Anknüpfend an unsere Simulation einer mündlichen Examensprüfung im Strafrecht aus der letzten Woche soll diese Woche das Öffentliche Recht im Fokus stehen. Mit seinem Urteil vom 25.10.2017 – 6 C 46/16, NJW 2018, 716 hat sich das BVerwG zu besonders praxis- und examensrelevanten Fragestellungen des Polizeirechts sowie Versammlungsrechts geäußert. Neben klassischen Problemstellungen wie der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts und der Zulässigkeit von Gefahrerforschungsmaßnahmen bietet die Entscheidung auch Anlass, grundrechtlichen Fragestellungen vertieft nachzugehen. Zudem lässt sich der Fall – wie in der mündlichen Prüfung im Öffentlichen Recht üblich – problemlos prozessual einkleiden:  
Sehr geehrte Damen und Herren, bitte stellen Sie sich folgenden Sachverhalt vor, der einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom Herbst letzten Jahres zugrunde lag:
Vom 6. bis 8. Juni 2007 findet in Heiligendamm das jährliche Gipfeltreffen der acht großen Industriestaaten (G8) statt. In Abstimmung mit dem Innenministerium soll die Bundeswehr der Landespolizei unterstützende Hilfeleistungen im Rahmen der Vorbereitung des Gipfeltreffens erbringen. Zu diesem Zwecke führt die Bundeswehr im Mai 2007 mehrere Aufklärungsflüge durch. Diverse Überflüge in der Umgebung des Austragungsortes finden statt, bei denen Infrarot- und optische Kameras zu Anfertigung von Luftbildaufnahmen eingesetzt werden. Diese sollen mögliche Erddepots erkennen sowie etwaige Manipulationen an wichtigen Straßenzügen erfassen. Am 29. Mai 2007 errichten Gegner des Gipfeltreffens in der Gemeinde Reddelich ein Camp für die Unterkunft von bis zu 5000 Personen, die an Protestaktionen teilnehmen wollen. Teilnehmerin A hält sich vom 1. bis 6. Juni 2007 in diesem Camp auf und nahm von dort aus an diversen Veranstaltungen und Versammlungen im Zusammenhang zum G8 Gipfel in Heiligendamm teil.
Am 5. Juni 2007 überfliegt ein Kampfflugzeug der Bundeswehr vom Typ Tornado gegen 10:30 Uhr das Camp. A befindet sich zu dieser Zeit auch im Lager. Aufgrund der Witterungsbedingungen beträgt die Flughöhe lediglich ca. 114 Meter. Die Kampfflugzeuge verursachen zudem einen beträchtlichen Lärm, der von allen im Camp anwesenden Teilnehmer deutlich zu hören ist. Während des Überflugs werden Aufnahmen durch Kameras angefertigt, die an dem Kampfflugzeug befestigt sind. 19 Luftbilder werden anschließend durch Bundeswehrmitarbeiter für polizeiliche Zwecke ausgewählt und zur Auswertung an die Polizeidirektion zur Auswertung übermittelt. Bei einem Teil der Aufnahmen handelt es sich um Übersichtsaufnahmen und Ausschnittsvergrößerungen, auf denen das Camp Reddelich sowie Personengruppen abgebildet sind, die sich dort aufhalten.
A ist empört über die Vorkommnisse und möchte gerichtlich geklärt wissen, dass der Überflug des Kampfjets am 5. Juni 2007 sowie die Fertigung, Weitergabe und Verwertung der Bildaufnahmen sie in ihren Rechten verletzt.   
Herr Hoprecht, die Demonstrationsteilnehmerin A möchte nun gegen den Tiefflug des Kampfflugzeugs gerichtlich vorgehen. Ist der Weg zum Verwaltungsgericht eröffnet?
Mangels einer aufdrängenden Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO. Es müsste sich zunächst um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln. Nach der sog. modifizierten Subjektstheorie ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidenden Normen dem Öffentlich Recht zuzuordnen sind. Das ist der Fall, wenn die Norm stets einen Träger öffentlicher Gewalt in seiner Funktion berechtigt oder verpflichtet. Streitentscheidend sind die Generalklausel des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (hier § 13 MVSOG) und Art. 8 Abs. 1 GG. Erstere Norm berechtigt und verpflichtet stets die Polizeibehörde als Träger öffentlicher Gewalt, Art.8 Abs. 1 GG verpflichtet jedenfalls Träger öffentlicher Gewalt, vgl. Art. 1 Abs. 3 GG. Dies gilt auch für Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG (Recht auf informationelle Selbstbestimmung). Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit zudem nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, sodass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.  
Herr Obermüller, welche Klage ist in unserem Fall statthaft?
In Betracht kommt eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO. Mit dieser kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Unter einem Rechtsverhältnis sind dabei rechtliche Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Die Anwendung der Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt muss zudem zwischen den Beteiligten streitig sein.
Zum Zeitpunkt, zu dem der Kampfjet über das Camp flog, hielt sich A in diesem auf. Zu diesem Zeitpunkt wurden auch Aufnahmen durch die am Flugzeug befestigten Kameras angefertigt, welche anschließend an die Polizei übermittelt wurden. Dieser Sachverhalt ist im Hinblick auf die möglicherweise berührten Grundrechte aus Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geeignet, im Sinne eines nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses rechtliche Beziehungen zwischen der Polizeibehörde, der die beschriebenen Handlungen zuzurechnen sind, und der A zu begründen.
Wie sieht es mit der Klagebefugnis der A aus, Herr Wormser?
In analoger Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO müsste die A auch klagebefugt sein. Klagebefugt ist danach, wer durch das Handeln der Behörde möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Es lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass der Tiefflug des Tornado Kampfjets über dem Camp, in dem sich die A befand, diese in ihren grundrechtlichen geschützten Rechtspositionen aus Art. 8 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt. A ist demnach klagebefugt.
Herr Hoprecht, kommen wir kurz zum Feststellungsinteresse der A.
Das berechtigte Interesse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet ist oder jedenfalls erscheint, die Rechtsposition der Klägerin in diesen Aspekten zu verbessern. Ausreichend ist dabei, wenn die Art des mit der Klage gerügten Eingriffs die Anerkennung eines Feststellungsinteresses erfordert, also insbesondere, wenn die unmittelbare Belastung, die durch den in Rede stehenden Hoheitsakt erfolgte, sich auf eine Zeitspanne beschränkte, in der die Entscheidung des Gerichts gar nicht oder nur kaum zu erlangen gewesen wäre. Dies ist mit Blick auf die kurze Zeitspanne, in dem der Tiefflug des Kampfflugzeugs stattfand sowie einer möglichen Vorwirkung des aus Art. 8 Abs. 1 GG resultierenden Schutzes der Fall. Auf eine Wiederholungsgefahr oder ein Rehabilitationsinteresse kommt es nicht an.  
So ist es. Das soll uns für den prozessrechtlichen Teil erst einmal genügen. Kommen wir zur Begründetheit der Klage. Sie dürfen im Folgenden davon ausgehen, dass die Aufklärungsflüge der Bundeswehr der zuständigen Landespolizeibehörde als Unterstützungsleistung zugerechnet werden. Art. 87a II GG lassen wir vor außen vor. Herr Wabschke, auf welche Norm ließe sich die Maßnahme wohl stützen?
In Betracht kommt die polizeirechtliche Generalklausel, in Mecklenburg-Vorpommern also § 13 MVSOG. Danach haben die Polizei- und Ordnungsbehörden im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem Einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird. Allerdings könnte es sich bei dem Demonstrantencamp auch um eine Versammlung handeln, sodass an eine Anwendung des VersG zu denken ist. Nach dem Grundsatz der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts wird das allgemeine Polizeirecht bei Maßnahmen gegen Versammlungen grundsätzlich durch die spezielleren Regelungen des VersG verdrängt.  
Da sprechen Sie einen guten Punkt an. Handelt es sich denn bei dem Demonstrantencamp um eine Versammlung?
Nach der Rechtsprechung des BVerfG handelt es sich bei Versammlungen um örtliche Zusammenkünfte mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Maßgeblich ist dabei, dass die Meinungsbildung und –Äußerung mit dem Ziel stattfinden, auf die Öffentlichkeit einzuwirken. Hinsichtlich des Camps mag es zwar durchaus möglich erscheinen, dass teilweise mit an den G8 Gipfel gerichtete Protestanliegen kommunikative Anliegen und Aktivitäten stattfanden. Zum Zeitpunkt der Flugaktivitäten durch den Tornado Kampfjet geschah dies jedoch nicht. Das Camp in Reddelich war demnach als solches keine Versammlung.
Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit ist jedoch in zeitlicher Hinsicht nicht auf die Durchführung der Versammlung begrenzt. Vielmehr entfaltet es bereits im Vorfeld schützende Wirkung. Art. 8 Abs. 1 GG schützt deshalb auch den Vorgang des Sichversammelns, mithin auch den Zugang sowie die Abreise zu einer Versammlung. Der Aufenthalt im Camp stand in unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu Demonstrationen, die anlässlich des Gipfeltreffens stattfinden sollen bzw. stattgefunden haben. Da auch keine alternativen Unterbringungsmöglichkeiten ersichtlich sind, war der Aufenthalt im Camp Reddelich zwingend, um an den Protesten teilnehmen zu können. Unter diesen Umständen schützt Art. 8 Abs. 1 GG bereits den Vorgang des Versammelns im Camp.
Was bedeutet das nun für unsere Ermächtigungsgrundlage, Herr Hoprecht?
Die polizeirechtliche Generalklausel umfasst nicht nur Maßnahmen, die auf die Beseitigung einer aus der ex-ante Perspektive zu bestimmenden konkreten Gefahr gerichtet sind. Ebenso zulässig sind sog. Gefahrerforschungsmaßnahmen. Diese zeichnen sich durch ihren vorläufigen Charakter aus und dienen der Aufklärung bzw. Wissensbeschaffung zur Vorbereitung weiterer polizeilicher Maßnahmen. Der Tiefflug, verbunden mit der Anfertigung von Bildaufnahmen, lässt sich als Teilakt einer Gefahrerforschungsmaßnahme der Bundeswehr, die der Polizeibehörde zuzurechnen ist, qualifizieren.
Sehr richtig, das lässt sich hören! Lassen Sie uns über die grundrechtliche Dimension des Falls sprechen. Herr Obermüller, wird in Art. 8 I GG eingegriffen?
Der Grundrechtsschutz ist nicht auf herkömmliche Eingriffe im Sinne des klassischen Eingriffsverständnisses begrenzt. Nach dem modernen Eingriffsbegriff können auch mittelbar faktische Beeinträchtigungen, die eine Ausübung grundrechtlich geschützten Verhaltens erschweren oder unmöglich machen, als Eingriff zu qualifizieren sein. Ein faktischer Eingriff in die Versammlungsfreiheit kann danach auch angenommen werden, wenn eine staatliche Maßnahme einschüchternd oder abschreckend wirkt oder geeignet ist, die freie (kollektive) Willensbildung und die Entschlussfreiheit der Personen, die sich versammlungsspezifisch betätigen, zu beeinflussen.
Blickt man auf die extreme Lärmentfaltung und den durchaus bedrohlichen Anblick der Tornado Kampfflugzeuge sowie der witterungsbedingten Tiefe, auf der die Jets flogen, ist von einem mittelbar faktischen Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG auszugehen. Gleiches ergibt sich aus der Überraschungswirkung des Tiefflugs sowie des engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs zu den geplanten Demonstrationen.  
À la bonne heure, Herr Obermüller! Ein durchschnittlicher Bürger würde bei diesem angsteinflößenden Erscheinungsbild sicherlich erschrecken. Herr Wabschke, wir gehen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs über.
Die Art und Weise der Durchführung der polizeilichen Gefahrerforschungsmaßnahme unter Berücksichtigung der konkreten Umstände muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die Maßnahme muss einen legitimen Zweck verfolgen, hierzu geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Der Überflug des Camps unter Verwendung von Kameras zur Aufnahme von diversen Bildaufnahmen beabsichtigte, festzustellen, ob etwaige Erddepots sowie Manipulationen an den für das Gipfeltreffen relevanten Straßenzügen vorhanden waren. Die Flugeinsätze und die damit verbundene bildliche Erfassung der örtlichen Gegebenheiten förderten die Durchsetzung dieser Zwecke und waren mithin geeignet. Ob mildere, gleich geeignete Mittel bestanden, muss mit Blick auf alternative Möglichkeiten zur Anfertigung der Aufnahmen beantwortet werden. Jedenfalls war es aufgrund der Witterungsbedingungen nicht möglich, die Aufnahmen bei erhöhter Flughöhe anzufertigen. Andere Flugzeugtypen, die eventuell weniger einschüchternd wirken, einsetzbar gewesen wären, kann nicht abschließend beantwortet werden. Bei der Angemessenheit der Maßnahme gilt es, die einschüchternde Wirkung, die der Tiefflug des Kampfflugzeugs auf die potentiellen Demonstrationsteilnehmer haben kann und die damit verbundene Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit der tatsächlichen Gefahrenlage sowie den Handlungsmöglichkeiten der Polizeibehörde gegenüberzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Unterschreitung der Mindestflughöhe von 150 Metern auf Witterungsbedingungen zurückzuführen war, die außerhalb des Machtbereichs der Behörde liegen. Sofern die Polizeibehörde bereits Erkenntnisse über Aktivitäten von Personengruppen im Bereich des Camps hatte, die sich auf die Begehung künftiger gewaltsamer Ausschreitungen beziehen, ist auch dies in die Wertung mit einzubeziehen. Hinsichtlich der Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung ist anzumerken, dass zumindest für Art. 8 Abs. 1 GG ein rein mittelbar faktischer Eingriff vorlag, der hierüber hinaus auf die Vorfeldwirkung des durch die Versammlungsfreiheit vermittelten Schutzes beschränkt war. In der Gesamtbetrachtung war die Maßnahme auch angemessen, die Versammlungsfreiheit der A wurde nicht verletzt.   
Das lässt sich so vertreten. Schön, das soll uns für die Prüfung im Öffentlichen Recht genügen. Wie Sie sehen, ist die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts immer wieder ein praxisrelevantes Problem. Gleiches gilt für den Versammlungsbegriff und die Reichweite von Art. 8 I GG. Der Aufenthalt in einer Unterkunft für potentielle Demonstrationsteilnehmer kann mit Blick auf die Vorwirkung der Versammlungsfreiheit von Art. 8 I GG geschützt sein, wenn eine Teilnahme an der Versammlung ohne die Unterbringungsmöglichkeit schon gar nicht zu realisieren ist. Der Tiefflug von Kampfjets über ein derartiges Demonstrantencamp ist zudem als mittelbar-faktischer Eingriff zu qualifizieren.Wer sich zum Problemfeld des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG im Zusammenhang mit den im Fall angefertigten Bildaufnahmen beschäftigen möchte, sollte die Urteilsanmerkung von Roggan, NJW 2018, 723 lesen. Vielen Dank.
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