostenbescheides, zu prüfen. Ermächtigungsgrundlage hierfür ist §§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59, 77 Abs. 1 VwVG NRW i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 7 VO VwVG.
Schön, Sie sind nun unmittelbar auf die Ersatzvornahme nach §§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 1 VwVG NRW gesprungen. Was könnte „das Abschleppen“ noch sein?
Das Abschleppen eines PKW kann grundsätzlich sowohl als Ersatvornahme als auch als Sicherstellung eingeordnet werden. Sinnvoll erscheint eine Abgrenzung nach der Zweckrichtung der handelnden Behörde. Dabei liegt eine Sicherstellung vor, wenn eine Gefahr für das Fahrzeug vorlag, eine Ersatzvornahme, wenn von dem Fahrzeug eine Gefahr ausging. Demnach ist hier die Ersatzvornahme einschlägig, da die Behörde nicht zum Schutz des Fahrzeuges, sondern zur Beseitigung der von ihm ausgehenden Gefahr handelte.
Kommen wir zu formellen Rechtmäßigkeit, Herr B.
Eine nach § 28 VwVfG erforderliche Anhörung hat stattgefunden, diese war insbesondere nicht nach § 28 Nr. 5 VwVfG  hinsichtlich des Kostenbescheides entbehrlich. Zugleich hat die nach § 77 VwVG NRW zuständige Behörde gehandel, wonach Kostengläubiger der Rechtsträger ist, dessen Behörde die Amtshandlung vornimmt.
Frau A, versuchen Sie sich doch bitte an der materiellen Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides.
Der Kostenbescheid ist rechtmäßig, wenn eine Amtshandlung nach diesem Gesetz vorliegt, vgl. § 77 VwVG NRW. Daher muss nun inzident die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme geprüft werden, da nur dann eine „Amtshandlung nach diesem Gesetz“ gegeben ist. Die richtige Ermächtigungsgrundlage hängt davon ab, ob die Behörde das gestreckte Verfahren oder den Sofortvollzug verwendet hat, § 55 VwVG NRW. Hier besteht die Besonderheit, dass es einen Grund-VA in Form der Verkehrsschilder (Halteverbot) gibt, die Behörde diesen aber ohne die Voraussetzungen des Sofortvollzugs vollstreckt. Dies nennt man abgekürztes Verfahren, dessen Rechtmäßigkeit sich aus einem „argumentum a maiore ad minus“ ergibt: Wenn schon alle Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens im Sofortvollzug außer Acht gelassen werden können, muss erst-recht das Auslassen einzelner Verfahrensabschnitte zulässig sein. Daher ist das sog. abgekürzte Verfahren rechtmäßig.
Sehr schön. Bevor wir fortfahren, erlauben Sie mir eine kurze Zwischenfrage: Welche weiteren Argumentationsmuster kennen Sie?
Besonders wichtig ist sicherlich das argumentum e contraria, also der Umkehrschluss. Beliebt ist zudem das argumentum ad absurdum sowie das argumentum ad horribilis. Vergleichbar dem schon angesprochenen argumentum a maiore ad minus ist das argumentum a fortiori. Ungeeignet und zu vermeiden ist hingegen ein argumentum ad personam – außer es gehen einem tatsächlich einmal die Argumente aus…
In Ordnung. Herr B, prüfen Sie doch bitte das von der Kollegin beschriebene abgekürzte Verfahren durch.
Zunächst sind die Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW zu prüfen. Das Verkehrsschild ist eine HDU-Verfügung, so dass nun die Rechtmäßigkeit des Grund-VAs, also des Verkehrsschildes zu prüfen ist. Dies folgt aus der Tatsache, dass wir mangels Androhung und Festsetzung nun den Sofortvollzug eines tatsächlich ergangenen Grund-VAs prüfen. Aus der Formulierung „im Rahmen ihrer Befugnisse“ folgt also zwingend eine Rechtmäßigkeitsprüfung.
Ist die HDU-Verfügung denn überhaupt wirksam geworden, was § 55 VwVG NRW ja voraussetzt?
Die Voraussetzungen zur Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes sindin § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG geregelt. Hierfür ist die Bekanntgabe erforderlich. Eine ältere Ansicht geht davon aus, dass der Verkehrsteilnehmer das Verkehrsschild wahrnehmen muss, also letztlich (erst) eine Einzelbekanntgabe die Wirksamkeit auslöst. Die Gegenaufassung nimmt hingegen an, dass ein Verkehrsschild durch öffentliche Bekanntgabe wirksam ((§41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG i.V.m.) §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 4 StVO) wird.  Auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den einzelnen Verkehrsteilnehmer kommt es dann nicht mehr. Aus Gründen der Rechtsklarheit und der Vermeidung des Auseinanderfallens von Regelungen im Straßenverkehr ist von der Möglichkeit der öffentlichen Bekanntgabe auszugehen. Zudem könnten sonst Verkehrsschilder jederzeit angegriffen werden, man denke nur an den Kieler, der mit dem Auto nach Passau fährt. Im vorliegenden Fall wurde daher das Verkehrsschild mit Aufstellung bekanntgegeben und wirksam.
Wunderbar.Wie ordnen Sie demnach das Verkehrsschild dogmatisch ein?
Es handelt sich um eine Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG.
Ist das Verkehrsschild als Allgemeinverfügung denn auch sofort vollziehbar?
Ja, nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO analog. Es ist der Anordnung durch einen Polizisten gleichzusetzen, die Möglichkeit der sofortigen Vollziehung kann nicht davon abhängen, ob die Regelung durch bspw. Handzeichen eines Polizisten oder durch ein Schild verkörpert wird.
Korrekt. Wir springen in der Prüfung etwas weiter und fragen uns, ob die Ersatzvornahme im abkürzten Verfahren wirklich notwendig war. Was meinen Sie, Frau A?
An dieser Stelle ist eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an Beseitigung der Gefahr einerseits und den Interessen des Betroffenen andererseits. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Parkplatz als „Dauerparkplatz“ ausgeschildert war und der Kläger seinen PKW gerade deswegen dort abstellte. Man könnte also an eine Art „Vertrauensschutz“ denken. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass im Straßenverkehr nicht davon ausgegangen werden kann, dass Verkehrsschilder „ewig“ unverändert bleiben. Daher müsste der Parkende innerhalb einer bestimmten zeitlichen Frist, bspw. alle sieben Tage, kontrollieren, ob er noch rechtmäßig dort parkte.  Doch in Ausnahmefällen kann auch ein sofortiges Abschleppen zulässig sein, es kommt auf den Einzelfall an. Hier versuchte die Behörde sogar den Kläger zu erreichen. Zudem behinderte das Fahrzeug die Durchführung des Sommerfestes, so dass ein besonderes öffentliches Interesse an der Abschleppmaßnahme vorlag.
Also war das Abschleppen demnach wohl verhältnismäßig. Was bedeutet das für unseren Kläger?
Zunächst nur, dass das Abschleppen selbst rechtmäßig war. Somit liegt eine „Amtshandlung nach diesem Gesetz“ nach § 77 VwVG NRW vor. Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung, so dass grundsätzlich mit Rechtmäßigkeit des Verwaltungszwanges auch eine Kostenpflicht des Betroffenen entsteht. Dies ergibt sich aus der Formulierung „werden erhoben“. Allerdings ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass eine Ausnahme vom Grundsatz der gebundenen Entscheidung aus rechtsstaatlichen Gründen zu machen ist, wenn es sich um eine offensichtlich unverhältnismäßige Maßnahme handelte. In diesen Fällen kann ausnahmsweise eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden.
Sehr schön. Zu welchem Ergebnis kommen Sie hier, Herr B?
Unverhältnismäßigkeit kann nur in absoluten Ausnahmefällen angenommen werden, bspw. wenn eine Behörde zwar rechtmäßig vollstreckt, aber die Änderung der Rechtslage nicht rechtzeitig angekündigt hatte. Im vorliegenden Fall liegt genau hier das Problem. Sinnvoll erscheint es davon auszugehen, dass der Parkende alle vier Tage kontrollieren muss, ob er noch rechtmäßig parkt. Insoweit hat die Behörde ihrer „Ankündigungsfrist“ Genüge getan. Der Kostenbescheid ist nicht unverhältnismäßig.
Ein vertretbares Ergebnis, genauso entschied das VG Neustadt a.d. Weinstraße (5 K 444/14.NW, Urteil hier abrufbar). Vielen Dank!

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Dr. Maximilian Schmidt

Mündliche Prüfung im Zivilrecht – Frau Klein und das fehlerhafte Brustimplantat

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Es geht weiter in unserer Serie „Mündliche Prüfung“ mit einem aktuellen Fall aus dem Zivilrecht. Die besonderen Vorschriften der § 6 MPG sowie die Richtlinie 93/42/EW sind ausdrückclich nicht Grundlage dieses Gespräches. Es werden allein allgemeine zivilrechtliche Wertungen abgefragt.
Sehr geehrte Damen und Herren,
willkommen zur Prüfung im Zivilrecht, der ich folgenden Sachverhalt zugrunde legen möchte:
Die Klägerin Karolina Klein begab sich auf Grund eines akuten Schönheitsproblems am 1.1.2007 in Behandlung bei dem international bekannten und renommierten Operateur Dr. Tiberius Großmann. Sie äußerte den Wunsch eine Brustvergrößerung vornehmen zu lassen. Dr. Großmann empfahl ihr daraufhin ein Silikonimplantat. Bedenken der K, ob diese denn auch „besonderen physikalischen (Druck-)Kräften“ standhielten, begegnete Dr. Großmann mit dem Hinweis, dass Sie „die Dinger mit ins Grab nehme“ und „sogar ein vollbesetzter PKW drüberfahren könne“. Gemeint waren Implantate des französischen Hersteller Poly Implant Prothése (PIP). K wollte aber ohnehin auf jeden Fall eine Brustvergrößerung vornehmen lassen.
Kurze Zeit nach der Einpflanzung kam es jedoch zu Komplikationen, obwohl K nach eigener Aussage „noch keinen (PKW) hatte drüber fahren lassen“. Das Problem waren die Implantate selbst, da sie mit billigem Industriesilikon gefüllt waren, womit üblicherweise nur auf Baustellen gearbeitet wird. Der TÜV Rheinland hatte die von PIP hergestellten Implantate als Medizinprodukt zertifiziert, nachdem sie eine Grundsatzprüfung durchgeführt hatten, die zu keinerlei Mängelrügen führte. Erst später hatte PIP offenbar den Inhalt der Silikonkissen mit dem billigen Industriematerial ausgetauscht. K meint, dass sie einem „Pfuscher“ aufgesessen sei und fordert von Dr. Großmann Schadensersatz. Genauso möchte sie gegen den TÜV Rheinland vorgehen. Der französische Hersteller ist mittlerweile insolvent, weswegen K kein Interesse an einer Rechtsverfolgung diesem gegenüber hat.
Herr A, ein Fall der für viel Aufsehen gesorgt hat. Versuchen wir uns ihm juristisch zu nähern. Welche Anspruchsgrundlage kommt gegenüber dem behandelnden Arzt in Betracht?
Zunächst ist an einen vertraglichen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 611 BGB zu denken. Mittlerweise finden sich seit 2013 Sonderregelungen für den Behandlungsvertrag in den §§ 630a ff. BGB. Da der Vertragsschluss hier aber im Jahr 2007 stattgefunden hat, finden diese noch keine Anwendung. Daher liegt ein Dienstvertrag in Form des Behandlungsvertrages nach § 611 BGB vor, so dass die Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch § 280 Abs. 1 BGB ist.
 Ja, Sie springen direkt auf den Dienstvertrag, was gut vertretbar ist. Frau B, um welchen Vertragstyp könnte es ich denn noch handeln?
Es könnte sich auch um einen Werkvertrag handeln. Man grenzt beide Vertragsformen danach ab, ob bloß die Vornahme einer Handlung geschuldet ist (Dienstvertrag) oder das Herstellen eines bestimmten Erfolges (Werkvertrag). Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass auch zum Herstellen eines Erfolges eine bestimmte Handlung geschuldet sein kann, § 631 Abs. 2 BGB. In diesem Fall könnte Inhalt des Vertragsschlusses, §§ 145, 147 BGB, sein, dass der Arzt unmittelbar das Einsetzen des Implantats und somit einer Brustvergrößerung schuldet, womit ein Werkvertrag nach § 631 BGB vorläge. Typischerweise ist der Behandlungsvertrag aber ein Dienstvertrag, da beide Parteien nicht davon ausgehen, dass der therapeutische Erfolg tatsächlich erreicht wird, man denke an eine Krebsbehandlung. Im Falle einer Schönheitsoperation kann das aber schon anders aussehen (optisch soll es das ja später auch). Dennoch würde ich auch bei Schönheitsoperationen einen Dienstvertrag annehmen, da auch hier nicht für den Erfolg der „Behandlung“ eingetreten werden soll.
 In Ordnung, also bleiben wir bei einem Dienstvertrag. Worin könnte nun die Pflichtverletzung liegen?
Diese könnte in einer fehlerhaften Belehrung liegen, schließlich hat der Arzt hier vollmundig versprochen, dass die Implantate besonders haltbar sind. Eine Aufklärungspflicht über Risiken kann aber nur so weit bestehen, wie diese Risiken typischerweise auftreten. Werden nun Implantate völlig entgegen jeder Vorschriften mit Baumaterial gefüllt, ist dies nicht ein Risiko einer Einpflanzung. Die erhöhte Ruptur-Rate war ja noch nicht bekannt.
Also hat die K letztlich keinen vertraglichen Anspruch gegen Dr. Großmann. Wie siehts es mit deliktischen Ansprüchen aus?
In Betracht kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB. Hierzu müsste aber überhaupt eine Rechtsgutsverletzung vorliegen. Hinsichtlich der Operation, die nach h.M. auch lege artis ausgeführt tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt, liegt eine wirksame Einwilligung der K vor, so dass ein Anspruch mangels Rechtswidrigkeit ausscheidet. Die Brustimplantate selbst hat die K schon mangelhaft erworben, so dass hinsichtlich dieser keine Eigentumsverletzung vorliegt. Der bloße Vermögensschaden ist nicht deliktisch geschützt.
Schön! Nun, Frau B, wie sieht es mit Ansprüchen gegen den TÜV Rheinland aus?
Unmittelbare vertragliche Ansprüche zwischen K und dem TÜV Rheinland scheiden von vornherein aus. Hier kommt jedoch ein Anspruch aus § 280 BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (VSD) in Betracht. Der TÜV schließt mit Herstellern von Medizinprodukten einen Zertifizierungsvertrag ab, vergleichbar der PKW-Prüfung. Wenn der TÜV nun aus diesem Vertragsverhältnis eine Pflicht verletzt hätte, könnte K über den VSD einen Schadensersatzanspruch gegen den TÜV haben.
Gute Idee. Was sind noch einmal die Voraussetzungen eines VSD, Herr A?
Leistungsnähe des Dritten, Einbeziehungsinteresse des Gläubigers, Erkennbarkeit für den Schuldner sowie Subsidiarität.
Leistungsnähe wird man wohl annehmen müssen, da die K von der Schlechtleistung des TÜV genauso betroffen ist wie der Gläubiger PIP.
Voraussetzung ist allerdings des Weiteren, dass hinsichtlich der Zertifizierung auch ein erkennbares Einbeziehungsinteresse (Gläubigernähe) vorliegt. Ursprünglich diente zur Abgrenzung die Wohl und Wehe-Formel, teilweise wurde die Gläubigernähe aber sogar bei diametral entgegengesetzten Interessen angenommen. Ohne die besonderen Wertungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu kennen, muss man ein Einbeziehungsinteresse wohl verneinen. Es wäre eine Fiktion anzunehmen, dass dieser ein Interesse daran hat, alle potentiellen Käufer der Ware in den Begutachtungsvertrag mit dem TÜV einzubeziehen.
Das kann man so – oder auch anders – sehen. Haben Sie denn noch weitere Ansätze?
Einen Anspruch gegen den TÜV Rheinland könnte sich als Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ergeben.
Ja, gute Idee! Wie kommen Sie darauf?
Grundsätzlich tritt der TÜV als Beliehener auf, d.h. wird als eigene Behörde öffentlich-rechtlich Tätigkeit. Daher könnte man an einen Anspruch aus Amtshaftung denken. Voraussetzung hierfür wäre aber, dass der TÜV Rheinland hoheitlich gehandelt hat. Bei der Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 21 StVZO tritt der TÜV bspw. hoheitlich auf (s. hierzu BGH, Urteil vom 10. 4. 2003 – III ZR 266/02 (Celle)). Ob das hier der Fall ist kann aber jedenfalls dahinstehen, wenn die weiteren Voraussetzungen eines Anspruches nicht vorliegen.
Inwiefern hegen Sie da Zweifel?
Wenn man eine aufgrund hoheitlichen Handelns entstehende Amtspflicht zur ordnungsgemäßen Prüfung annimmt, müsste diese auch drittgerichtet gegenüber der K sein. Ziel der CE-Zertifizierung von Medizinprodukten ist aber in erster Linie das Inverkehr-bringen des Produktes, weniger der Schutz der später behandelten Patienten.
Hier kann man sicher auch anderer Meinung sein. Warum scheidet ein Anspruch denn auf jeden Fall aus?
Es liegt schon keine Amtspflichtverletzung vor: Dem TÜV wird man nicht die Amtspflicht zur Prüfung eines jeden Silkonimplantats aufbürden können, vielmehr muss er eine grundsätzliche Tauglichkeitsprüfung vornehmen. Dies hat er aber getan, der Hersteller hat in der Folge einfach vorsätzlich den Inhalt ausgetauscht. Mehr als eine Stichprobenprüfung kann vom TÜV nicht verlangt werden. Daher scheidet ein Anspruch jedenfalls mangels Verschulden aus.
So hat es auch das LG Karlsruhe vor kurzem entschieden. Die Prüfung ist hiermit beendet, ich bedanke mich bei Ihnen.

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Dr. Maximilian Schmidt

Prüfungsgespräch Öffentliches Recht – Europarecht

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Weiter geht es mit einem Prüfungsgespräch zur Entscheidung des EuGH zur Vorratsdatenspeicherung. Diese dient allerdings nur als Aufhänger. Wünschenswert wäre, die Fragen kurz im Kopf zu beantworten, s. zu Sinn und Zweck dieser Kategorie den Einführungsbeitrag.
Sehr geehrte Damen und Herren,
der EuGH hat, wie Sie sicher in den Tageszeitungen gelesen haben, entschieden, dass die europäische Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung europarechtswidrig und damit nichtig ist.
Zunächst: Was ist der Unterschied zwischen einer Richtlinie und einer Verordnung?*
Sowohl Verordnung als auch Richtlinie gehören zum europäischen Sekundärrecht, wovon das Primärrecht, das seit Lissabon insbesondere aus EUV und AEUV besteht, abzugrenzen ist. Verordnungen haben allgemeine Geltung, d.h. sie wirken wie nationale Gesetze, weswegen sich der Bürger unmittelbar auf sie berufen kann, Art. 288 Abs. 2 AEUV. Sie sind in allen Teilen verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Richtlinien werden an Mitgliedstaaten gerichtet und sind für diese hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, Art. 288 Abs.3 AEUV. Die innerstaatlichen Stellen wählen Form und Mittel der Umsetzung in nationale Gesetze, mit denen die Ziele innerhalb einer bestimmten Frist zu erreichen sind. (Art. 288 AEUV) Die Richtlinie ist daher ein Kompromiss zwischen der Notwendigkeit, in der EU einheitliches Recht zu setzen und der Rücksicht auf nationale Eigenheiten.
Das kann man – grosso modo – so sagen. Nun, wer kann denn Richtlinien und Verordnungen für nichtig erklären? *
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass es die Nichtigkeitsklage vor dem EuGH gibt, Art. 263 AEUV. Hiermit können Verstöße gegen das europäische Primärrecht bei Erlass von Richtlinien und Verordnungen durch den europäischen Gesetzgeber gerügt und gegebenenfalls für nichtig erklärt werden.
Ich hake hier kurz ein. Angenommen der EuGH verwirft eine Nichtigkeitsklage gegen eine Richtlinie. Welche weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen dann?*
In Betracht käme dann grundsätzlich noch eine Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG. Bei Prüfung dieser stellen sich aber einige Probleme. Zum einen müsste ein tauglicher Beschwerdegegenstand nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a vorliegen. Dies sind aber grundsätzlich nur innerstaatliche Gesetze im materiellen Sinne.
Ich hake wiederum kurz ein und frage Ihren Nachbarn: Was meint Ihr Vorredner mit Gesetz im materiellen Sinne?*
Man unterscheidet herkömmlich Gesetze im formellen und materiellen Sinne. Gesetze im materiellen Sinne sind all solche, die abstrakt-generelle Rechtsfolgen für die Bürger treffen. Demgegenüber sind Gesetze im formellen Sinne allein Parlamentsgesetze. Häufig fallen beide Begriffe zusammen, dem muss aber nicht so sein. Bspw. ist ein Gesetz nur im formellen Sinne ein Haushaltsgesetz des Bundestages, da diese keine Rechtsfolgen für die Bürger zeitigen. Demgegenüber sind gemeindliche Satzungen allein Gesetze im materiellen Sinne.
Vielen Dank für diesen kurzen Exkurs. Zurück zum eigentlichen Thema. Welches Problem gibt es nun beim Beschwerdegegenstand? *
Wie bereits gesagt müsste ein Gesetz im materiellen Sinne vorliegen. Eine Richtlinie bindet aber nur den nationalen Gesetzgeber zur Transformation in einem dann materiellen Gesetz, sie ist also nur eine Vorstufe.
Das träfe aber auf die Verordnung nicht zu, diese gilt ja schließlich unmittelbar!’
Das stimmt, doch muss nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG ein Akt der deutschen öffentlichen Gewalt vorliegen, die allein an die Grundrechte gebunden ist, Art. 1 Abs. 3 GG. Bei der Verordnungsgebung durch die EU liegt aber solche gerade nicht vor, es handelt sich um zwei unterschiedliche Rechtsordnungen. Die EU ist nämlich nicht an die deutschen Grundrechte gebunden. Daher scheidet eine Verfassungsbeschwerde aus.
Bedeutet das also, dass eine Verfassungsbeschwerde gegen Maßnahmen, sprich Richtlinien und Verordnungen, der EU niemals zulässig?
Nein, in dieser Konsequenz lässt sich das nicht sagen. Das BVerfG hat mit seiner Solange II – Entscheidung das Verhältnis zum EuGH auf eine neue Basis gestellt. In seinem Solange I Urteil hatte das BVerfG noch festgestellt, dass es solange Rechtsakte der EU an deutschen Grundrechten prüfen werde, wie noch kein ausreichendes, dem deutschen Grundrechtsschutz entsprechendes Niveau durch den EuGH gewährleistet werde. Dies hat das BVerfG mit seiner Solange II Entscheidung revidiert und den Satz nahezu umgekehrt: Solange der EuGH einen ausreichenden Grundrechtsschutz anhand des Primärrechts der Union gewährleiste, werde das BVerfG Rechtsakte der EU nicht mehr an der deutschen Verfassung messen.
Daher lautet die Antwort: Nur wenn das grundrechtliche Schutzniveau auf Unionsebene drastisch absinken würde, käme über die Solange II Rechtsprechung eine Kontrolle von Rechtsakten der Union durch das BVerfG in Betracht.
Sehr schön. Nun wie nennt man nun das Verhältnis zwischen EuGH und BVerfG?**
Seit der Maastricht-Entscheidung wird dieses Verhältnis auch „Kooperationsverhältnis“ genannt.
Welche weitere Entscheidung des BVerfG hat die Solange II Rspr. konturiert?**
Es handelt sich um die sog. „Bananenmarkt-Entscheidung“ des BVerfG. In diesem stellte es fest, dass eine Verfassungsbeschwerde gegen Rechtsakte der Union erst dann zulässig sein können, wenn dargelegt ist, dass in der Zwischenzeit das Schutzniveau innerhalb der EU unter den erforderlichen Grundrechtsschutz abgesunken sei. Hiermit verlagerte es also die Darlegungslast auf den Beschwerdeführer, weswegen das BVerfG nicht mehr bei jeder Verfassungsbeschwerde gegen Sekundärrecht der Union prüfen muss, ob ein Absinken des Grundrechtsschutzes erkennbar ist.
Angenommen das Schutzniveau würde absinken, die Voraussetzungen von Solange II wären also erfüllt, und das BVerfG würde zugleich einen Verstoß der europäischen Verordnung gegen deutsche Grundrechte erkennen. Was wäre die Rechtsfolge?**
Das BVerfG könnte zunächst nicht die Nichtigkeit des Unionsrechtsakts feststellen, da dies allein dem EuGH vorbehalten ist, Art. 263 AEUV. Dies ist konsequent, da die Verordnung auch in anderen Mitgliedsstaaten gilt und das BVerfG für diese keine Nichtigkeitsfolge anordnen kann. Allerdings wäre der Verstoß nicht rechtsfolgenlos. Das BVerfG könnte die Unanwendbarkeit der Verordnung in Deutschland feststellen, müsste aber zugleich dem EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Entscheidung vorlegen.
Nachdem Sie nun Ihre Kenntnisse im Recht der Union nachgewiesen haben, noch eine letzte Frage: Wie Sie sicher wissen, war der historische Anfang der heutigen Union die sog. Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, oder auch Montanunion genannt. Welcher berühmte Politiker hatte hierfür die Idee und schlug diese vor?***
Es handelt sich um den damaligen französischen Außenminister Robert Schuman, weswegen auch vom „Schuman-Plan“ gesprochen wird. Zudem muss der damalige deutsche Bundeskanzler Konrad Adenauer genannt werden, der diesem Plan unverzüglich zustimmte. Daher nennt man Schuman und Adenauer auch die Gründungsväter der Europäischen Union.
Vielen Dank für diese ausgesprochen erfreuliche Prüfung!

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Dr. Maximilian Schmidt

Prüfungsgespräch – 3 % Klausel bei EP-Wahlen

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Sehr geehrte Damen und Herren,
ich begrüße Sie zur Prüfung im öffentlichen Recht.
Frau X, welche Entscheidungen des BVerfG aus der jüngsten Zeit würden Sie als besonders wegweisend im Recht der Europäischen Union nennen?*
An dieser Stelle sind zunächst die Entscheidungen des BVerfG zum Vertrag von Lissabon und dem ESM zu nennen. Besonders wichtig ist zudem die Entscheidung des BVerfG zur 3 % Klausel bei Europawahlen.
Ja ganz gut, ein erster Überblick ist gegeben. An welcher Norm knüpft die Entscheidung des BVerfG zur 3 % Klausel an?**
In § 2 Abs. 7 EuWG ist die Sperrklausel von 3 % bei Wahlen zum EP bisher geregelt. Rechtlich geht es um den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit. Für die Bundestagswahlen ergibt sich dieser unmittelbar aus Art. 38 Abs. 1 GG. Aber auch für andere Wahlen und Abstimmungen ist dieser im Hinblick auf das Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, und das Recht auf Chancengleichheit, Art. 3, Art. 21 GG, zu beachten. Daher müsste man hier nicht auf Art. 38 Abs.1 GG selbst rekurrieren, sondern auf Art. 20 Abs. 3, 21 und 3 GG.
Was meint denn Wahlrechtsgleichheit in diesem Sinne?*
Hier ist zu unterscheiden zwischen der sog. Zählwert- und der Erfolgswertgleichheit. Zählwertgleichheit meint das Prinzip des „one man, one vote“. Jeder Bürger muss zunächst einmal eine Stimme haben. Erfolgswertgleichheit geht darüber noch hinaus. Diese besagt, dass grundsätzlich alle Stimmen den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis, hier die Zusammensetzung des Parlaments, haben müssen.
Gut, also kann es bei der 3 % Klausel nur um die Erfolgswertgleichheit gehen, denn alle Stimmen für eine Partei, die keine 3 % erreicht, fallen ja unter den Tisch. Kann man diesen Eingriff in die das Prinzip der Erfolgswertgleichheit rechtfertigen und wenn ja, wie? **
 Eine Rechtfertigung ist möglich, allerdings nur unter strengen Gesichtspunkten. So ist ein zwingender, sachlicher Grund erforderlich. Die Einschränkung der Erfolgswertgleichheit muss also nicht etwa bloß zweckmäßig oder verhältnismäßig sein, sondern zwingenden Charakter haben, also notwendig aus anderen verfassungsrechtlichen Gründen heraus. Hier kommt die sonst gefährdete Funktionsfähigkeit des Parlamentes in Betracht.
Und, liegt denn nun ein solcher zwingender Grund vor?*
 Ein solcher kann darin gesehen werden, dass ohne die Sperrklausel einige kleinere Splitterparteien in das EP einziehen könnten, wodurch die Kompromissfindung sehr stark erschwert würde.
 Welche historischen Gründe gibt es denn überhaupt für die Sperrklausel?*
Hier ist insbesondere die Zersplitterung des Parlamentes während der Weimarer Republik zu nennen, die dann später die Machtergreifung der Nationalsozialisten begünstigte. Diese Zersplitterung soll in Anbetracht der Tatsache, dass der Bundestag eine stabile Regierung bilden soll, möglichst vermieden werden. Durch die 5 % Klausel waren lange Zeit im Bundestag nur 3 Parteien, später 4 und heute 5 vertreten. Dies begünstigte die Bildung einer sattelfesten Regierung.
Und warum sollte dieses Argument nun zumindest bei Wahlen zum EP nicht mehr gelten? *
 Hierfür könnte sprechen, dass das EP keine eigene „Regierung“ wählt. Es hat eine andere Funktion als der Bundestag, der unmittelbar Ausgangspunkt jeder demokratischen Legitimierung innerhalb der BRD ist. Das kann man vom EP nicht sagen. Zudem gibt es faktisch bereits sehr viele kleinere Parteien im EP, ohne dass man von einem Funktionsverlust sprechen könnte. Auf dieses tatsächliche Argument hat wohl auch das BVerfG maßgeblich abgestellt.
Das kann man so sagen. Lassen sich denn auch Argumente finden, die für die Sperrklausel sprechen?**
Das EP wählt auch den Kommissionspräsidenten (Art. 17 Abs. 7 EUV), welcher momentan noch Herr Barroso ist. Für die im Mai anstehende Wahl haben die beiden großen politischen Lager im EP aber zwei Spitzenkandidaten aufgestellt, Martin Schulz und Jean-Claude Juncker. Der Wahlgewinner soll dann in einem sich stärker politisierenden EP zum Kommissionspräsidenten gewählt werden.
Aus dieser neuen „Politisierung“ des EP könnte man die gleichen Argumente wie für die Sperrklausel für den Bundestag herleiten: Nunmehr muss eine „Regierung“ gebildet werden, so dass hierfür eine Koalitionsbildung im EP gerade nicht durch eine Zersplitterung erschwert werden sollte. Zudem könnte die Zusammenarbeit der großen Parteien nicht mehr so reibungslos funktionieren wie bisher.
Jedenfalls muss dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden hinsichtlich der tatsächlichen Gefahr der Zersplitterung. Das BVerfG soll nur die Prognoseentscheidung des Gesetzgebers kontrollieren, ohne aber eine eigene Prognose an dessen Stelle zu setzen. Es ist ein Organ der Rechtskontrolle, nicht der Rechtssetzung. Da die Prognoseentscheidung mE nicht offensichtlich verfehlt ist, spricht dies für die Zulässigkeit der 3 % Hürde. Zudem ist für mich systematisch gesehen der Unterschied zwischen Bundestag und EP nicht klar.
Das mag man so sehen. Doch welche Aufgaben des EP können Sie tatsächlich normativ benennen?**
Dem Europäischen Parlament sind in erheblichem Umfang Kreations- und Legislativfunktionen übertragen (Art. 17 Abs. 7 UAbs. 1 Satz 2, UAbs. 3 EUV; Art. 289, Art. 294, Art. 314 AEUV). Neben der Wahl zum Kommissionspräsidenten, Art. 17 Abs. 7 EUV, werden auch der Hohe Vertreter der Union für Außen- und Sicherheitspolitik und die übrigen Mitglieder der Kommission als Kollegium einem Zustimmungsvotum des Europäischen Parlaments gestellt. Diese üben wichtige Repräsentationsaufgaben für die EU aus, so dass deren Wahl sehr wichtig ist. Zudem bedarf es im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, Art. 289, 294 EUV, und bei Aufstellung des Jahreshaushaltsplan, Art. 314, der Zustimmung des EP. Es ist also kein Parlament wie der Bundestag, aber hat doch wichtige Entscheidungen mit Mehrheit zu treffen. Hier setzte die bisherige Sperrklausel daher mE zurecht an.
Kennen Sie denn die Rechtslage hinsichtlich Sperrklauseln im Ausland und wenn ja, kann man diese für die Prüfung der deutschen Norm fruchtbar machen?**
In vielen anderen Ländern der EU gibt es ebenfalls eine Sperrklausel und faktisch oder rechtlich bedarf es in allen Ländern außer Spanien mind. 3 % der abgegeben Stimmen um in das EP einzuziehen. Hieraus kann man aber nicht ableiten, dass dies ein sozusagen quantitatives Argument auch für die BRD ergibt: Die Wahl muss gerade auch dem deutschen Grundgesetz genügen.
Allerdings lässt sich hieraus ein anderes Argument stricken: Gäbe es europaweit keine Sperrklauseln würde dies offensichtlich zu einer Zersplitterung des EP führen. Nach der Entscheidung des BVerfG wären diese Sperrklauseln nach deutschem Recht aber verfassungswidrig. Somit begründet das BVerfG die Verfassungswidrigkeit der deutschen Regelung letztlich mit den nach eigenem Urteil verfassungswidrigen Regelungen anderer Staaten. Oder anders gewendet: Die Verfassungswidrigkeit der deutschen Regelung hinge vom Wahlrecht in den anderen Mitgliedsstaaten ab; sie sollte aber unabhängig davon beurteilt werden. Hierfür spricht auch, dass jeder Staat dazu angehalten ist, solche innerstaatlichen Regelungen zu treffen, die dem Wohl der EU als Ganzes dienen und Maxime für die Regelungen in allen EU-Mitgliedsstaaten sein können.
Ich denke wir haben das Problem der Sperrklausel für die Wahlen zum EP gut durchdacht und bedanke mich für Ihre rege Beteiligung.

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Dr. Maximilian Schmidt

Die Angst vor der mündlichen Prüfung

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Nicht schon wieder Tipps zur mündlichen Prüfung – kennt man doch schon alles! Oder: Endlich mal Praxistipps für die Mündliche! Das Meinungsbild hinsichtlich Tipps für die mündliche Prüfung ist weit gestreut, manche sind genervt, andere freuen sich über jeden noch so fernliegenden oder schon 1000mal gehörten Hinweis.
Doch das zentrale Problem der mündlichen Prüfung bleibt häufig zu rudimentär behandelt. Egal wie viel Wissen über juristische Probleme, aktuelles Geschehen oder fernliegende Professorenmeinungen ihr angesammelt habt, die Angst vor der Prüfung bleibt. Doch, was ist es genau, was uns allen Angst macht oder gemacht hat? Es ist die Angst vor dem Ungewissen. Vor der Entblößung. Dazustehen und nichts sagen zu können. Und genau hier solltet ihr anpacken!
I. Die üblichen Methoden
Doch wie nun? Ein erster Schritt sind sicherlich AGs mit Freunden und Kollegen, in denen selbst juristisch formuliert werden muss. Besser noch ist es in Vorlesungen, AGs oder Kolloquien eines Professors sich regelmäßig zu Wort zu melden. Dies schult in – zumindest sozial fordernden Situationen – kühlen Kopf zu bewahren und steigert den eigenen Beliebtheitsgrad bei anderen Studenten je nach gegebener Antwort in ungeahnte Höhen. Zugleich ist der Lerneffekt durch die erhöhte Aufmerksamkeit nicht vergleichbar mit dem vor sich hin siechenden Warten auf das Ende der Stunde unter Missbrauch seines Smartphones. Ebenfalls empfehlenswert ist der Besuch einiger mündlichen Prüfungen. Hier solltet ihr euch nicht von den spannenden Portraits einzelner Paragraphen an der Wand (so bezeichnenderweise § 138 BGB im OLG Köln) ablenken lassen, sondern euch in die Prüfungssituation hineinversetzen und bei jeder Frage (JA BEI JEDER) euch überlegen, was ihr antworten würdet.
Ähnliche Methoden gibt es für das Einstudieren von Vorträgen. Neben privaten Vortragsstunden vor Freunden sind die von vielen Unis angebotenen „Vortrags-AGs“ sehr empfehlenswert, in denen vor einem wissenschaftlichen Mitarbeiter oder gar einem Professor ein juristischer Vortrag gehalten werden kann. Aber auch schon das Üben nur für sich (ja gerne auch ohne Spiegel) schult den fließenden Ausdruck und die Fallmethodik. Gleiches gilt für das Halten von Vorträgen vor juristischen Laien. Hierbei fällt häufig auf, wenn man zu schnell oder undeutlich spricht oder die Körpersprache eher einem Tangotänzer ähnelt. Ziel muss es sein, dass auch diese Laien am Ende ungefähr verstanden haben, wovon der Fall handelte. Am besten können diese aber häufig euren Stil und euer Auftreten bewerten. Als Überblick können auch die Artikel hier, hier, hier dienen. Selbst für die modebewussten Leser gibt es Hinweise (oder glaubt ernsthaft jemand, dass Bremen und Dortmund ihre letzten Meisterschaften nur zufällig mit Kappa geholt haben?)
Dies alles sind empfehlenswerte Wege, um sowohl Vorträge als auch die mündliche Prüfung einzustudieren. Ziel einer jeden Vorbereitung ist es, sich mental ernsthaft in die kommende Situation der mündlichen Prüfung hineinzuversetzen. Nehmt jeden Vortrag, jedes simulierte Gespräch, egal ob nur mit euch allein oder vor 20 Zuhörern so, als ob ihr im OLG im feinen Zwirn steht bzw. sitzt und euer Herzklopfen die Krawatte zum Beben bringt. Durch diese Routine werdet ihr euch im Moment der Prüfung voll auf die Inhalte konzentrieren können, da ihr das gesamte Drumherum ja schon kennt – oder dies zumindest fest glaubt.
II. Simulation der mündlichen Prüfung
Nicht zu überschätzen bei Vertreibung der Angst vor der Prüfung ist das Durchspielen von fiktiven mündlichen Prüfungen. Leider findet man hier nur sehr wenige. Daher soll nun mit diesem Beitrag als Startschuss in regelmäßigen Abständen eine fiktive mündliche Prüfung online gestellt werden. Ziel ist es nicht, diese einfach durchzulesen und gedanklich abzuhaken, sondern nach jeder Frage sich selbst die passende Antwort laut aufzusagen und somit auszuformulieren. Nur dann könnt ihr sicher sein, dass diese Prüfung – egal wie schwer oder einfach sie beim Durchlesen wirkte – für euch zu meistern gewesen wäre. Zudem ordne ich die Fragen einem gewissen Schema zu:
* = Grundwissen ** = Fortgeschritten *** = Angeberwissen
Sicherlich werdet ihr die ein oder andere Frage anders einordnen, aber denkt bitte daran: In der mündlichen Prüfung sind einfache Fragen aufgrund der „schwierigen Gesamtsituation“ schwerer und werden dementsprechend auch bewertet.  Los geht´s mit einem Prüfungsgespräch im Öffentlichen Recht.
 

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Redaktion

Die mündliche Prüfung- Wir fragen, Prüfer antworten

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Die mündliche Prüfung ist für die Examensnote genauso wichtig wie das schriftliche Examen. Für viele Kanditaten stellt sie aber häufig Neuland dar, findet sie in der universitäten Ausbildung ja kaum statt. Umso größer sind die Fragen, die so manch einen vor der Prüfung plagen. Um euch einen Einblick zu geben, was für die mündliche Prüfung wichtig sein kann und welche Vorstellungen die Prüfer/innen eigentlich haben, möchten wir verschiedene Prüfer für euch interviewen.
 
Heute gibt uns Herr Prof. Dr. Martin Avenarius als regelmäßiger Prüfer einen Einblick.
Prof. Dr. Martin Avenarius ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Römisches Recht und Neuere Privatrechtsgeschichte an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln. Daneben ist er u.a. Mitglied der Justizprüfungsämter bei den Oberlandesgerichten Köln und Düsseldorf und Vertrauensdozent der Hanns-Seidel-Stiftung.
 
1. Wie bereiten Sie sich auf die Kandidaten vor? Nehmen Sie Einsicht in die Prüfungsakte?
Über den Inhalt der Prüfungsakte berichtet der Kommissionsvorsitzende erst am Tag der mündlichen Prüfung. Die Ergebnisse der Klausuren kennen die Prüfer aber schon etwas länger. Dies ermöglicht es, sie bei der Vorbereitung des Prüfungsgesprächs zu berücksichtigen, um auf jeden Kandidaten angemessen eingehen zu können. Wer z.B. um das Bestehen ringt, muss fairerweise anders gefragt werden als jemand, der vielleicht Aussichten auf ein gutes Gesamtergebnis hat und zeigen möchte, dass er besonders qualifiziert ist. So kann man schwächeren Kandidaten mit zunächst einfacheren Aufgaben ihre Chance geben, um sie nicht von vornherein zu überfordern, während stärkere die Möglichkeit bekommen, mit anspruchsvolleren Gedanken zu glänzen. Im übrigen ergibt sich aus den Vornoten keineswegs eine Tendenz hinsichtlich des Erfolgs in der mündlichen Prüfung. Hier besteht also Raum für erfreuliche Überraschungen.
 
2. Welchen Einfluss hat das Vorgespräch auf die spätere mündliche Prüfung? Welchem Zweck dient es aus Ihrer Sicht?
Das Vorgespräch wird mit dem Vorsitzenden geführt, der darüber in der Kommission berichtet. Es vermittelt einen Eindruck von der Persönlichkeit des Kandidaten. Dieser kann sich hier zu seinen Zukunftsplänen oder Interessenschwerpunkten äußern und allfällige Probleme (etwa sprachliche Schwierigkeiten oder besondere Prüfungsangst) benennen. Auch kann er ggf. darauf hinweisen, wenn er meint, dass seine schriftlichen Arbeiten sein wirkliches Leistungsniveau nicht widerspiegeln; man kann dem dann in der mündlichen Prüfung durch geeignete Fragen nachgehen.
 
3. Welche Rolle spielen die erzielten Vornoten aus dem schriftlichen Examensteil?
Ihre Kenntnis ist wichtig, damit man das Prüfungsgespräch in angemessener Weise planen und durchführen kann (s.o. 1.). Auch können Klausuren, die dem Kandidaten ausnahmsweise misslungen sind, bewirken, dass das rechnerische Gesamtergebnis der Prüfung hinter einem günstigeren Eindruck zurückbleibt, den die Kommission vom Leistungsstand des Kandidaten gewinnt. In solchen Sonderfällen ist eine Korrektur der Gesamtnote möglich.
 
4. Viele Prüflinge sind unsicher, was Sie anziehen sollen. Wie sollte man sich am besten kleiden?
Förmlich und zurückhaltend. Kandidaten sollten dadurch zum Ausdruck bringen, dass sie die Prüfung ernst nehmen. Die Prüfer tun es ebenso.
 
5. Wie bereiten Sie sich selbst auf eine mündliche Prüfung vor?
Ich konzipiere normalerweise einen oder zwei kurze Fälle, die im Gespräch gelöst werden sollen, und notiere mir, welche Gegenstände dabei möglichst erörtert werden sollten. Gerne wähle ich Themen, die kleine Exkurse zu den Grundlagen des Rechts erlauben. Auch für den Fall, dass am Ende der Teilprüfung noch Zeit bleibt, notiere ich mir einige Grundfragen. Ich nehme mir vor der Prüfung auch Zeit für die Auseinandersetzung mit der Aufgabe, die jeweils als Gegenstand des Kurzvortrags vorgesehen ist.
 
6. Was empfehlen Sie einem Kandidaten, um sich gut vorzubereiten?
Mit der Vorbereitung sollte man keinesfalls erst unmittelbar vor der Prüfung beginnen, man sollte sie vielmehr langfristig betreiben. Sehr wichtig ist es, das Fach mit seiner ganzen Schwierigkeit von Beginn des Studiums an ernst zu nehmen. Es genügt selbstverständlich nicht, im letzten Moment – z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung der Prüfungskommission – das Kurzzeitgedächtnis mit irgendwelchen Einzelheiten anzureichern. Entscheidend ist, ob der Prüfling über die Ausbildung hinaus, also über das bloße juristische Handwerk, das schwierig genug ist, auch als juristisch gebildete Persönlichkeit gereift ist, der man zutraut, dass er später gesellschaftliche Verantwortung übernehmen kann. Die mündliche Prüfung erlaubt in dieser Hinsicht klarere Eindrücke als schriftliche Leistungen. Erst wenn also die kritische Selbstvergewisserung zu dem Eindruck führt, dass die nötige Reife erreicht ist, dann sollte man ins Examen gehen, und keinesfalls allein deswegen, weil der Freiversuchs-Termin bevorsteht.
Natürlich kann man auch ganz konkrete Maßnahmen ergreifen, um die Aussichten zu verbessern. Hierzu gehört etwa das Einüben von Kurzvorträgen, insbesondere mit Rücksicht auf das Zeitmanagement, oder die Orientierung über aktuell diskutierte Rechtsprobleme.
 
7. Wie sollte ein Prüfling reagieren, wenn er eine Frage nicht richtig verstanden hat?
Nachfragen. Soviel Zeit steht immer zur Verfügung, und Prüfer sind nach meiner Erfahrung immer geduldig und freundlich. Man versucht selbstverständlich zu vermeiden, dass das Prüfungsgespräch durch Mißverständnisse belastet wird.
 
8. Sollte man mit dem Prüfer diskutieren, wenn er der eigenen Rechtsansicht widerspricht?
Ich finde es geradezu erfreulich, wenn die Rechtskenntnis eines Kandidaten qualifiziert und sein Auftreten selbstbewußt genug ist, dass er seinen Standpunkt mit Gründen behaupten kann. Auch der fertige Jurist wird, um dem Recht verantwortlich dienen zu können, in der Lage sein müssen, im juristischen Streitgespräch kritisch zu argumentieren. Abwegige Vorstellungen oder methodisch unzulässig entwickelte Gedanken werden dadurch freilich nicht richtiger. Wenn der Prüfer also klar signalisiert, dass ein bestimmter Standpunkt falsch sei, sollte man nicht insistieren.
 
9. Was sind Ihrer Meinung nach die 3 Top-Fehler, die ein Kandidat begehen kann?
Unkritische Nutzung des Freiversuchs, Vernachlässigung der Grundlagen des Rechts, unsorgfältiger Umgang mit Gesetz, Sachverhalten und Methoden. Die Folgen sind nicht nur generell fatal, sondern können gerade in der mündlichen Prüfung unverschleiert zutage treten.
 
10. Haben Sie eine lustige oder kuriose Anekdote aus Ihrem bisherigen “Prüferleben”, die Sie uns preisgeben möchten?
Lieber nicht. Was auf der einen Seite des Tisches u.U. kurios wirken kann, mag für die andere Seite fatale Folgen haben. Man sollte nicht vergessen, dass das Staatsexamen eine ernste Angelegenheit ist. Nur scheinbar kurios, in Wahrheit aber besonders unangenehm kann es sein, wenn beide Seiten völlig unterschiedliche Vorstellungen vom wünschenswerten Niveau des juristischen Fachgesprächs haben.
 
Wir bedanken uns herzlich für die Antworten.

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Redaktion

Die mündliche Prüfung- Wir fragen, Prüfer antworten

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Die mündliche Prüfung ist für die Examensnote genauso wichtig wie das schriftliche Examen. Für viele Kanditaten stellt sie aber häufig Neuland dar, findet sie in der universitäten Ausbildung ja kaum statt. Umso größer sind die Fragen, die so manch einen vor der Prüfung plagen. Um euch einen Einblick zu geben, was für die mündliche Prüfung wichtig sein kann und welche Vorstellungen die Prüfer/innen eigentlich haben, möchten wir verschiedene Prüfer für euch interviewen.
 
Den Anfang macht heute Herr Prof. Dr. Stefan Muckel, der schon sehr häufig geprüft hat.
Prof. Dr. Stefan Muckel ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Kirchenrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln. Daneben ist er Mitherausgeber der juristischen Ausbildungszeitschrift JA und Autor u.a des Lehrbuches Öffentliches Baurecht und der Fallsammlung Klausurenkurs zum Besonderen Verwaltungsrecht.
 
1. Wie bereiten Sie sich auf die Kandidaten vor? Nehmen Sie Einsicht in die Prüfungsakte?
Ich bereite mich auf die Kandidaten vor, indem ich mir ihre Unterlagen anschaue, die das Prüfungsamt mir mit der Post vor jeder Prüfung zuschickt. Darin befinden sich immerhin einige Informationen zum bis dahin laufenden Examen. Außerdem führt der Vorsitzende, nachdem er die Vorstellungsgespräche durchgeführt hat, im Vorgespräch der Prüfungskommission mit einigen Informationen zu jedem Kandidaten in die Prüfung ein. In die eigentliche Prüfungsakte nehme ich nur Einsicht, wenn Anlass dazu besteht, insbesondere wenn ich mir eine schriftliche Prüfungsleistung anschauen möchte. Das kommt aber selten vor.
2. Welchen Einfluss hat das Vorgespräch auf die spätere mündliche Prüfung? Welchem Zweck dient es aus Ihrer Sicht?
Das Vorgespräch dient aus meiner Sicht dazu, die bis dahin ganz anonyme Prüfung wieder zu personalisieren. So werden gewissermaßen aus Kennziffern Menschen mit konkreten Schicksalen. Ich habe niemals erlebt, dass aus den dabei meist nur kurz rekapitulierten Vornoten bereits Prognosen für das spätere Gesamtprüfungsergebnis erstellt worden sind. Aber sehr häufig erhält man als Prüfer vom Vorsitzenden, der das Vorgespräch geführt hat, wertvolle Informationen über einzelne Kandidaten, etwa Erkrankungen, Schicksalsschläge, aber auch persönliche Vorlieben. All das dient in meinem Empfinden dazu, der Prüfung einen persönlichen Anstrich zu geben.
3. Welche Rolle spielen die erzielten Vornoten aus dem schriftlichen Examensteil?
Wie ich schon zu Frage 2 angedeutet habe, habe ich das unter Studierenden sehr verbreitete Vorurteil, die Vornoten hätten erheblichen Einfluss auf das Ergebnis der mündlichen Prüfung, niemals – in all den Jahren – bestätigt gesehen. Viele Prüfer schauen überhaupt erst auf die Vornoten, wenn sie sich – im Guten oder im Schlechten – über eine Kandidatin bzw. einen Kandidaten wundern. So kann es sein, dass jemand im Mündlichen besonders brilliert. Dann schaut man noch einmal auf die Vornoten und fragt sich, ob die betreffende Person auch im schriftlichen Teil so gut war. Aber die konkrete Bewertung der mündlichen Prüfungsleistung wird davon nach meinem Eindruck nicht berührt.
4. Viele Prüflinge sind unsicher, was Sie anziehen sollen. Wie sollte man sich am besten kleiden?
Es gibt schon einen gewissen Dresscode für das Examen. Es handelt sich um einen bedeutsamen Tag im beruflichen Leben eines jeden Kandidaten. Die Prüfer wissen das und kleiden sich entsprechend, insbesondere Herren mit einer Krawatte (ich habe erlebt, dass männliche Prüfer sich dafür bei den Kandidaten entschuldigten, dass sie keine Krawatte anhatten, weil sie als Ersatzprüfer kurzfristig herangezogen worden sind). Ich empfehle männlichen Prüflingen einen dunklen Anzug (selbstverständlich mit Krawatte), weiblichen Kandidaten ein dunkles Kostüm.
5. Wie bereiten Sie sich selbst auf eine mündliche Prüfung vor?
Ich bereite mich in unterschiedlicher Weise auf die Prüfung vor. Häufig begegnen mir bei der Lektüre der Zeitschriften interessante Rechtsfragen, insbesondere in Gerichtsentscheidungen. Soweit es um Fragen zu Grundrechten geht, halte ich nach solchen Entscheidungen ohnehin immer Ausschau, weil ich sie für die Ausbildungszeitschrift JA regelmäßig rezensiere. Dann kann ich mitunter Synergieeffekte erzielen, indem ich einen Fall prüfe, den ich rezensiere, bevor er in JA erschienen ist. Immer handelt es sich aber um bereits veröffentliche Entscheidungen. Darüber hinaus gibt es eine ganze Reihe von Standardproblemen, zu denen man einen kleinen Fall ergänzend prüfen kann, etwa um die volle Prüfungszeit auszuschöpfen.
6. Was empfehlen Sie einem Kandidaten/in, um sich gut vorzubereiten?
Ich empfehle den Kandidaten zur Vorbereitung auf die mündliche Prüfung, sich im sog. Rechtsgespräch zu üben. Das kann man mit Kommilitonen tun oder im Examenskurs an der Universität oder bei anderer Gelegenheit. Wichtig ist aber, dass man lernt, sich zu teilweise schwierigen Rechtsproblemen mündlich zu artikulieren. So etwas klappt in aller Regel nicht auf Anhieb; daher bedarf es dieser Vorbereitung. Außerdem sollte man unbedingt eine ganze Reihe von Vorträgen übungshalber bearbeiten. Wichtig ist hierbei auch, dass man sich selbst oder einem Kommilitonen den Vortrag hält, um zu prüfen, ob man mit der vorgegebenen Zeit hinkommt. Im Übrigen empfehle ich, wie sich bereits aus meiner Antwort zu Frage 5 ergibt, sich um aktuelle Rechtsprobleme zu kümmern. Außerdem sollten die Kandidaten mit dem aktuellen politischen Geschehen vertraut sein, weil mitunter Rechtsfälle daran anknüpfen.
7. Wie sollte ein Prüfling reagieren, wenn er eine Frage nicht richtig verstanden hat?
Wenn ein Prüfling eine Frage nicht richtig verstanden hat, sollte er dies sagen und darum bitten, dass der Prüfer die Frage wiederholt. Das wird anstandslos geschehen.
8. Sollte man mit dem Prüfer diskutieren, wenn er der eigenen Rechtsansicht widerspricht?
Wer mit einem Prüfer auf hohem rechtlichem Niveau in eine Diskussion einsteigen kann, darf sich glücklich schätzen. Hier können nun Argumente ausgetauscht werden, ohne dass es darum geht, in der Sache unbedingt Recht zu behalten. Nicht das Ergebnis entscheidet, sondern die Argumentation. Allerdings sollte man sich auch eines gewissen Fingerspitzengefühls befleißigen. Mitunter wird der Prüfer einer Antwort so widersprechen, dass es sich nicht empfiehlt, dagegen zu halten.
9. Was sind Ihrer Meinung nach die Top3 Fehler, die ein Kandidat begehen kann?
a)  Der Prüfling hat nicht richtig hingehört, als der Prüfer die Aufgabe formuliert hat. So prüfen viele im Öffentlichen Recht die Zulässigkeit einer Klage, obwohl sehr häufig nicht danach gefragt worden ist.
b)  Viele Kandidaten steuern nicht selten ganz schnell auf das Problem zu, das sie für das zentrale des Falles halten, den der Prüfer vorgetragen hat. Aber auch in der mündlichen Prüfung muss unbedingt methodisch korrekt Schritt für Schritt vorgegangen werden. Dazu bedarf es insbesondere im Rahmen der materiellen öffentlich-rechtlichen Prüfung zunächst einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Sehr häufig muss ich die Kandidaten „zurückpfeifen“, um sie für dieses Problem und die richtige methodische Vorgehensweise zu sensibilisieren.
c)  Wenn ein Prüfer nachfragt, weil ihn eine Antwort nicht überzeugt hat, sollten die Kandidaten nicht einfach wiederholen, was sie zuvor gesagt haben. So geistig flexibel sollte jeder Prüfling sein, dass er zumindest etwas anderes in kurzer Zeit improvisiert, wenn er denn schon nicht zu dem konkreten Problem exakt informiert ist.
10. Haben Sie eine lustige oder kuriose Anekdote aus Ihrem bisherigen „Prüferleben“, die Sie uns preisgeben möchten?
Anekdoten im eigentlichen Sinne zu meinem „Prüferleben“ kann ich eigentlich nicht bieten. Manche Kandidaten haben sich natürlich durch kuriose, teilweise blamable Äußerungen zu außerjuristischen Bezügen (z.B.: ich lese keine Zeitung o.ä.) lächerlich gemacht. Das möchte ich hier aber nicht im Einzelnen weitergeben. Ansonsten erlebt man als Prüfer leider auch „negative“ Anekdoten, insbesondere wenn Kandidaten scheitern. Das aber kommt seit der letzten Änderung des JAG glücklicherweise im Mündlichen nur noch selten vor und kann in unserem Fach eigentlich jeder vermeiden, wenn er sich intensiv und mit Methode auf das Examen vorbereitet.
Wir bedanken uns herzlich für die Antworten.

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Dr. Gerrit Forst

Die mündliche Prüfung im 2. Staatsexamen

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Im zweiten Staatsexamen ist die mündliche Prüfung mindestens so wichtig wie im ersten Staatsexamen, vielleicht sogar wichtiger, denn sie fließt mit bis zu 40% in die Gesamtnote ein (§ 5d Abs. 4 DRiG), ohne dass dieser Anteil an der Gesamtnote noch durch eine Schwerpunktnote verwässert würde. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die mündliche Prüfung im zweiten Staatsexamen in NRW, lässt sich in vielen Teilen aber auch auf andere Bundesländer übertragen.
I. Prüfungsablauf im Überblick
Die mündliche Prüfung im zweiten Staatsexamen findet in der Regel fünf Monate nach den schriftlichen Prüfungen in Düsseldorf im Justizministerium statt. Als Kandidat erhält man drei Wochen vor seinem Prüfungstermin die Ladung, erst dann sind die Namen der Prüfer bekannt. Die Noten der Klausuren erhält man schon zu einem früheren Zeitpunkt (ca. drei Monate nach den Klausuren).
Die Prüfung selbst besteht aus einem Aktenvortrag und einem Prüfungsgespräch. Das Prüfungsgespräch gliedert sich in die Teile Zivilrecht, Strafrecht und öffentliches Recht. Der Vortrag kann aus diesen drei Rechtsgebieten sowie zusätzlich aus dem Arbeitsrecht stammen. Das Rechtsgebiet des Vortrags wird mit der Ladung mitgeteilt.
Weitere Informationen gibt es hier.
II. Vorbereitung
Eine Vorbereitung auf die mündliche Prüfung stellt den Kandidaten im zweiten Staatsexamen vor ähnlich große Herausforderungen wie im ersten Examen: Bis die Namen der Prüfer bekannt sind, ist eine gezielte Vorbereitung kaum möglich. Ich persönlich habe aktuelle Urteile gelesen und im Übrigen in einer privaten Lerngruppe Aktenvorträge geübt. Das LJPA NRW stellt hier kostenlos Originalaktenvorträge zu Übungszwecken zur Verfügung.
Sobald die Namen der Prüfer bekannt sind, sollte man sich die Protokolle zu diesen Prüfern besorgen. Es gibt – wie im ersten Staatsexamen – Prüfer, die immer dieselben Themen prüfen (keine Garantie: Bei mir ist der Prüfer bewusst von seinem üblichen Themenbereich abgewichen). Es gibt aber auch Prüfer, die immer etwas anderes prüfen. Selbst wenn sich aus den Protokollen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, was man zu erwarten hat, bekommt man doch ein Gespür für die Prüfungsmethode, den Charakter und die Notengebung „seiner“ Kommissionsmitglieder. Dadurch kann man sich besser auf den großen Tag einstellen.
Prüfprotokolle können beim Personalrat der Referendare des LG Düsseldorf gegen ein „Pfand“ angefordert werden, das man zurückbekommt, wenn man selber seine Protokolle abliefert. Der Personalrat bearbeitet Anfragen sehr zügig und zuverlässig, dennoch sollte man sich frühzeitig um die Protokolle bemühen. Eine mögliche Alternative dazu ist dieser Anbieter. Die Protokolle sind auch hier kostenlos, wenn man eigene Protokolle erstellt. Allerdings erhält man hinterher einen Anruf von einer Agentur, die sich auf die Vermittlung von Juristen spezialisiert hat. Ich habe mir bei beiden Einrichtungen die Protokolle meiner Kommission besorgt, was sich als richtig erwiesen hat, weil trotz vieler Überschneidungen auch „Exklusivprotokolle“ bei jeweils einem der Anbieter zu finden waren.
Schließlich besteht noch die Möglichkeit, eine echte Prüfung als Zuschauer zu besuchen. Ob dies sinnvoll ist, muss jeder selber entscheiden. Ich habe die Gelegenheit wahrgenommen, hatte aber nicht das Gefühl, dadurch viel „gewonnen“ zu haben.
III. Prüfungstag
Der Prüfungstag beginnt für viele Kandidaten mit einer mehr oder weniger langen Anreise nach Düsseldorf. Vom HBF ist das Justizministerium in ca. 15 bis 20 Minuten fußläufig zu erreichen. Natürlich sollte man einen Puffer für Zugausfälle etc. einplanen oder gleich in Düsseldorf übernachten.
Gesetze und Kommentare werden gestellt. Im Ministerium gibt es abschließbare Spinde, die – Achtung – mit einer Zwei-Euro-Münze bedient werden. Da der Kaffeeautomat in Düsseldorf nur Scheußliches produziert, würde ich mir eine Thermoskanne mit richtigem Kaffee mitnehmen.
Einleitend führt der Vorsitzende zunächst ein kurzes Gespräch mit allen Kandidaten. Diese Gespräche variieren offenbar sehr stark nach der Person des Vorsitzenden. „Mein“ Vorsitzender war sehr gut vorbereitet, kannte alle Stationen meiner Ausbildung seit dem Abitur und wollte unter anderem wissen, wohin meine berufliche Reise geht. Je nachdem, wie tolerant ein Vorsitzender in den Protokollen erscheint, kann man hier mit offenen Karten spielen oder sich eher bedeckt halten. Manche Vorsitzenden scheinen Erfahrungsberichten nach zu glauben, ihr Beruf sei der allein glückselig machende und erwarten anscheinend, dass jeder ihnen darin nacheifert. Bei mir war das zum Glück kein Problem, da ich einen toleranten Vorsitzenden erwischt hatte.
Im Anschluss an das Gespräch hat man in der Regel eine kurze Wartezeit, an die sich die Vorbereitung des Aktenvortrags anschließt.
IV. Vortrag
Die Vorbereitungszeit für den Vortrag beträgt wie im ersten Staatsexamen eine Stunde. Dennoch sind die Anforderungen im zweiten Staatsexamen höher, weil man nicht einen feststehenden Sachverhalt bekommt, sondern ein Aktenstück von immerhin zehn bis zwölf Seiten. Außerdem muss nicht nur eine materiell-rechtliche Lösung präsentiert werden, sondern es wird eine praxistaugliche Entscheidung erwartet.
Der eigentliche Vortrag dauert maximal zwölf Minuten. Er findet im Prüfungsraum vor der Kommission und etwaigen Zuhörern statt. Die anderen Kandidaten warten derweil vor der Tür. Weitere Informationen zum Aktenvortrag gibt es hier.
V. Prüfungsgespräch
Das eigentliche Prüfungsgespräch läuft dann imWesentlichen wie im ersten Staatsexamen ab. Geprüft wird in drei Abschnitten von jeweils ca. einer Stunde Dauer, durch mehr oder weniger lange Pausen unterbrochen. Unterschiede zum ersten Staatsexamen ergeben sich in der Theorie daraus, dass hier fast ausschließlich Praktiker prüfen, die die Praxistauglichkeit der Kandidaten untersuchen sollen. Theorie und Praxis sind aber bekanntlich zweierlei Dinge.
Im zweiten Staatsexamen wurde ich im Strafrecht zum Völkerstrafrecht ausgequetscht (Praxisrelevanz?!), im ersten Staatsexamen wolle man von mir im Strafrecht wissen, was zu veranlassen sei, wenn die Polizei nachts anruft, weil sie einen Besoffenen auf der Landstraße aufgegabelt hat. Die naheliegende Antwort, man müsse als Richter respektive bei Gefahr im Verzug als Staatsanwalt eine Blutprobenentnahme durch einen Arzt anordnen (§ 81a StPO), wurde als zu theoretisch verworfen. Am Ende braucht man eben auch etwas Glück…
Euch allen wünsche ich eben dieses. Ihr habt es bald geschafft!

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Nicolas Hohn-Hein

OVG Münster: Rechtswidrigkeit behördlicher Warnung vor E-Zigaretten

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Wie aus einer aktuellen Meldung im Beck-Ticker (hier) hevorgeht, hat das OVG Münster jüngst darauf hingewiesen, dass eine behördliche Warnung vor dem Handel mit E-Zigaretten seitens des NRW Gesundheitsministeriums rechtswidrig ist (zum Hintergrund siehe bspw. hier). Als Begründung hatte das Ministerium angegeben, das E-Zigaretten als Arzneimittel anzusehen seien und der Handel damit ohne eine Zulassung strafbar sei. Ein formeller Beschluss im Rahmen eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutzes – Antragsteller war ein Hersteller von E-Zigaretten – steht noch aus.
Grund genug, sich einmal mehr mit der Zulässigkeit staatlicher Warnungen vor Gefahren für die Allgemeinheit zu beschäftigen. Als Stichworte seien nur beispielhaft der berühmte „Glykol-Fall“ und der „Osho-Fall“ zu nennen. Die aktuelle Diskussion ist ein gefundenes Fressen für jeden Prüfer im öffentlichen Recht, der auf dem Weg zur Prüfung nochmal kurz die Zeitung aufschlägt, um nach einem geeigneten Thema zu suchen. Die E-Zigarette wird auch in Zukunft noch Literatur und Rechtsprechung weiter beschäftigen, sodass Klausuren mit entsprechendem Inhalt in naher Zukunft als sehr wahrscheinlich erscheinen, eine endgültige Entscheidung über ihre Einordnung (Arzneimittel, Ja – Nein) steht jedenfalls noch aus.  Wir halten euch auf dem Laufenden!
Wer sich in der Thematik nicht mehr ganz so fit fühlt, dem sei dieser Beitrag zu den damaligen EHEC-Vorfällen ans Herz gelegt, in dem die wesentlichen Grundsätze dieses Problemfelds mit weiteren Nachweisen examenstypisch erläutert werden.

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Dr. Christoph Werkmeister

Das Prüfungsgespräch im juristischen Staatsexamen

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Worüber sich viele Studenten nach Absolvieren des schriftlichen Teils der juristischen Staatsexamina keine ausreichenden Gedanken machen, ist die veränderte Prüfungssituation im mündlichen Examen. Vielerlei Wissen, das für die schriftlichen Klausuren entweder gar nicht oder lediglich rudimentär vorhanden sein muss, kann nämlich für das mündliche Prüfungsgespräch plötzlich eine Rolle spielen.
Die veränderte Prüfungssituation
In der mündlichen Prüfung kann zwar grundsätzlich alles abgefragt werden, was auch für den schriftlichen Teil der Pflichtfachprüfung relevant ist. Es gibt jedoch eine Reihe von Problemkomplexen und Themengebieten, die sich besonders gut für die Situation im Prüfungsgespräch eignen. Zu diesen Besonderheiten zählen unter anderem abstrakte – also nicht an einen Fall geknüpfte – Rechtsfragen. So wird beispielsweise die Frage, was man unter einer Postpendenz zu verstehen hat, wahrscheinlich nicht in einer Klausur auftauchen. In der mündlichen Prüfung hingegen kann solches Hintergrundwissen jedoch ohne weiteres abgefragt werden. Ferner gibt es bestimmte prüfungsrelevante Wissensfelder, die nur wenig (oder gar keinen) Eingang in die Klausuraufgaben finden. Hierzu zählen insbesondere Fragen aus den Bereichen Rechtsgeschichte, Methodik, Prozessrecht sowie sonstige Wissensbausteine aus dem Bereich juristischer Allgemeinbildung.
Neben den angesprochenen Fragestellungen wird in der mündlichen Prüfung auch häufig über aktuelles Tagesgeschehen mit rechtlichem Bezug diskutiert. Insofern sollte sich der Kandidat eigenständig mit kürzlich ergangenen Urteilen, Reformen oder aktuellen gesellschaftspolitischen Debatten auseinandersetzen. Zu beachten ist in diesem Kontext, dass das Zeitfenster zwischen Erlass einer neuen Vorschrift oder Verkündung eines Urteils und dem erstmaligen Auftauchen in der Prüfung deutlich geringer ist als bei den schriftlichen Klausuren. Die Prüfer fragen mitunter im wahrsten Sinne des Wortes tagesaktuelles Geschehen ab. Es lohnt daher, sich stets auf den neuesten Nachrichtenstand zu bringen.
Vorbereitung auf die besonderen Anforderungen
Neben der Vorbereitung mittels Juraexamen.info ist es unerlässlich, weitere Quellen heranzuziehen, um optimal für die mündliche Prüfung vorbereitet zu sein. Hierbei ist zum einen auf eine prüfungsspezifische Vorbereitung auf die jeweilige Prüfungskommission (mittels der verfügbaren Gedächtnisprotokolle) hinzuweisen. Andererseits gilt es aber auch, das aktuelle Tagesgeschehen, umfassend zu bearbeiten und vor allem auch rechtlich zu hinterfragen.
Nicht zu vergessen ist derweil auch die Recherche in Bezug auf bedeutsame historische Ereignisse, die sich in zeitlicher Nähe zum Tag der mündlichen Prüfung jähren. So sollte beispielsweise bei einer Prüfung im Mai immer der Geburtstag des Grundgesetzes im Auge behalten werden und so ein besonderer Fokus auf die historischen Hintergründe und die Charakteristika unserer Verfassung gelegt werden.
Weiterführende Hinweise
Wir haben bereits eine Reihe von Leitfäden für die Vorbereitung auf die mündliche Prüfungssituation erstellt. Aus diesem Grund sei an dieser Stelle zur weiterführenden Lektüre auf die einschlägigen Beiträge verwiesen:

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