ÖffRecht ÖII – Februar (März) 2013 – 1. Staatsexamen NRW (Thüringen)
Vielen Dank für die Zusendung eines Gedächtnisprotokolls in Stichpunkten zu der im Februar 2013 gelaufenen ersten Klausur im Öffentlichen Recht in NRW. In Thüringen lief die Klausur im Frühjahrstermin Februar/März. Ergänzungen oder Korrekturanmerkungen sowie Lösungsansätze sind wie immer gern gesehen.
Unser Examensreport lebt von Eurer Mithilfe. Deshalb bitten wir Euch, uns Gedächtnisprotokolle Eurer Klausuren zuzuschicken, damit wir sie veröffentlichen können. Nur so können Eure Nachfolger genauso von der Seite profitieren, wie Ihr es getan habt. Vorab vielen Dank!
Sachverhalt
Die zweite Klausur im öffentlichen Recht war dem Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 03.11.2011 nachgebildet. Der Sachverhalt lautete in etwa wie folgt:
G betreibt eine Gaststätte und erhält seit dem Jahr 2010-2012 jeweils jährlich befristet eine Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von jeweils zwei Tischen und dazugehörig jeweils vier Stühlen auf dem Gehweg (8 mal 10,5 m). Irgendwann stellt G statt der Stühle Bänke hin, weil diese platzsparender sind. Dies bemerkt der Mitarbeiter der Behörde und teilt G telefonisch mit, er werde dies zunächst dulden, behalte sich aber den Widerruf vor.
Dann erlässt die Stadt eine Richtlinie in der sie die Sondernutzung der Straße hinsichtlich des Freiausschanks von Getränken im Außenbereich regelt:
– Verboten sind u.a. das Aufstellen von Sitzbänken (Biergartencharakter soll vermieden werden).
– Das Aufstellen von Heizpilzen ist unzulässig (Klimaschutz )
– sowie grelle Farben bei der Möblierung
– und aneinandergereihte Tische.
Nach Erlass der Richtlinie ruft der Mitarbeiter erneut bei G an und widerruft zunächst seine telefonisch erteilte „Erlaubnis“ wieder.
G beantragt daraufhin eine Sondernutzungserlaubnis für Sitzbänke und für zwei Heizpilze nach §18 StrWG.
Die Stadt erteilt ihm eine solche allerdings mit den Zusätzen, dass ihm hinsichtlich der Bänke Stühle genehmigt werden und die Pilze ganz verboten werden. Man beruft sich primär auf die „Richtlinie“.
Hiergegen klagt G vor dem Verwaltungsgericht. Er hält die Richtlinie für unzulässig. Ihm werde die gewinnbringende Bedienung im Außenbereich versagt. Klimaschutz sei ein willkürliches Ziel und sachfremd. Außerdem habe Vertrauensschutz aufgrund der „Erlaubnis“ des Mitarbeiters und der Erteilung in den Vorjahren bestanden.
Außerdem meint G, er brauche hinsichtlich der Bänke und Heizpilze keine Erlaubnis nach §18 StrWG NRW, sondern Falle bereits unter Gemeingebrauch i.S.d. §14 StrWG i.V.m. §6 StrWG; sonst aber in jedem Fall unter §14a StrWG.
Aufgaben
Hat die Klage Aussicht auf Erfolg?
Lief so auch in Rheinland-Pfalz öffR II mit leichten Modifikationen
Lief auch so in Hessen.
Lösüngsvorschläge?
hm neben – oder inhaltsbestimmung? was sagt ihr??
inhalts oder nebenbestimmungen? was sagt ihr?
nrw
Es geht hier nicht um die Anfechtung der zuletzt erteilten Sondernutzungserlaubnis und damit auch nicht um die Abgrenzung „Inhalts-/Nebenbestimmung“, denn die Anfechtung dieser Erlaubnis würde allenfalls die Erlaubnis beseitigen (§ 113 VwGO), den G seinem Rechtsschutzziel aber kein Stück näher bringen. Auch eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf Erteilung einer Erlaubnis für das Aufstellen von Bänken und Heizstrahler, ist nicht statthaft, weil G ja grade der Auffassung ist, dass er eine solche Erlaubnis gar nicht benötigt. Deswegen kommt hier meiner Meinung nach nur eine Feststellungsklage in Betracht, die darauf gerichtet ist, festzustellen, dass die gewünschte Nutzung nicht unter § 18 StrWG fällt.
Eine Anfechtungsklage wäre allenfalls bezogen auf den „Widerruf“ der zuerst erteilten „Erlaubnis“ statthaft. Dabei dürfte es sich jedoch aufgrund der bewusst vorläufigen Erteilung nicht um eine Erlaubnis handeln, sondern nur um die Ankündigung einer später noch zu ergehenden Erteilung. Mangels Regelungswirkung läge dann kein VA vor, so dass auch kein Widerruf vorläge, gegen den man mit Anfechtungsklage vorgehen könnte. Kann man aber evtl. auch anders sehen.
das ist mit einem Wort gesagt, Blödsinn!
Bei nochmaliger Überlegung ist die Abgrenzung Inhalts-/Nebenbestimmung doch von Bedeutung, sofern man in der Erteilung einer Erlaubnis für das Aufstellen von Tischen eine Nebenbestimmung zur gewünschten Erlaubnis bzgl. des Aufstellens von Bänken sähe. Dann könnte man über eine Anfechtungsklage, die diese Nebenbestimmung vernichten soll, nachdenken, das Begehren des G wäre damit gewahrt. Aber es handelt sich hier wohl kaum um eine inhaltliche Ergänzung der beantragten Genehmigung, sondern um ein „aliud“, also keine Nebenbestimmung.
das trifft schon eher zu! Denn wenn es es sich um eine Nebenbestimmung handeln sollte und er diese anfechten kann, bleibt immer noch die Genehmigung 4 Tische und jeweils 4 Stühle dazu. Das wiederum entspricht jedoch eigentlich nicht dem beantragten, wie du sagst
Lief in leicht abgewandelter Form auch in Bremen.
ist eine verpflichtungsklage ausgeschlossen?
also eine verplichtungsklage zur erteilung einer erlaubnis ohne die nebenbestimmungen?(kurz gesagt)
Also ich glaube im Endeffekt war die Verpflichtungsklage der bessere Weg, wenn nicht sogar der richtige Weg. Sprich Vk auf erlass einer Sondernutzungserlaubnis, wie beantragt mit Tischen und Bänken, sowie Heizstrahler. (Zumindest in der Klausur in RLP) Ich habe mich in der Klausur jedoch leider gegen die Verpflichtungsklage entschieden.
Abgr. Nb und modifiz Gewährung war in jedem Fall zu problematisieren.
hat jemand eine lösungsskizze parat.
Das ist doch eine typische isolierte Anfechtungsklage wobei die ,Standardprobleme‘ zu erörtern waren. Ich würde von einer nebenbestimmung ausgehen und die modifizierte Auflage oder Inhaltsbestimmung verneinen…
In RLP klang noch in der Klausur an, dass der Betrieb der Gaststätte gewinnbringend nur mit der beantragten Genehmigung möglich wäre und er ja schließlich auch sein Eigentum nutzen wollte. Deshalb habe ich auch nur Art. 12 und 14 GG thematisiert. Zudem hat sich ein Ermessensausfall denke ich angedeutet, weil § 41 LStrG RLP von Benehmen spricht und nicht von Einvernehmen und sich einfach nur auf die RIchtlinie berufen wird bzw. diese einfach ohne genaue Begründug angefügt wird.
Für die Leute, die die Verpflichtungsklage gewählt haben. Habt ihr Spruchreife bejaht? Habe ein Bescheidungsurteil angenommen :/
in thüringen stand im sachverhalt, die Stadt berufe sich bzgl. der heizstrahler ausschließlich auf die „RL“ und will auch im verfahren keine weiteren ermessenserwägungen vornehmen bzw. keine einzelfallentscheidung treffen, was wohl darauf abzielte, ein bescheidungsurteil anzunehmen!
ich hab auch ein bescheidungsurteil…oh man…abwarten 😉
Ist das mit der isolierten Anfechtung richtig?
ich denke nicht, da der va ohne die nebenbestimmungen den sinn seines inhalts verliert…
Bei modifizierenden Auflagen wird inhaltlich etwas
anderes gewährt als beantragt
worden ist, es wird also der Rahmen des Antrags nic
ht konkretisiert, sondern
variiert. Klassisches Beispiel: Statt des beantragt
en Spitzdaches wird ein
Flachdach angeordnet.
g.
Wendet sich der Antragsteller gegen eine solche inh
altlich veränderte
Genehmigung, so ist von vornherein nur eine Verpfli
chtungsklage auf Erlass des
eigentlich begehrten VA möglich; für eine isolierte
Anfechtung ist kein Raum.
ps.: ich bin allerdings von einer modifizierten auflage ausgegangen
hätte man die beiden „Bänke“ und „Heizpilz“ nicht auch trennen können? Und sagen, dass der Zusatz für die Bänke eine modif. Auflage und damit eine Inhaltsänderung darstellt, da ein aliud gewährt wurde, nämlich Bänke statt Tische. Damit wäre hier die V.klage statthaft. Und was den Heizpilz angeht ist der ja komplett verboten worden. Also könnte man darin doch eine echte Nebenbestimmung i.S.v. § 36 II Nr.4 VwVfG sehen, nämlich im „Unterlassen“ einen solchen Heizpilz aufzustellen. Hier wäre daher die A.klage statthaft. Wäre doch eigentlich ne Idee oder was meint ihr?
sorry meinte natürlich in Zeile 3 , dass Stühle statt Bänken genehmigt wurden 😉
Habe ich genau so gemacht allerdings habe ich noch i.E. Für die VK entschieden, da er ja beides wollte bzw. Sowieso nicht drumherum kam die komplette Erlaubnis überprüfen zu lassen…… Dachte ich mir mal so 😀
So wie ich die Sache verstehe, ist das trennbar.
I. Die Stühle, Tische usw sind der Inhalt des VA und machen seine hinreichende Bestimmtheit aus.
II. Der Heizpilz ist eine Auflage und isoliert anfechtbar.
In dieser Konstellation ist natürlich die VK statthaft, um eine Neuerteilung zu erreichen.
III. Dem Sachverhalt zufolge geht die VK nicht durch, weil die Behörden durch eine Verwaltungsvorschrift (Richtlinie) gebunden werden.
Diese Verwaltungsvorschrift scheint auch rechtmäßig zu sein, weil zumindest Kompetenz der Gemeinde auf dem Gebiet besteht.
IV. Ein Anspruch aus Bestandsschutz Art 14 I GG geht offenbar auch nicht durch, weil der Duldung ein Widerruf vorbehalten war.
V. Hilfsantrag auf Beseitigung der Heizpilz-Auflage, die als VA laut Sachverhalt wohl aufgrund von Ermessensfehlern rechtswidrig ist.
Nur, reicht das auch, um den Kläger in seinen Rechten zu verletzen?
Was sagt der Sachverhalt?
ja das hab ich bisher genau so. Aber versteh nicht genau, wie du auf einen Hilfsantrag kommst danach? Weil was den Heizpilz angeht, da ist die Behörde doch genau so an die Richtlinien gebunden. Oder was meintest du :)?
Die VK auf Neuerteilung (wegen der Inhalts- UND der Nebenbestimmung) ist unbegründet.
Der Kläger kann jetzt nur noch versuchen die Nebenbestimmung isoliert anzufechten. Ich halte den Pilz für eine Nebenbestimmung in Form einer Auflage, denn im Gegensatz zu der Tisch-und-Stuhl-Geschichte kann er vom Rest VA sinnvoll abgetrennt werden.
Diese NB könnte rechtswidrig sein.
Jetzt kommt es auf den genauen Wortlaut des Sachverhalts an:
Liegen bezüglich des Pilz-Verbots Ermessensfehler vor?
Dies ist zB auch dann der Fall, wenn die Behörde aufgrund einer ermessensfehlerhaften Verwaltungsvorschrift handelt, die in so einem Fall mittelbare Außenwirkung entfaltet.
Der Ermessensfehler könnte darin liegen, daß die VV bestimmtes Abwägungsmaterial nicht berücksichtigt hat.
Die Entscheidung steht in der RÜ 5/2012 wer sich da mal informieren will, ist zwar knapp aber dort ging man von einer VK aus wobei das Problem Nebenbestimmung oder nicht dort nicht problematisiert wurde ( was natürlich in der Klausur zu tun war), Art 12 und 14 relativ kurz abgehandelt werden und dann im Rahmen des Ermessens etwas breiter diskutiert wird. Im Ergebnis war die Ablehnung dort ermessensfehlerfrei.
lief ähnlich in Thüringen, nur dass dort nicht im sachverhalt explizit auf den gemeingebrauch eingegangen wurde.
Außerdem beantragte G einer Genehmigung für das aufstellen von 2 oder 4 sitzbänken (weiß nicht mehr genau), zwei tischen und zwei heizstrahlern.war die richtlinie als satzung mit unmittelbarer außenwirkung zu qualifizieren? Mit der Folge uneingeschränkter Überprüfbarkeit durch das Verwaltungsgericht?
ach und war die regelung, wonach das aufstellen von heizstrahlern verboten sein sollte, unverhältnismäßig, da mangels straßenrechtlichen bezugs der zweck „klimaschutz“ von der ermächtigungsgrundlage in 18 LStrG iVm Satzungsvorschriften der Kommunalordnung nicht mehr gedeckt war?!
Verstehe nicht so ganz, inwiefern VK statthaft sein soll, wenn der Kläger der Meinung ist, gar keine Erlaubnis zu brauchen. Diese Konstellation wird normalerweise stets über FK gelöst, was iSd § 88 VwGO auch einzig Sinn macht: Denn bei diesem Klägerbegehren wird gerade keine Erlaubnis und damit kein VA beantragt, sondern die Feststellung, dass es dieses VAs von vorne herein nicht bedarf, da es sich um eine erlaubnisfreie Tätigkeit handelt.
Und das mit der isolierten Anfechtung des Verbots des Heizpilzes ist auch nicht grade überzeugend: denn mit der Vernichtung dieses Verbots im Rahmen der AK entsteht ja nicht wie aus dem nichts plötzlich ein Erlaubnis-VA bzgl. des Heipilzes. Diesen müsste er sich schon extra holen (per VK). Aber da er diese Erlaubnis grade nicht begehrt, sondern eine Feststellung, dass das Aufstellen von Heizpilzen erlaubnisfrei ist…
wie auch etwa hier:
http://www.saarheim.de/Faelle/neumensch-loesung.htm
Die FK könnte man bezüglich 14 und 14a StrWG NRW nehmen.
Aber die geht ja letztlich eh nicht durch.
Auf der Straße Bier verkaufen ist weder Gemeingebrauch, noch Anliegernutzung.
Letztlich bleibt die Verpflichtungsklage.
Die Unbegründetheit einer Klage ist doch aber denkogisch nur mögliche Folge, nicht aber Voraussetzung ihrer Statthaftigkeit.
Also: hauptantrag und holfsantrag ist der einzige richtige weg! Es war gerade der Trick an der Klausur, weil in der Fallfeage nur von einer Klage die rede ist!!!
I. FK
Hauptproblem war hier in der Begrünfetheit ob der Gemeingebrauch, der auch den kommunikativen Verkehr umfasst (Art. 5) auch Anwendung auf Art. 14 und 12 findet ! (Schöne inzidente grundrechtsprüfung) i.E. jedoch zu verneinen!
II. VK
Schwerpunkt hier die Abgrenzung ob eine nebenbstimmung vorliegt oder nicht und ganz wichtig!!!!! Die Prüfung der RL, weil diese mangels Zuständigkeit ( wg Art 20a) nur der Bund
Warum nicht einfach eine Verpflichtungsklage, in der inzident die Genehmigungspflichtigkeit geprüft wird? So spart man sich eine gesonderte Feststellungsklage. Zudem ist ja auch die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage zu bedenken.
Oder spricht da irgendetwas gegen?
Weil die FK rechtsschutzintrnsiver ist als die VK (ist eine der fallgruppen wo die Subsudiarität nicht greift! ) eine VK wäre danach überhaupt nicht statthaft, weil es nichts zu holen gibt!
Fermer miaste mam erkennen, Dass die RL keine aussenwirkung hat sondern ermessenslenkende Funktion hat! Prüfung der RL daher im Ermessen!!!!!
Hat denn keiner von euch ne Satzung nach 19 StrWG NRW angenommen???
Denn damit besteht Außenwirkung, es bleibt dann aber bei einer VK auf Erteilung der Sondernutzung weil das konkrete Vorhaben von der Satzung (nicht abschließend) nicht gedeckt ist & ja wie hier schon erwähnt nicht unter 14(a) fällt
Ich habe auch ne Satzung mit unmittelbarer Außenwirkung angenommen, im Sachverhalt war die Richtlinie ja auch in Klammern gesetzt. Ich denke, es war beides vertretbar.. oder hoffe es vielmehr ..
Dito habe ich auch genauso gemacht!
Ich habe die Klausur nicht geschrieben und gehe bzgl. der FK mit. Allerdings hätte ich anschließend eine AFK geprüft. Der Kläger hat bereits eine Genehmigung- eine solche benötigt er auch. Er will jetzt lediglich die NB los werden. Entsprechend muss geprüft werden, ob die NB im Rahmen der AFk teilbar ist. Erst wenn das nicht der Fall ist, ist die VK auf Erlass einer Genehmigung ohne NB statthaft.
Zur Klageart (Hessen):
Klagebegehren: Er möchte sich gegen die „Auflagen“ wehren.
Um zur richtigen Klageart zu gelangen, ist von entscheidender Bedeutung, als was man diese qualifiziert.
Es könnte sich um Nebenbestimmungen handeln.
1. Dazu müsste es überhaupt erst einen Hauptverwaltungsakt geben. (Klausurklassiker wäre hier Versammlungsauflagen)- Die Genehmigung hatte einen eigenen Regelungsinhalt (+)
2. Die Neben-„bestimmung“ müsste eine eigene Bestimmung enthalten. (Wenn bspw. in eine Baugenehmigung reingeschrieben wird, dass diese innerhalb von drei Jahren erlischt, könnte man an eine NB denken – da dies aber schon gesetzlich bestimmt ist (§ 64 VII S.1 HBO) trifft die NB garkeine Regelung)
Hierbei muss man beachten, dass die Sondernutzungserlaubnis auf die „Richtlinie“ Bezug nimmt. Sollte diese schon im Verhältnis zum Bürger Wirkung entfalten, hätten die „Auflagen“ keinen Regelungsinhalt – sie wären ein bloßer Verweis auf die Rechtslage.
Was ist also die Richtlinie?
Satzung (-) Magistrat hat keine Kompetenz eine Satzung zu erlassen.
Rechtsverordnung (-) Magistrat hatte hierzu ebenfalls keine Kompetenz (vgl. Art. 80 I GG oder bspw Art. 107 HV)
-> es handelt sich um eine Verwaltungsvorschrift (ermessenslenkend) Diese hat aber keine unmittelbare Außenwirkung. (erst durch die Anwendung der Behörde, dann wehrt man sich aber gegen den VA und die Verwaltungsvorschrift wird inzident überprüft – so auch hier!)
Folglich haben die „Auflagen“ einen eigenen Regelungsinhalt
3. „Neben-„bestimmung – Abgrenzung zur Inhaltsbestimmung
Die „Auflagen“ müssten eine Regelung -neben- dem Hauptverwaltungsakt treffen, dürften also nicht Teil des HauptVA selbst sein. Die in ihnen getroffenen Regelungen dürften also nicht anlagenbezogen sein.
Genau das ist aber der Fall: m.E. nach wird hier zu Recht der Vergleich mit der Genehmigung eines Hauses mit Flach- statt mit Satteldach angeführt. (Musste ich zumindest auch sofort dran denken.) G wird letztlich nur ein Aliud gewährt. (Vielleicht sind hier beide Ansichten vertretbar…)
Folge: Da es sich um eine Inhaltsbestimmung handelt, kann er nicht isoliert gegen die „Auflagen“ vorgehen, sondern muss eine Verpflichtungsklage auf Erlass der ursprünglich von ihm geforderten („auflagenfreien“) Genemigung wählen.
Lief heute in Berlin/Brandenburg als ÖR I :
So oder so ähnlich hab ich es auch gemacht… Weißt du, ob diese Lösung vertretebar ist ?? Ich gehe davon aus, dass du sie in Hessen geschrieben hast > Hast du sie mit dieser Lösung bestanden ? Ich hab schon einen riesen Schreck bekommen, weil alle um mich herum isolierte Anfechtabrkeit bejaht haben…