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Examensklausuren müssen kostenlos kopiert werden

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Das BVerwG stellt klar: Das Einsichtsrecht des Prüflings aus § 23 JAG NRW in seine Prüfungsarbeiten verdrängt Art. 15 DSGVO nicht. Prüflingen steht somit der allgemeine datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch aus Art. 15 DSGVO auf Zugang zu all ihren personenbezogenen Daten in Kopieform zu, der nach Art. 12 Abs. 5 S. 1 DSGVO kostenlos zu erfüllen ist. Mit diesem Urteil bestätigt das BVerwG (BeckRS 2022, 42146) sowohl die Entscheidung des VG Gelsenkirchen (27.4.2020 – 20 K 6392/18) als auch die Berufungsentscheidung des OVG Münster (8.6.2021 – 16 A 1582/20). Beide Gerichte hatten dem klagenden Prüfling den datenschutzrechtlichen Anspruch ohne Einwände zuerkannt.

I. Was umfasst der Anspruch auf Datenauskunft?

Art. 15 DSGVO berechtigt jeden, der Subjekt einer Datenverarbeitung ist (die betroffene Person) gegenüber demjenigen, der die Verarbeitung vornimmt, also mit den Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO umgeht (Verantwortlicher), hier das Justizprüfungsamt (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 29) Auskunft über die verarbeiteten personenbezogenen Daten sowie einige Zusatzinformationen zu verlangen. Auskunft muss dabei gemäß Art. 15 Abs. 3 S. 1 DSGVO durch Kopie sämtlicher personenbezogenen Daten, die verarbeitet werden, erteilt werden. Im Einzelnen sind Rechtsnatur und Reichweite der Kopieverpflichtung zwar umstritten, für die hiesige Sachlage ist der Streit jedoch nicht entscheidungserheblich, sodass auch hier auf eine Darstellung verzichtet wird. Wer an den dogmatischen Hintergründen und der Reichweite des Anspruchs näher interessiert ist, dem sei eine Lektüre der Guidelines des Europäischen Datenschutzausschusses sowie der Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Pitruzella ans Herz gelegt.

Wesentlich ist, dass grundsätzlich sämtliche seiner personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DSGVO dem Anspruchsteller kopiert werden müssen. Danach sind personenbezogen sämtliche „Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden „betroffene Person“) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann“. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff des personenbezogenen Datums, auch im Kontext des Auskunftsrechts, weit zu verstehen. Er ist nicht auf private oder sensible Informationen beschränkt, sondern umfasst potentiell alle Arten von Informationen unter der Voraussetzung, dass es sich um Informationen über eine Person handelt. Sogar subjektive Beurteilungen einer anderen Person über den Betroffenen sind erfasst und damit auch Auskunftsgegenstand (EuGH NJW 2018, 767 – Nowak – Rn. 34).

Schon 2018 hat der EuGH ausdrücklich entschieden, dass die schriftlichen Antworten eines Prüflings sowie die Anmerkungen des Prüfers selbst personenbezogene Daten des Prüflings sind. Im Einzelnen begründete der EuGH dies wie folgt:

„37 Zunächst spiegelt der Inhalt dieser Antworten nämlich den Kenntnisstand und das Kompetenzniveau des Prüflings in einem bestimmten Bereich sowie gegebenenfalls seine Gedankengänge, sein Urteilsvermögen und sein kritisches Denken wider. Im Fall einer handschriftlich verfassten Prüfung enthalten die Antworten zudem kalligrafische Informationen. 38 Des Weiteren zielt die Sammlung dieser Antworten darauf ab, die beruflichen Fähigkeiten des Prüflings und seine Eignung zur Ausübung des betreffenden Berufs zu beurteilen. 39 Schließlich kann sich die Verwendung dieser Informationen, die insbesondere im Erfolg oder Scheitern des Prüflings der in Rede stehenden Prüfung zum Ausdruck kommt, insoweit auf dessen Rechte und Interessen auswirken, als sie beispielsweise seine Chancen, den gewünschten Beruf zu ergreifen oder die gewünschte Anstellung zu erhalten, bestimmen oder beeinflussen kann. 40 Die Feststellung, dass die schriftlichen Antworten eines Prüflings in einer berufsbezogenen Prüfung Informationen darstellen, die aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks und ihrer Auswirkungen Informationen über diesen Prüfling darstellen, gilt im Übrigen auch dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um eine Prüfung handelt, bei der Dokumente benutzt werden dürfen. 41 Wie die Generalanwältin beim EuGH in Nr. 24 ihrer Schlussanträge dargelegt hat (BeckRS 2017, 118086), zielt nämlich jede Prüfung darauf ab, die individuelle Leistung einer konkreten Person, des Prüflings, festzustellen und zu dokumentieren, und – insbesondere im Unterschied zu einer repräsentativen Umfrage – nicht darauf, Informationen zu erlangen, die von dieser Person unabhängig sind. 42Was die Anmerkungen des Prüfers zu den Antworten des Prüflings angeht, ist festzustellen, dass diese – ebenso wie die Antworten des Prüflings in der Prüfung – Informationen über den betreffenden Prüfling darstellen. 43So kommt im Inhalt dieser Anmerkungen die Ansicht oder Beurteilung des Prüfers in Bezug auf die individuelle Leistung des Prüflings in der Prüfung und insbesondere in Bezug auf dessen Kenntnisse und Kompetenzen in dem betreffenden Bereich zum Ausdruck. Diese Anmerkungen zielen im Übrigen gerade darauf ab, die Beurteilung der Leistung des Prüflings durch den Prüfer zu dokumentieren, und können, wie in Rn. 39 des vorliegenden Urteils ausgeführt, Auswirkungen auf den Prüfling haben. 44Die Feststellung, dass die Anmerkungen des Prüfers zu den vom Prüfling in der Prüfung gegebenen Antworten Informationen darstellen, die aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks und ihrer Auswirkungen mit dem betreffenden Prüfling verknüpft sind, wird nicht dadurch entkräftet, dass diese Anmerkungen zugleich Informationen über den Prüfer darstellen.“(EuGH, NJW 2018, 767 Rn. 37 ff.)

Somit sind nicht nur die Klausur selbst, sondern auch die Anmerkungen des Prüfers sowie seine Benotung und der ausgefüllte Erwartungshorizont jeweils ein personenbezogenes Datum des Prüflings und damit Auskunftsgegenstand. Zu diesem Ergebnis kam – wenig überraschend – auch das BVerwG (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 18). Darüber hinaus könnte selbst der Sachverhalt ein personenbezogenes Datum des Prüflings darstellen, sofern dieser auf dem ausgeteilten Bogen eigene Anmerkungen vornimmt. Auch diese wären dann Kopiegegenstand.

II. Möglichkeit verdrängender nationaler Vorschriften

Art. 15 DSGVO ist als Verordnungsvorschrift nach Art. 288 Abs. 2 AEUV auch in Deutschland unmittelbar und zwingend anwendbar. Die Wirkung der Verordnung kann nur dann durchbrochen werden, wenn dies in der DSGVO selbst vorgesehen ist. Zwar enthält diese in Art. 23 DSGVO eine Öffnungsklausel auch für die Einschränkung der Betroffenenrechte wie etwa dem Recht auf Auskunft, allerdings sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 23 JAG NRW das Auskunftsrecht verdrängen soll, so das BVerwG (BeckRS 2022, 42146 Rn. 38 f.). Einsicht ist etwas anderes als eine Kopie. Das Prüflinge bisher die Möglichkeit haben, auf Antrag eine kostenpflichtige Kopie zu beantragen, ist also unschädlich für den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch.

III. Keine Auskunftsverweigerung möglich

Das Auskunftsrecht lässt sich aus verschiedenen Gründen einschränken. Zum einen darf die Auskunft nach Art. 15 Abs. 4 DSGVO die Rechte und Freiheiten anderer nicht beeinträchtigen, zum anderen darf der Auskunftsantrag nicht offenkundig unbegründet oder exzessiv sein. Auch dann ist gemäß Art. 12 Abs. 5 S. 2 lit. b) DSGVO die Verweigerung denkbar.

Da der Antrag im vorliegenden Fall zum ersten Mal gestellt wurde, kam das BVerwG richtigerweise zu dem Ergebnis, dass eine exzessive und offenkundig unbegründete Antragstellung nicht vorliegt. Auch werden mit der Kopieerteilung keine Rechte des Prüfers als andere Person beeinträchtigt, da dessen Korrektur von vornherein mit der Maßgabe erstellt wird, „dass diese den Prüflingen auf Antrag hin zugänglich gemacht werden können“ (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 31). Auch bereitet die Kopieerstellung keinen unverhältnismäßigen Aufwand.

„4 Das gilt zum einen mit Blick auf den Aufwand, der, wie von dem Oberverwaltungsgericht festgestellt, bei dem Landesjustizprüfungsamt durch die Bearbeitung des Antrags des Klägers in Gestalt der Herstellung und Übermittlung von insgesamt 348 Kopien in eng begrenztem Umfang entsteht. Die Berücksichtigung eines durch etwaige vergleichbare Anträge anderer Prüflinge hervorgerufenen Aufwands ist ausgeschlossen, da es nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 12 Abs. 5 Satz 2 DSGVO auf die Anträge „einer“ betroffenen Person ankommt. Es liegt auf der Hand, dass die durch den Antrag des Klägers verursachte geringe Mühewaltung des Landesjustizprüfungsamts die Annahme eines exzessiven Antrags auch dann nicht rechtfertigen könnte, wenn man hierfür auf einen nach Maßgabe einer unverhältnismäßigen Aufwand abstellen wollte (in diesem Sinne etwa: Franck, in: Gola/Heckmann [Hrsg.], DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2022, Art. 15 DSGVO Rn. 51; Zikesch/Sörup, ZD 2019, 239 [243 f.]; Korch/Chatard, ZD 2022, 482 [483 f.]).“ (BVerwG, BeckRS 2022, 42146 Rn. 34)

IV. Ein abschließender Blick auf die (Klausur-)Praxis

Die Landesjustizprüfungsämter werden somit nicht darum herum kommen, auf Antrag der Prüflinge Kopien der Examensklausuren unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, so wie es eben unionsrechtlich in Art. 15 DSGVO iVm. Art. 12 Abs. 5 S. 1 DSGVO vorgesehen ist. Dieser Fall eignet sich im Übrigen hervorragend für eine Klausur, auch wenn die Justizprüfungsämter aus Angst vor Kopiebegehren wohl zögern werden, derartige Sachverhalte auszuteilen. Denn Auskunft muss eben nur auf Antrag des Prüflings erteilt werden und nicht ungefragt. Gleichwohl sei die Klausurlösung von Simon Marx, JuS 2022, 143 gemeinsam mit der hier besprochenen Entscheidung des BVerwG ans Herz gelegt. Aber Achtung: Für die Lösung empfehlen sich die vom LJPA zur Berufungs- und Revisionsbegründung vorgetragenen Argumente nicht – Jurastudenten und -studentinnen würden wohl das Nichtbestehen riskieren, wenn sie das Verhältnis von nationalem Recht und Unionsrecht derart evident missachten.

22.02.2023/1 Kommentar/von Redaktion

Das Betäubungsmittelstrafrecht – Ein Überblick über Begriff, Menge und Straftatbestände

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Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Sabrina Prem veröffentlichen zu können. Die Autorin ist Volljuristin. Ihr Studium und Referendariat absolvierte sie in Düsseldorf.

Ist das Betäubungsmittelstrafrecht – zumindest als Lehrmaterie – im Studium noch völlig unbekannt, so erhält es spätestens im Referendariat eine große Relevanz. Denn nicht zuletzt in der Strafstation, in der als Referendarin plötzlich die Rolle einer Staatsanwältin oder eines Staatsanwaltes zu übernehmen ist, kommt es zu einer Konfrontation mit genau diesem strafrechtlichen Nebengebiet. Vor den Strafrichterinnen finden sich gerne verschiedenste Ausprägungen von Täterinnen, die mit dem Betäubungsmittelstrafrecht in Berührung gekommen sind. Sei es ein einmaliger Erwerb zur Erprobung, seien es Hobby-Kifferinnen oder sogar Kleindealer*innen, die am jeweiligen Hauptbahnhof ihre Runden drehen.

I. Der Begriff des „Betäubungsmittels“

Um in die Materie einzusteigen, drängt sich jedoch zunächst eine erste Frage auf: Wie wird überhaupt der Begriff des „Betäubungsmittels“ im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) bestimmt? Welche Substanzen dürfen denn gerade nicht hergestellt, verkauft oder erworben werden? Auf eine Legaldefinition hofft man hier vergeblich; es gibt keine abstrakt-generellen Merkmale, anhand derer eine Begriffsdefinition stattfindet (vgl. BeckOK BtMG/Exner BtMG § 1 Rn. 1). Um dieses Rätsel zu lösen, lohnt sich jedoch ein Blick in § 1 Abs. 1 BtMG und davon gleich weiter in die Anlagen I bis III. Denn: Betäubungsmittel im Sinne des BtMG sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Um die Schnelligkeit der Drogenszene hinsichtlich der Kreation neuer Suchtstoffe aber nicht außer Acht zu lassen, gibt es in § 1 BtMG noch die Abs. 2- 4, die eine Verordnungsermächtigung enthalten und die Bundesregierung ermächtigen, noch kurzfristig den Begriff des Betäubungsmittels über die Positivliste der Anlagen I-III hinaus zu weiten (vgl. JuS 2019, 211f.).

Mit Blick auf diese Anlagen fallen nun mehrere Dinge auf: Was viele erleichtern mag, sogenannte Genussdrogen (womit Alkohol, Koffein und Nikotin gemeint sind) sind keine Betäubungsmittel und nicht von der Positivliste umfasst. Ebenso nicht umfasst, sind solche Mittel des täglichen Lebens, die auf zweckentfremdende Weise wie beispielsweise mittels Inhalierens zum Rauschmittel gemacht werden. Man denke hier an das bekannte Phänomen des „Klebstoff-Schnüffelns“. Die Positivliste zeigt auf, nur besonders gefährliche psychotrop wirksame Stoffe und Zubereitungen sind als Betäubungsmittel erfasst (vgl. BeckOK BtMG/Exner BtMG § 1 Rn. 6). Diese werden wiederum in einer Dreiteilung aufgeführt: In Anlage I nicht verkehrsfähige, mithin medizinisch ungeeignete, gesundheitsschädliche Stoffe (zB Psilobycin-Pilze), in Anlage II verkehrsfähige, aber nicht verschreibungsfähige Stoffe (zB Metamphetamin), in Anlage III verkehrsfähige und verschreibungsfähige Stoffe (zB Tilidin).

II. Die Mengenbegriffe des BtMG

Ist nun die Einordnung als Betäubungsmittel erfolgreich vorgenommen, stellt sich auch schon die zweite große Frage: In welcher Menge liegt das Betäubungsmittel im konkreten Fall vor? Denn das Betäubungsmittelstrafrecht ist nicht nur von der Art, sondern auch von der Menge des Rauschgiftes geprägt. Die jeweilige Menge gilt als Indikator für den Unrechtsgehalt der Tat (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG Vorb. zu § 29 Rn 14) und wirkt sich somit auf die tatbestandliche Einordnung und die Rechtsfolgen aus. Dabei wird zwischen drei Mengenbegriffen differenziert: die geringe Menge, die nicht geringe Menge und die normale Menge. Die geringe Menge findet in den § 29 Abs. 5 und § 31a BtMG Erwähnung und ermöglicht unter Umständen das Absehen von Verfolgung oder Bestrafung. Unter der geringen Menge versteht man eine solche, die zum einmaligen bis höchstens dreimaligen Gebrauch geeignet ist (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG Vorb. zu § 29a Rn.16). Die Grenzwerte sind je nach Betäubungsmittel verschieden und richten sich vorrangig nach dem Wirkstoffgehalt. Für einige Betäubungsmittel haben die Obergerichte entsprechende Grenzwerte festgelegt; im Übrigen ermittelt sich dieser regelmäßig aus dem Dreifachen einer Konsumeinheit des jeweiligen Betäubungsmittels für durchschnittliche Konsument*innen (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG Vorb. zu § 29a Rn.17). Die nicht geringe Menge liegt bei sichtlichem Überschreiten der geringen Menge vor und katapultiert den Deliktscharakter von einem Vergehen auf ein Verbrechen. Das zeigen die §§ 29a ff. BtMG.Auch hierzu haben die Obergerichte einige Grenzwerte festgelegt. Die normale Menge erfasst den Raum zwischen der geringen und der nicht geringen Menge. Sie ist gesetzlich nicht normiert, findet sich aber in § 29 BtMG wieder (vgl. JA 2011, 613f.).

III. Die wichtigsten Straftatbestände

In den §§ 29 bis 30b BtMG sind die Straftatbestände des BtMG normiert. Dabei ist § 29 BtMG in Form eines Vergehenstatbestandes der Grundtatbestand und enthält eine umfangreiche Aufzählung von Handlungsmodalitäten, die unter Strafe gestellt sind. Dabei umfasst die Norm strafbare Verhaltensweisen für Konsumentinnen (zB „erwirbt“) sowie für Versorgerinnen (zB „veräußert“). Regelmäßig relevant werden dabei die Varianten des § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BtMG. In diese lohnt sich ein Blick. Die darauffolgenden §§ 29a ff. haben als Qualifikationen Verbrechenscharakter. Dass es eine so umfassende Normierung von Handlungsmodalitäten gibt, ist darauf zurückzuführen, dass Schutzgut der Straftatbestände die menschliche Gesundheit ist und daher möglichst jeder Kontakt zu Betäubungsmitteln strafrechtlich erfasst werden sollte (vgl. JA 2011, 614). Auch aus diesem Grund ist eine extensive Auslegung der Tatbestände vorzunehmen.

IV. Der Grundtatbestand

Da § 29 BtMG ein sehr umfangreicher Grundtatbestand ist, konzentrieren wir uns hier auf die praxisrelevantesten Handlungsmodalitäten: § 29 Abs. 1 Nr. 3, der erlaubnislose Besitz von Betäubungsmitteln, dient als Auffangtatbestand und soll dort Strafbarkeitslücken schließen, wo unklar ist, wie – also durch welche Handlung – es zu dem letztlich feststehenden Besitz gekommen ist. Erforderlich ist nur noch die tatsächliche Verfügungsmacht (vgl. JuS 2019, 214). Mit der Nr. 3 wurde mithin eine Beweiserleichterung für die Strafverfolgungsbehörden geschaffen (vgl. BeckOK BtMG/Wettley BtMG § 29 Rn 472). In allen anderen Fällen, in denen sich die Erlangung der Betäubungsmittel aufschlüsseln lässt, ist Nr. 3 nicht mehr anzuwenden. Weshalb wir uns nun Nr. 1 zuwenden. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG wird bestraft, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft. Eigentlich ist diese Aufzählung trotz der verschiedensten Varianten sehr einfach: sobald man unerlaubt, also ohne behördliche Erlaubnis, in Kontakt mit Betäubungsmitteln kommt, ist das schlecht. Von besonderer Bedeutung ist aber das Handeltreiben. Denn dieses ist Dreh- und Angelpunkt für die effektive Bekämpfung der Betäubungsmittelkriminalität. Das Handeltreiben setzt nämlich nicht den Erfolg eines Absatzes voraus, sondern umfasst alle Stadien, die einem Absatzgeschäft vorausgehen (vgl. BeckOK BtMG/Becker BtMG § 29 Rn. 53f.). Mit dem Handeltreiben wird damit ein ganzes Bouqet an strafwürdigem Verhalten erfasst, was die Abgrenzung zwischen Vollendung und Versuch sowie Täterschaft und Teilnahme oftmals erschwert. Ausreichend kann so beispielsweise bereits die erfolglose Bemühung um einen Ankauf von Betäubungsmitteln für einen späteren Weiterverkauf sein (JuS 2019, 214).

V. Die Verbrechenstatbestände

Was muss nun passieren, damit aus diesem Grundtatbestand ein Verbrechen wird? Das wiederum zeigen die §§ 29a, 30 und 30a BtMG. Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr werden Personen bestraft, die über 21 Jahre alt sind und Betäubungsmittel an solche Personen abgeben, verabreichen oder überlassen die unter 18 Jahre alt sind (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) sowie Personen, die – unabhängig vom Alter – mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge agieren (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die Qualifizierung zum Verbrechen beruht damit im Falle der Nr. 1 auf der gehobenen Verwerflichkeit, als erwachsene Person Minderjährigen Betäubungsmittel zur Verfügung zu stellen und das unabhängig davon, ob dies in der Funktion als Dealer*in oder im privaten Umfeld erfolgt (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG § 29a Rn. 1,2). Minderjährige sind immer besonders schutzwürdig und dürfen nicht zur Sucht „verführt“ werden. Im Falle der Nr. 2 beruht die Qualifizierung auf der unüblich hohen Menge. Einen weiteren Qualifikationstatbestand normiert § 30 BtMG, der seinen Verbrechenscharakter jedoch aus anderen Umständen erhält: Im Fokus stehen bei § 30 Abs. 1 BtMG eine Bandenmitgliedschaft, Gewerbsmäßigkeit, das leichtfertige Verursachen des Todes (Achtung: hierbei handelt es sich um eine Erfolgsqualifikation) und – hier zeigt sich ein Muster – das Einführen einer nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln. Der Strafrahmen steigt im Gegensatz zu § 29a BtMG auf eine Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren. Um sowohl die Bande als auch die Gewerbsmäßigkeit zu definieren, kann einfach auf die Definitionen des allgemeinen Vermögensstrafrechts zurückgegriffen werden (vgl. JuS 2019, 213). Fallen nun Bandenmitgliedschaft und nicht geringe Menge zusammen, wird § 30a Abs. 1 BtMG relevant und der Strafrahmen steigt erneut, nun auf ein Mindestmaß einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Wichtig ist, dass sich die Bandenabrede auch auf genau diese nicht geringe Menge beziehen muss (vgl. MüKoStGB/Oğlakcıoğlu BtMG § 30a Rn. 16). § 30a Abs. 2 BtMG ähnelt § 29a Abs. 1 BtMG. So wird in Nr. 1 wieder auf das Erwachsenen-Minderjährigen-Verhältnis abgestellt, allerdings mit dem Unterschied, dass es sich bei § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG um eine Anstiftungshandlung („bestimmt“) handelt. Die betroffenen Minderjährigen sollen nun auch noch für die erwachsene Person im Drogenmilieu tätig werden. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG kombiniert nun das Mitsichführen einer Schusswaffe oder sonstiger Gegenstände mit dem Agieren mit einer nicht geringen Menge. § 30b BtMG ist kein eigenständiger Straftatbestand, sondern weitet den Anwendungsbereich des § 129 StGB aus (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt BtMG § 30b Vorb.). Relevant wird dies im Bereich der organisierten Betäubungsmittelkriminalität.

Wichtig ist stets, die Normen genau zu lesen, denn die Handlungsmodalitäten, die vom Grundtatbestand übernommen werden, variieren bei den Qualifikationen stets. Nicht immer sind alle Modalitäten erfasst; meist sogar nur eine Auswahl. Außerdem hat der Gesetzgeber ausreichend Gebrauch von minder schweren Fällen gemacht, wie sich meist am Ende der jeweiligen Norm zeigt.

VI. Konkurrenzen

Mit Blick auf die Handlungsmodalitäten des § 29 Abs. 1 BtMG und dabei insbesondere auf das unerlaubte Handeltreiben, ist leicht vorstellbar, dass mehrere Handlungsmodalitäten, die sich auf ein und dasselbe Betäubungsmittel beziehen, hintereinander auftreten können. Dies führt uns zu der Frage: Wie ist dieser Umstand konkurrenzrechtlich zu bewerten? Im Betäubungsmittelstrafrecht existiert die sogenannte Bewertungseinheit, die einen Fall der tatbestandlichen Handlungseinheit darstellt (vgl. BeckOK BtMG/Becker BtMG § 29 Rn 103-105). So wird beispielsweise Anbau, Lagerung, Transport und Verkauf einer bestimmten Rauschgiftmenge zu einer Tat, nämlich dem Handeltreiben zusammengefasst.

Das Betäubungsmittelstrafrecht ist folglich kein zu unterschätzendes strafrechtliches Nebengebiet, das sowohl in seinem Zweck herausragende Bedeutung innehat als auch in seiner Anwendung einige Abgrenzungsschwierigkeiten bereithält. Gerade in der Praxis sind die Strafverfolgungsbehörden einigen Hürden ausgesetzt und nicht stets ist zweifelsfrei zu klären, ob beispielsweise gewerbsmäßig gehandelt wird, wo die Betäubungsmittel versteckt sind und wer alles Teil der Organisationsstruktur ist.

01.02.2023/von Gastautor

Praktikum in einer Großkanzlei – Einblicke in das FGS „Intern-Programm“

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Maximilian Drews veröffentlichen zu können. Der Autor studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und berichtet über sein absolviertes Pflichtpraktikum in einer Bonner Großkanzlei.

Im Hauptstudium stehen die meisten Juristinnen und Juristen vor der Frage, wo man die Pflichtpraktika absolviert und wie man dieses gestalten möchte. Für welche Art Praktikum die Entscheidung ausfällt, ist oft typenabhängig und hängt unter anderem davon ab, wie man die eigene berufliche Zukunft gestalten möchte. Soll das Rechtspflegepraktikum am Gericht absolviert werden, um bereits einen Einblick in die Richtertätigkeit zu erhalten? Oder soll es doch eher die Staatsanwaltschaft sein? Womöglich kann man sich auch eine spätere Tätigkeit in einer Großkanzlei vorstellen, auch wenn viele die dortige Tätigkeit – zu Unrecht (?) – mit einem hohen Leistungsdruck, langen Arbeitszeiten und einer gewissen Anonymität verbinden. Um dem vorzubeugen, bieten viele Großkanzleien ein- bis zweimal jährlich ein ansprechendes sechswöchiges Praktikantenprogramm an, sodass Studierende sich dort selbst ein Bild machen können. Auch ich habe mir diese Gedanken und Sorgen gemacht, mich aber schlussendlich für ein solches Praktikum in einer Bonner Großkanzlei entschieden.

In diesem Beitrag möchte ich euch – die ihr vielleicht vor einer ähnlichen Entscheidung steht – meine eigenen Erfahrungen, die ich als Teilnehmer des Programms „Interns‘ 22“ der Kanzlei Flick Gocke Schaumburg (FGS) gemacht habe, mitteilen und euch so die Entscheidung womöglich erleichtern.

I. Ein kurzer Blick auf Flick Gocke Schaumburg

FGS bietet Studierenden die Möglichkeit, sechs Wochen Teil eines Teams in einem Rechtsgebiet zu sein und dort aktiv praktische Erfahrungen machen zu können. Es handelt sich um eine 1972 in Bonn gegründete Kanzlei, die ihren Fokus insbesondere auf steuerzentrierte Rechtsberatung legt. Der steuerrechtliche Themenbereich wird durch unternehmensrelevante Gebiete des Wirtschaftsrechts ergänzt. Das umfasst Bereiche wie z.B. Gesellschaftsrecht, Kartellrecht und Arbeitsrecht. Bei FGS arbeiten daher neben Rechtsanwälten auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zusammen, es wird ein interdisziplinärer Ansatz bei der Bewältigung der Aufgaben verfolgt. Aufregend ist, dass FGS nicht nur die Möglichkeit bietet, sich für den Hauptstandort Bonn zu bewerben, sondern man auch an andere Standorte in Deutschland wechseln kann. Mit den Orten Berlin, München, Stuttgart, Frankfurt, Hamburg oder Düsseldorf erhält man hier eine ganze Bandbreite an Möglichkeiten, um außerhalb der Arbeitszeit auch neue Städte in Deutschland zu erkundigen.

II. Wie läuft das Bewerbungsverfahren ab?

Das Bewerbungsverfahren beginnt ca. ein halbes Jahr vor dem Start des Programms. Die Bewerbung umfasst ein ordentliches Anschreiben, das eine Motivation für das Praktikum bei FGS beinhaltet und das Rechtsgebiet, indem man gerne aktiv werden will. Dazu müssen noch ein paar weitere Dokumente, wie Lebenslauf, Notenübersichten, Studienbescheinigung und Abiturzeugnis eingereicht werden. In einem weiteren Schritt wurde ich zu einem Auswahlgespräch eingeladen. Jenes wird in der Regel mit Mitarbeitern aus der Personalabteilung geführt. Ziel ist vor allem, gegenseitiges Kennenlernen und zu schauen, ob ein Engagement als Praktikant für beide Seiten funktionieren würde. Auch wenn es sich um ein Auswahlgespräch handelt, habe ich von Anfang an gemerkt, dass FGS Interesse an dem Bewerber hat und es ihnen darauf ankommt, jungen Juristen, BWLern oder Law & Economic Studenten, eine Möglichkeit zu bieten, sich weiterentwickeln und eine gute Erfahrung machen zu können.

Das Bewerbungsgespräch war bei mir geprägt von einer entspannten Stimmung, sodass wir ungezwungen und locker über meinen eigenen Werdegang, meine bisherigen Entscheidung in meinem Leben, meine bisherigen Engagements und natürlich das Studium sprechen konnten. Zusätzlich durfte ich Fragen stellen, Vorstellungen äußern und es wurden auch individuelle Bedürfnisse berücksichtigt. Bei mir war es z.B. so, dass ich neben dem Praktikum weiterhin gerne einen Tag am Lehrstuhl arbeiten wollte. Ich konnte dies, ohne mir Sorgen machen zu müssen, erwähnen – die Anwälte und Anwältinnen waren selbst Studierende und kennen das, sodass sie für vieles Verständnis haben. Hier lässt sich für vieles eine Lösung finden.

Nachdem man das Auswahlgespräch erfolgreich hinter sich gebracht hat, muss man nur noch den Praktikumsvertrag unterschreiben und startet dann in die sechs Wochen.

III. Die Mitarbeit im Team

Am zweiten Tag des Praktikums trafen wir auf unsere Teams. Die Größe des Teams variiert je nach Bereich. Im Arbeitsrecht-Team, das von Herrn Dr. Tobias Nießen geleitet wird, gibt es z.Zt. insgesamt acht Anwältinnen und Anwälte. Zusätzlich gibt es noch die Assistenz, sowie Wissenschaftliche Mitarbeiter und Studentische Hilfskräfte. Nachdem ich von meiner Tutorin, Frau Dr. Siegfanz-Strauß, begrüßt wurde, stellte diese mich dem Team vor.

Danach startete auch direkt die aktive Mitarbeit. Die Aufgaben bekam ich nicht nur von meiner Tutorin, sondern auch von den anderen Anwälten und Anwältinnen. Dadurch, dass jeder mich mit in die Arbeit am Mandat einbezog, erhielt ich viele Einblicke in Frage- und Problemstellungen des individuellen Arbeitsrechts, des Tarif- und Betriebsverfassungsrechts. Zu meinen Aufgaben zählten neben Recherchen zu inhaltlichen Punkten und dem Übersetzen von Klageschriften auch das selbstständige Formulieren von Mandantenschreiben, insbesondere bzgl. rechtlicher Fragestellungen. Die vielen abwechslungsreichen und fordernden Aufgaben und die Herausforderung, sich immer wieder in neue Themengebiete einzuarbeiten, hat mir großen Spaß gemacht. Ich kam mit den Anwältinnen und Anwälten inhaltlich ins Gespräch, durfte selbst Lösungen erarbeiten und diese später präsentieren. Vor allem die aktive Beteiligung an Due Diligence- Prüfungen durch die Überprüfung von arbeitsvertraglichen Klauseln und die Verbindungen von Arbeits- und Gesellschaftsrecht hat mir besonders gefallen.

Weiterhin wurde mir durch die direkte Einbindung in die Kommunikation mit Mandanten der spannende, abwechslungsreiche und internationale Arbeitsalltag der Anwältinnen und Anwälte nähergebracht, denn nicht alle Mandanten befinden sich in Deutschland. Nichtsdestotrotz finden auch vor Ort immer wieder Gerichtstermine statt, so konnte ich etwa am Arbeitsgericht Koblenz an einer Güteverhandlung teilnehmen.

Neben der gelungenen Integration durch die vielen Aufgaben war aber auch die offene, direkte und freundliche Art und Weise, mit der ich aufgenommen wurde, ausschlaggebend dafür, dass ich mich direkt wohlfühlte. Meine Arbeit wurde immer wertgeschätzt, was ich unter anderem daran merkte, dass meine Meinungen und meine Sichtweisen den Anwältinnen und Anwälten wichtig waren und ich aktiv in Diskussionen mit eingebunden wurde. Zudem war jeder im Team stets offen für Fragen und nahm sich stets die Zeit, mir die Sachverhalte und Entwicklungen der unterschiedlichen Mandate zu erklären. Für das Studium und das Examen konnte ich im individuellen Arbeitsrecht einiges mitnehmen, z.B. zur Kündigung oder zur Gestaltung von arbeitsvertraglichen Klauseln. Weiterhin konnte ich im Bereich Argumentationsstruktur und Ausdrucksweise viel durch die Anwälte und Anwältinnen lernen und werde dies im weiteren Studium anwenden und mich verbessern können.

IV. Was wird noch vom Praktikantenprogramm umfasst?

Neben der Arbeit in den Teams zeichnet sich das Programm durch eine Vielzahl von Veranstaltungen und Events aus.

Am ersten Tag wurden zunächst alle Praktikanten aller Standort in Bonn empfangen und bekamen eine Führung durch das Bürogebäude. Danach durften wir uns auf einen Akademie-Vortrag von Herrn Graf von Hoyos freuen. Der Vortrag thematisierte richtige professionelle Umgangsformen, Networking und gute Kommunikation, sodass man eine Idee davon bekam, wie man sich z.B. gegenüber Geschäftspartnern, Mandanten und/ oder bei offiziellen Anlässen verhalten soll, wie man guten Smalltalk führt und sich ein gutes und weitreichendes Network aufbauen kann. Vor allem die lebendige und unterhaltenden Art und Weise des Vortrags, verbunden mit praktischen Anwendungsübungen, machten diesen zu einem Ereignis mit Mehrwert, von dem ich sowohl privat als auch für das spätere Berufsleben einiges mitnehmen werde.

Der Fokus der ersten beiden Tage lag allerdings darauf, dass alle gut ankommen und die Praktikanten sich untereinander kennenlernen. Nach einer Stadtrundfahrt in einem Cabrio-Bus endete der Tag mit einem gemeinsamen BBQ. Beide Veranstaltungen eröffneten uns Praktikanten die Chance untereinander ins Gespräch zu kommen. Schön war auch, dass beim BBQ neben dem herrlich sommerlichen Abendwetter und dem guten Essen zum Teil einige Tutoren und Tutorinnen hinzukamen, sodass man bei einer lockeren Atmosphäre und einem guten Glas Wein oder Kölsch in den gemeinsamen Austausch kam. Dadurch, dass das Programm am nächsten Tag erst um 10 Uhr fortgeführt wurde, konnten wir lange am Bonner Standort verweilen und es war genügend Zeit mit jedem in Kontakt treten zu können.

Auch in den darauffolgenden Wochen begleitete uns ein abwechslungsreiches Rahmenprogramm. Wöchentlich gab es Fachvorträge, z.B. zur Wirtschaftsprüfung, zum Arbeitsrecht, Steuerrecht und Gesellschaftsrecht. Durch diese erhielt ich eine inhaltliche Vorstellung von und einen guten Überblick über die Bereiche in der Praxis. Beispielsweise wurde uns im Bereich „Steuern und M&A Transaktionen“ der Verkaufsprozesses eines Unternehmenskaufs von der Anbahnungsphase bis zum Vollzug (Closing) nähergebracht und wir lernten was einen „Asset Deal“ von einem „Share Deal“ unterscheidet und welcher wann sinnvoller ist.

Auch hier wurde immer ein steuerlicher Bezug hergestellt und die steuerlichen Vor- und Nachteile der Deals angesprochen. Außerdem gab es noch Schulungen zu Word, PowerPoint und Excel, bei denen man nicht ausschließlich Basiswissen, sondern auch tiefergehendes Knowhow vermittelt bekam. Abschließend wurde zu jedem Thema eine ausgiebige Q&A Session durchgeführt. Zudem konnten wir alle zwei Wochen in kleineren Gruppen einen Legal-English-Kurs teilnehmen, bei dem wir grammatikalisch und sprachlich gefördert und uns die Unterschiede zwischen „legal“ und „regular“ Englisch erklärt wurden. Hierbei kam es unserem muttersprachlichen Englischlehrer auf viel Kommunikation untereinander an, bei der ihm aber immer auch der Spaß wichtig war. Des Weiteren nahmen wir an einem Auftrittskompetenztraining teil. Letzteres schulte uns unter anderem zu den Themen freie Rede, Stegreifreden, Auftritte in virtuellen Veranstaltungen und Vorträge vor einem Publikum. Dabei wurde auch auf Besonderheiten im virtuellen Raum, in dem man z.B. die Wirkung nur durch Kopf und Oberkörper erzeugen kann, und auf das richtige Setting & Verhalten vor der Kamera eingegangen. So sollte man bei virtuellen Vorträgen unter anderem einen Raum mit Tiefe nutzen und auf den passenden Bildausschnitt achten. Durch interaktive Aufgaben und Übungen hatte man zudem die Möglichkeit das Gelernte bei kleinen Vorträgen umzusetzen und bekam dafür konstruktive Feedbacks. All das wird mir bei zukünftigen mündlichen Prüfungen und/oder Präsentationen eine Hilfe sein.

In besonderer Erinnerung bleiben mir der Bonner Firmenlauf mit anschließendem Ausklang, bei dem FGS mit über 80 Teilnehmern vertreten war, und die 50-jährige Jubiläumsfeier, zu der wir Praktikanten auch eingeladen wurden. Mit ca. 1000 Gästen startete dieser nachmittags im Atrium des FGS-Gebäudes. Alle Standorte wurden zudem durch lokale kulinarische Leckerbissen repräsentiert. So wurde unter anderem Weißwurst mit Brezeln für den Standort München und Currywurst für Berlin angeboten. Begleitet wurde die Veranstaltung durch Livemusik im Hintergrund. Zu meinem persönlichen Highlight zählt der weitere Ablauf des Abends. Nachdem Ausklang der Veranstaltung machten sich viele von uns auf den Weg in die Bonner Altstadt, wo wir zunächst noch eine Kneipe besuchten und später in einem Club endeten. Getragen wurde der gesamte Tag dabei von einer lustigen und gelösten Stimmung, großartigen Gesprächen und jeder Menge Spaß.

V. Ein Praktikums-Fazit

Das Praktikum bei FGS hat mir gezeigt, dass Großkanzlei zwar ein forderndes, motiviertes und anspruchsvolles, aber trotzdem angenehmes Umfeld sein kann, bei dem das Miteinander und die gute juristische Arbeit im Vordergrund steht. In positiver Erinnerung wird mir die professionelle und kommunikative sowie sehr kollegiale Zusammenarbeit zwischen den Anwälten bleiben. Teilweise bestätigten sich zwar längerer Arbeitszeiten (ca. 19-20 Uhr) und Stress, dennoch konnte man immer die Freude der Anwälte und Anwältinnen an der Juristerei erkennen.

Teil eines großen Teams zu sein, täglich seinen Beitrag zu diversen spannenden Projekten zu leisten und die Atmosphäre einer Großkanzlei über diesen Zeitraum mitzuerleben, sind Erfahrungen, die mich auch in Zukunft begleiten und die mir Motivation für das weitere Studium geben werden. Dank der vielen Veranstaltungen, der gemeinsamen Mittagessen und Spaziergänge war das Praktikum ebenfalls wertvoll, um Freundschaften zu schließen und Studenten und Studentinnen aus anderen Semestern kennenzulernen

Insgesamt blicke ich auf eine abwechslungsreiche, aufregende und bereichernde Zeit zurück, die mich als Juristen und als Person weitergebracht hat und die ich jedem weiterempfehlen kann.

VI. Ein kurzes Interview

Meine Tutorin Frau Dr. Siegfanz-Strauß aus dem Arbeitsrecht-Team geht hier noch einmal auf einige Fragen rund um das Praktikantenprogramm ein:

Was erhofft man sich, insbesondere im Bereich Arbeitsrecht von dem Praktikantenprogramm – ergeben sich dadurch Möglichkeiten?

Wir hoffen, den Praktikanten im Praktikantenprogramm einen möglichst umfassenden Einblick in unsere Arbeit – inhaltlich und „organisatorisch“ – zu ermöglichen und gestalten dabei die Zeit bei uns möglichst interessant und lehrreich. Dabei versuchen wir, den Praktikanten als Team-Mitglied vollständig zu integrieren. Auch ist es wichtig, Möglichkeiten zu gestalten, die im Programm und im Team gewonnenen Kontakte auszubauen und bereits in diesem frühen Stadium dabei zu unterstützen, ein persönliches Netzwerk zu schaffen. Dieses soll ehemaligen Praktikanten insbesondere die Möglichkeit geben, einen/mehrere Ansprechpartner für persönliche oder „strategische“ Fragen in Bezug auf die weiteren Schritte der juristischen Ausbildung zu gewinnen.

Welche Erwartungen werden an den Praktikanten im Team gestellt?

Wir hoffen, dass es den Praktikanten gelingt, sich gut in das Team zu integrieren und Aufgaben zu verstehen und bestmöglich umzusetzen. Dabei kommt es uns bei den Praktikanten noch nicht darauf an, dass wir das Ergebnis 1:1 verwerten können, sondern vielmehr darauf, dass wir sehen, dass der Praktikant Engagement und Interesse an unserem Rechtsgebiet zeigt sowie Problemfelder erkennt und lernt, mit diesen umzugehen. Dabei setzen wir auf einen engen Austausch mit den Anwälten/Anwältinnen und Feedback, damit auch in der kurzen Zeit Fortschritte erzielt werden, die zu weiteren Einblicken und Zufriedenheit des Praktikanten führen.

Welche Möglichkeiten bestehen über das Praktikantenprogramm hinaus in Kontakt zu bleiben?

Bei FGS schaffen wir den weiteren Kontakt insbesondere über das KIT-Programm (keep-in-touch). Mit diesem Programm möchten wir mit Teilnehmern das gegenseitige Kennenlernen vertiefen und im Idealfall künftig in gleicher oder anderer Funktion wieder zusammenkommen. Die Programmteilnehmer werden deswegen zu verschiedenen FGS-Veranstaltungen eingeladen, erhalten aktuelle Informationen zu Entwicklungen bei FGS und bleiben auch mit dem für sie zuständigen Partner in Kontakt.

Darüber hinaus besteht aber auch in den einzelnen Abteilungen die weitergehende Möglichkeit, persönlich in Kontakt zu bleiben. Es ist uns wichtig, unsere Praktikanten auch im Anschluss an das Praktikantenprogramm weiterhin auf ihrem Weg zu begleiten und freuen uns immer, wenn wir immer einmal wieder kontaktiert werden, wenn unser Rat gefragt ist oder sich die Möglichkeit ergibt, gemeinsam weitere Karriereschritte zu planen. Dies kann über das Telefon, per E-Mail aber auch über Plattformen wie LinkedIn erfolgen.

Was ist dir persönlich besonders wichtig (bzgl. des Programms, des Praktikanten)?

Mir persönlich ist es wichtig zu sehen, dass es ein Praktikant schafft, sich ins Team zu integrieren und sich bemüht, Aufgaben zu lösen und dabei auch aus Feedback zu lernen. Unsere Aufgabe dabei ist es, dem Praktikanten diese Möglichkeiten zu eröffnen, indem wir ihn offen aufnehmen, für Rückfragen jederzeit zur Verfügung stehen und ihm Aufgabenstellungen erläutern und diese in den Kontext einordnen. Wir hoffen, in der Praktikumszeit einen so weitgehenden Einblick in unsere Arbeit liefern zu können, dass der Praktikant am Ende weiß, dass die Tätigkeit als Anwalt/Anwältin im Bereich Arbeitsrecht bei FGS eine sehr interessante Option für den späteren Karriereweg ist.

03.01.2023/von Gastautor

Das Sanktionssystem im Jugendstrafrecht – von Erziehungsmaßregeln bis zur Jugendstrafe

Rechtsgebiete, StPO, Strafrecht

Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Sabrina Prem veröffentlichen zu können. Sie studierte Rechtswissenschaften in Düsseldorf und ist zurzeit als Rechtsreferendarin am Landgericht Düsseldorf tätig.

Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel, Jugendstrafe? Einstellen oder aburteilen? Liest man sich erst einmal in die Grundlagen des Jugendstrafrechts ein, fällt auf: Das Jugendstrafrecht hat als Sonderstrafrecht für junge Täter*innen ein ganz eigenes Rechtsfolgensystem. Dieses nachvollziehen zu können, erfordert eine dezidierte Auseinandersetzung mit dem JGG. Das Jugendstrafrecht geht mit Strafe nämlich deutlich anders um als das Erwachsenenstrafrecht. Es stellt den Erziehungsgedanken in den Vordergrund und nimmt Abstand von negativer Generalprävention. § 5 JGG enthält ein in sich geschlossenes eigenständiges System von Rechtsfolgen. § 5 JGG gilt für Jugendliche und über § 105 Abs. 1 JGG in großen Teilen für Heranwachsende und normiert als mögliche Rechtsfolgen eine Trias aus Erziehungsmaßregeln (§§ 9-12 JGG), Zuchtmitteln (§§ 13- 16 JGG) und der Jugendstrafe (§§ 17 ff. JGG). § 5 Abs. 1 JGG erfasst die reinen Erziehungsmaßnahmen, Abs. 2 die Ahndungsmittel (Zuchtmittel und Jugendstrafe). Wegen des unterschiedlichen Schwerpunktes in der Zielsetzung der Sanktionen sind die Rechtsfolgen des JGG gegenüber denen des Erwachsenenstrafrechts ein „aliud“ (vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, § 5 JGG Rn. 2; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 5 Rn. 9). Gemäß § 8 JGG können die möglichen Sanktionen auch miteinander kombiniert werden.

I. Erziehungsmaßregeln

Fangen wir vorne an: Erziehungsmaßregeln können aus Anlass der Straftat angeordnet werden. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Erziehungsmaßregeln sind (1) die strafrechtliche Verantwortlichkeit, (2) Erziehungsbedürftigkeit, (3) Erziehungsfähigkeit und (4) Erziehungsbereitschaft. Ob sie angeordnet werden, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes. Entscheidend ist, dass die Erziehungsmaßregeln aus der Sicht des Gerichts nur erzieherische, positiv-präventive Zwecke verfolgen dürfen; Gesichtspunkte der Sühne und Vergeltung dürfen keine Rolle spielen (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 9 Rn. 7). Die Erziehungsmaßregeln stehen unter dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie sind nicht dafür bestimmt, das Unrecht der Tat auszugleichen, sondern werden nur aus Anlass der Tat angeordnet. Was genau Erziehungsmaßregeln sind, normiert § 9 JGG: Nr. 1 die Erteilung von Weisungen, Nr. 2 die Anordnung, Hilfe zur Erziehung im Sinne des § 12 in Anspruch zu nehmen. Diese Aufzählung ist erschöpfend und gilt gemäß § 105 Abs. 1 JGG auch für Heranwachsende. § 10 JGG definiert wiederum Weisungen als „Gebote und Verbote, welche die Lebensführung des Jugendlichen regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern sollen“. Kommen die Jugendlichen oder Heranwachsenden Weisungen schuldhaft nicht nach, so kann gemäß § 11 Abs. 3 JGG Jugendarrest verhängt werden, wenn eine Belehrung über die Folgen schuldhafter Zuwiderhandlung zuvor erfolgt war. Dieser Arrest wird in der Form des § 16 JGG angeordnet, ist also Freizeitarrest, Kurzarrest oder Dauerarrest. Die Erziehungsmaßregel „Hilfe zur Erziehung“ gemäß § 12 JGG wird in § 105 JGG nicht erwähnt und gilt daher nur für Jugendliche.

II. Ahndungsmittel

Reichen Erziehungsmaßregeln hingegen nicht aus, so hat das Gericht auf Ahndungsmittel (Zuchtmittel und Jugendstrafe) zurückzugreifen. Die Ahndungsmittel berücksichtigen neben dem Erziehungsgedanken ebenso die Sanktionszwecke der Sühne und Vergeltung.

III. Zuchtmittel

Auf der zweiten Stufe der Rechtsfolgentrias stehen nun die Zuchtmittel. Zuchtmittel haben nicht die Rechtswirkung einer Strafe. Die Verhängung von Zuchtmitteln setzt voraus, dass einerseits Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen, andererseits die einschneidendere Ahndungsform der Jugendstrafe nicht geboten ist (vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, § 13 JGG Rn. 4; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 13 Rn. 7 ff.). § 13 Abs. 2 JGG enthält einen abschließenden Katalog von Zuchtmitteln: Die Verwarnung, die Erteilung von Auflagen und den Jugendarrest. Die Verwarnung gemäß § 14 JGGgilt als mildestes Zuchtmittel. Sie kommt bei leichten Verfehlungen in Betracht. Die Verwarnung kann isoliert ausgesprochen oder mit anderen Maßnahmen kombiniert werden (§ 8 JGG). Die Ermahnung unterscheidet sich von der Verwarnung dadurch, dass sie kein Zuchtmittel ist, formlos erteilt wird und zur Einstellung des Verfahrens führt. Auflagen gemäß § 15 JGG dienen der Ahndung der Tat. Das mit den Auflagen angeordnete Verhalten ist eine echte tatbezogene Sühneleistung mit dem erzieherischen Zweck, den Jugendlichen und Heranwachsenden von weiteren Straftaten abzuhalten. Abs. 1 enthält dabei eine abschließende Regelung der im Jugendstrafrecht zulässigen Auflagen: Schadenswiedergutmachung, Entschuldigung, Arbeitsleistungen und Zahlung eines Geldbetrages. Bei schuldhafter Nichterfüllung von Auflagen kann das Gericht entsprechend § 11 Abs. 3 JGG Jugendarrest als Ungehorsamsarrest verhängen (§ 15 Abs. 3 JGG). Der Jugendarrest gemäß § 16 JGG ist Freizeitarrest, Kurzarrest oder Dauerarrest (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 16 Rn. 27 ff.) und kann gegen Jugendliche sowie Heranwachsende verhängt werden. Jugendarrest ist kurzzeitiger Freiheitsentzug ohne Rechtswirkungen einer Strafe. Höchstmaß des Dauerarrestes ist ein Zeitraum von vier Wochen. Die oder der Verurteilte gilt nicht als vorbestraft.

IV. Jugendstrafe

In den §§ 17 ff. JGG finden sich die Vorschriften über die Jugendstrafe, dem letzten Glied der Rechtsfolgentrias. Die Jugendstrafe ist Freiheitsentzug in einer für ihren Vollzug vorgesehenen Einrichtung. Eine Jugendstrafe kann gegen Jugendliche und Heranwachsende verhängt werden. Voraussetzung für die Verhängung ist gemäß § 17 Abs. 2 JGG das Vorliegen einer „schädlichen Neigung“, die in der Tat hervorgetreten ist, das Nichtausreichen von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln zur Erziehung oder die Erforderlichkeit der Strafe aufgrund der Schwere der Schuld. Schädliche Neigungen liegen vor, „wenn bei dem Täter erhebliche Anlage- und Erziehungsmängel zu beobachten sind, die ohne eine längere Gesamterziehung die Gefahr weiterer Straftaten begründen. Sie können in der Regel nur bejaht werden, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel schon vor der Tat angelegt waren und im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sind und deshalb weitere Straftaten befürchten lassen.“ Die besondere Schwere der Schuld ist regelmäßig nur bei Tötungsdelikten oder Delikten mit Todesfolge gegeben. § 18 JGG gibt als Dauer der Jugendstrafe als Mindestmaß 6 Monate, als Höchstmaß 10 Jahre an. Entgegen § 18 Abs. 1 JGG beträgt bei Heranwachsenden die Höchststrafe bis zu zehn Jahren, bei Mord und Vorliegen der besonderen Schwere der Schuld bis zu 15 Jahren (§ 105 Abs. 3 JGG). Nach § 18 Abs. 2 JGG ist die Dauer der Jugendstrafe nach der erforderlichen erzieherischen Einwirkung zu bemessen. § 18 Abs. 2 JGG steht damit im Kontrast zum Zumessungsprogramm des allgemeinen Strafrechts in § 46 StGB und bildet die Grundlage für eine eigenständige jugendstrafrechtliche Zumessungslehre.

V. Strafaussetzung zur Bewährung

Bei einer Verurteilung zu einer Jugendstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht regelmäßig die Vollstreckung der Strafe unter den Voraussetzungen des § 21 JGG zur Bewährung aus. Bei einer günstigen Prognose ist die Strafaussetzung zwingend vorgeschrieben. Voraussetzung für eine günstige Prognose ist die Erwartung, dass die oder der Jugendliche oder Heranwachsende künftig einen rechtschaffenen Lebenswandel führen wird, und zwar aufgrund der Möglichkeiten in der Bewährungszeit und ohne die Einwirkung des Strafvollzuges. Die Strafaussetzung ist sowohl von einer günstigen Sozial- als auch von einer positiven Sanktionsprognose abhängig (vgl. Diemer/Schatz/Sonne, § 21 JGG Rn. 8; Eisenberg/Kölbel, JGG, § 21 Rn. 11ff.). Die Höchstgrenze der Strafaussetzung zur Bewährung beträgt zwei Jahre und richtet sich damit nach dem allgemeinen Strafrecht. Die Bewährungszeit darf gemäß § 22 JGG drei Jahre nicht überschreiten und zwei Jahre nicht unterschreiten. Auflagen und Weisungen nach § 23 JGG sind als flankierende Maßnahmen zu der Strafaussetzung auf Bewährung möglich.

VI. Vorabentscheidung gemäß § 27 JGG

§ 27 JGG normiert keine eigenständige Rechtsfolge des Jugendstrafrechts im strafrechtlichen Sinne. Die Vorschrift erlaubt nur in bestimmten Fällen die Aufspaltung der sonst vorgeschriebenen einheitlichen Entscheidung über die Schuld- und Rechtsfolgenfrage. Hinsichtlich des Schuldspruchs trifft das Gericht eine rechtskraftfähige Vorabentscheidung, während die Rechtsfolgenbestimmung in Ob und Maß zunächst noch aufgeschoben und vom Bewährungsverlauf abhängig gemacht wird (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 27 Rn. 2). Inhaltlich regelt die Vorschrift eine Ausnahme von dem Grundsatz „in dubio pro reo“, die dazu führt, dass begründete Zweifel an dem Vorliegen einer schädlichen Neigung im notwendigen Umfang nicht dazu führen, von vornherein in dubio pro reo von einer Jugendstrafe abzusehen, sondern die Entscheidung darüber bis zur endgültigen Gewissheit aufzuschieben. Die Regelung des § 27 JGG soll den Jugendlichen und Heranwachsenden eine Chance bieten, in der Bewährungszeit (§ 28 JGG) zu zeigen, dass die festgestellten schädlichen Neigungen nicht den Umfang haben, den die Verhängung einer Jugendstrafe erfordert. Die Entscheidung nach § 27 JGG wird in das Bundeszentralregister, nicht jedoch in das Führungszeugnis eingetragen. Die Eintragungen werden entfernt, wenn der Schuldspruch getilgt oder in eine Entscheidung einbezogen wird, die in das Erziehungsregister einzutragen ist. Wird die schädliche Neigung im erforderlichen Umfang festgestellt, ist gemäß § 30 Abs. 1 JGG eine Jugendstrafe zu verhängen. Wird diese hingegen nicht festgestellt, wird der Schuldspruch gemäß § 30 Abs. 2 getilgt (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, § 30 Rn. 18, 19).

VII. Aburteilung

Haben sich Jugendliche oder Heranwachsende wegen mehrerer Straftaten strafbar gemacht, setzt das Gericht gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 JGG nur einheitlich Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe fest. Dabei dürfen die gesetzlichen Höchstgrenzen des Jugendarrestes und der Jugendstrafe nicht überschritten werden.

Wurden mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen begangen und werden diese gleichzeitig abgeurteilt, gilt gemäß § 32 S. 1 JGG einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die auch nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Liegt das Schwergewicht im allgemeinen Strafrecht, so ist dieses anzuwenden.

Welche dieser Sanktionsmittel schlussendlich verhängt werden, liegt im Ermessen des zuständigen Jugendgerichtes. Entscheidend sind neben der Schwere der Tat insbesondere die Reife der Jugendlichen und Heranwachsenden, die Vorschläge der Jugendgerichtshilfe sowie das Nachtatverhalten.

VIII. Einstellungsmöglichkeiten im JGG

Ähnlich wie im Erwachsenenstrafrecht gibt es aber auch im Jugendstrafrecht Einstellungsmöglichkeiten. Es muss also nicht immer jede Verfehlung vor Gericht landen oder auch durch Urteil entschieden werden. § 45 JGG ermöglicht ein Absehen von der Verfolgung. Die Staatsanwaltschaft kann ohne Zustimmung des Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Voraussetzungen des § 153 StPO vorliegen. § 45 JGG ist eine der wesentlichen Grundlagen der Diversion im Jugendstrafverfahren (vgl. Diemer/Schatz/Sonne, § 45 JGG Rn. 4). § 47 JGG ermöglicht die Einstellung des Verfahrens durch das Gericht. Eingestellt werden kann, „wenn 1. die Voraussetzungen des § 153 der Strafprozeßordnung vorliegen, 2. eine erzieherische Maßnahme im Sinne des § 45 Abs. 2, die eine Entscheidung durch Urteil entbehrlich macht, bereits durchgeführt oder eingeleitet ist, 3. der Richter eine Entscheidung durch Urteil für entbehrlich hält und gegen den geständigen Jugendlichen eine in § 45 Abs. 3 Satz 1 bezeichnete Maßnahme anordnet oder 4. der Angeklagte mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist.“ Die Einstellung nach § 47 JGG bedarf gemäß Abs. 2 der Zustimmung der Staatsanwaltschaft, sofern nicht bereits der vorläufigen Einstellung zugestimmt wurde. Einer Zustimmung bedarf es ferner nicht, wenn die Einstellung im vereinfachten Jugendverfahren (§§ 76 ff. JGG) erfolgt und die Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat.

In § 2 JGG ist klar normiert, dass der Erziehungsgedanke im Vordergrund zu stehen hat. Um dieses Ziel zu erreichen, sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten. Dieser Hintergedanke muss bei der Konfrontation mit dem Jugendstrafrecht auch stets beachtet werden. Nur mit diesem Hintergrund kann ein passender Umgang mit Jugendlichen und Heranwachsenden und die Prävention weiterer Taten erreicht werden. Dringend notwendig ist dafür die vertiefte Kenntnis des Sanktionssystems als „aliud“ zum Erwachsenenstrafrecht.

30.11.2022/1 Kommentar/von Gastautor

Abgrenzung von Betrug und Diebstahl

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I. Allgemein

Betrug, § 263 StGB		Diebstahl, § 242 StGB
a) Selbstschädigungsdelikt b) Bewusste Vermögensverfügung	Exklusivitätsverhältnis	a) Fremdschädigungsdelikt b) Wegnahme, Gewahrsamsbruch

II. Abgrenzungsfälle

1. Freiwilligkeit der Weggabe

a) Abgrenzungskriterium zwischen Verfügung und Wegnahme:

Innerer Willensrichtung des Opfers

b) Beispiel: Vorgetäuschte Beschlagnahmung

Mangels Freiwilligkeit keine Verfügung, sondern Wegnahme

2. Unmittelbarkeit

Keine Weggabe, wenn noch gelockerter Gewahrsam besteht

3. Abgrenzung von Trickdiebstahl und Dreiecksbetrug: Zurechenbarkeit einer Wegnahme durch einen Dritten

a) Befugnistheorie	Dritter zur Übertragung des Gewahrsams ermächtigt
b) Faktische Nähetheorie	Tatsächliche Zugriffsmöglichkeit des Dritten ausreichend
c) Lagertheorie	Dritter steht im Näheverhältnis zu Opfer, Dritter glaubt zudem, im Interesse des Opfers zu handeln

4. Verfügungsbewusstsein:

a) Das Verfügungsbewusstsein muss sich nach h.M. auf einen bestimmten Gegenstand beziehen – kein generelles Verfügungsbewusstsein

b) Täuschung des Opfers über Objekt der Verfügung?

Bsp.: T legt wertvolles Parfüm in einen Karton für günstige Handtücher, die er bezahlt – nach h.M. trotzdem Wegnahme

17.10.2022/von Alexandra Ritter

Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 I StGB)

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I. Grundtatbestand, §§ 223 ff.

II. Erfolgsqualifikation

1. Eintritt einer schweren Folge: Tod der verletzten Person

2. Kausalität zwischen Grundtatbestand und schwerer Folge

3. Tatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang

Spezifische, im Grunddelikt angelegte Gefahr muss sich im Erfolg realisieren

(P): Gefahr der Körperverletzungshandlung oder des Körperverletzungserfolges?

Insb. wichtig für die Frage, ob der Versuch des § 223 StGB erfolgsqualifiziert sein kann!

e.A.: Gefahr des Erfolges, d.h. eingetretene Verletzung muss lebensgefährlich sein. Arg.: Wortlaut „verletzte Person“ (Letalitätsthese)

h.M.: Handlungsgefahr genügt, Arg.: § 223 StGB erfasst auch Misshandlung; § 224 I Nr. 5 erfasst lebensgefährliche Behandlung; Verweise auch jeweils auf Versuchstatbestände

4. Mindestens Fahrlässigkeit hinsichtlich schwerer Folge: § 18 StGB

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld und subjektiver Fahrlässigkeitsvorwurf

17.10.2022/von Alexandra Ritter

Mord (§ 211 StGB)

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Tatbezogene Mordmerkmale (2. Gruppe)

Heimtückisch:

Bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers

Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt der Ausführungshandlung keines tatsächlichen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht.

(P): Fähigkeit zum Argwohn

– Kleinkinder, Bewusstlose (-)

– Schlafende (+), insofern „Arglosigkeit mit in den Schlaf genommen“ wurde

(P): Arglosigkeit schutzbereiter Dritter

Wehrlos ist, wer sich infolge der Arglosigkeit nicht oder nur eingeschränkt verteidigen kann.

(P): Weitere Einschränkungen erforderlich?

– e.M.: Tückisch-verschlagenes Vorgehen

– a.A.: Besonders verwerflicher Vertrauensbruch

– Rspr.: Handeln in feindlicher Willensrichtung

Grausam:

Wer dem Opfer besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung unvermeidliche Maß hinausgehen.

Gemeingefährliches Mittel:

Mittel deren Wirkung auf Leib oder Leben einer Mehrzahl anderer Menschen der Täter nach den konkreten Umständen nicht beherrschen kann.

Täterbezogene Mordmerkmale (1. und 3. Gruppe)

Mordlust:

Der Antrieb zur Tat entspringt dem Wunsch, einen Menschen sterben zu sehen.

Befriedigung des Geschlechtstriebs:

Wer Befriedigung im Tötungsakt selbst sucht; Töten, um seine sexuelle Lust an der Leiche zu befriedigen oder wer die Tötung zur Durchführung des Sexualakts zumindest in Kauf nimmt.

Habgier:

Ungezügeltes und rücksichtsloses Gewinnstreben um jeden Preis.

Niedrige Beweggründe:

Solche Beweggründe, die auf sittlich tiefster Stufe stehen, durch hemmungslose Eigensucht bestimmt und menschlich nicht nachvollziehbar sind.

Auffangtatbestand
Maßgebend ist die Vorstellung der Wertegemeinschaft Deutschlands

Ermöglichungsabsicht:

Wenn die Tötungshandlung notwendiges Mittel zur Ermöglichung einer Straftat ist.

Ermöglichung einer gegenüber der Tötung anderen, nicht notwendig eigenen Tat
Bzgl. Tötung genügt dolus eventualis

Verdeckungsabsicht:

Wenn es dem Täter auf die Nichtentdeckung einer Straftat ankommt.

Nach h.M. auch bei Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen
Verdeckung durch Unterlassen nach h.M. möglich

17.10.2022/von Alexandra Ritter

Raub (§ 249 StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Wegnahme einer fremden beweglichen Sache

(P): Abgrenzung zur Räuberischen Erpressung nach §§ 253, 255 StGB

Abgrenzungskriterium:

Rspr.: Äußeres Erscheinungsbild

h.L.: Innere Willensrichtung des Opfers

b) Qualifiziertes Nötigungsmittel: Gewalt gegen eine Person oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben

c) Zusammenhang zwischen Wegnahme und Nötigung

aa) Finalzusammenhang: Nötigung muss aus der Sicht des Täters kausal für die Wegnahme in ihrer konkreten Gestalt werden

bb) Weitere Anforderungen der Rspr.: zeitlicher und örtlicher Zusammenhang zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz

b) Zueignungsabsicht

3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung und entsprechender Vorsatz

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB)

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Rechtsnatur: persönlicher Strafaufhebungsgrund (ganz h.M.)

I. Kein fehlgeschlagener Versuch

Fehlschlag: Aus Sicht des Täters tatsächlich unmöglich bzw. sinnlos ist im unmittelbaren Fortgang des Geschehens die Tatbestandsverwirklichung noch herbeizuführen

II. Objektive Rücktrittsanforderungen gem. § 24 I (Einzeltäter) oder gem. § 24 II 1 (Tatbeteiligung mehrerer)

III. Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch: § 24 I 1 StGB

Beendet ist ein Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan hat

1. Rücktritt vom unbeendeten Versuch gem. § 24 I Alt. 1 StGB

a) Aufgabe der weiteren Tat: Absehen von weiteren Maßnahmen zur Tatbestandsverwirklichung

b) Freiwilligkeit: Rücktritt erfolgt aus selbstbestimmten, selbstgesetzten Gründen

oder

2. Rücktritt vom beendeten Versuch gem. § 24 I Alt. 2 StGB

a) Verhinderung der Vollendung: (P): Über die Kausalität hinausgehenden Anforderungen an die Verhinderungshandlung?

b) Freiwilligkeit

wenn kein kausales Verhindern:

3. Rücktritt vom beendeten Versuch durch Sichbemühen gem. § 24 I 2 StGB

a) Nichtvollendung ohne Zutun

b) Ernsthaftes Bemühen

Täter nimmt eine Handlung vor, die gemessen an der von ihm verwirklichten Gefahr zumindest aus seiner Sicht geeignet ist, die Tatbestandsverwirklichung mit hinreichender Sicherheit zu verhindern

c) Freiwilligkeit

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Betrug (§ 263 StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Täuschung:

Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen
Tatsachen: Zustände und Ereignisse der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind

b) Irrtum (str. ob Zweifel einem Irrtum entgegenstehen)

c) Vermögensverfügung

Jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt

d) Vermögensschaden

Minderung des Vermögens durch Vergleich vor und nach der Vermögensverfügung

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. aller obj. Tatbestandsmerkmale

b) Absicht stoffgleicher und rechtswidriger Bereicherung

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Strafzumessung

V. Ggf. Strafantragserfordernis nach § 263 IV, 247, 248a StGB

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Die Untersuchungshaft (§§ 112 ff. StPO)

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Die Untersuchungshaft wird durch schriftlichen Haftbefehl des Ermittlungsrichters angeordnet: §§ 114, 125 StPO

I. Voraussetzungen nach § 112 StPO

1. Dringender Tatverdacht

Wenn nach aktuellem Stand er Ermittlungen eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist

2. Haftgrund nach § 112 II oder III StPO

Besonderheiten für Haftgrund nach § 112 III StPO: Verfassungskonforme Auslegung – Haftgrund nach § 112 II StPO muss hinzutreten, aber Lockerung der strengen Voraussetzungen an dessen Nachweis

3. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: § 112 I 2 StPO

4. Antrag durch Staatsanwaltschaft: § 125 StPO

Ausnahme: Gefahr im Verzug: Möglichkeit Haftbefehl von Amts wegen zu erlassen

II. Rechtsschutz

1. Haftbeschwer: § 304 StPO

Devolutiveffekt, kein Suspensiveffekt

2. Haftprüfungsverfahren: § 117 StPO

Kein Devolutiveffekt, kein Suspensiveffekt

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Nötigung (§ 240 StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Nötigungsmittel: Gewalt oder Drohung mit empfindlichem Übel (str. ob Gewaltbegriff auch vis absoluta erfasst)

b) Nötigungserfolg: Handeln, Dulden, Unterlassen

c) Nötigungsspezifischer Zusammenhang: Mittel bewirkt Erfolg

2. Subjektiver Tatbestand

Vorsatz (str. Absicht hinsichtlich Erfolgs)

II. Rechtswidrigkeit

1. Rechtfertigungsgründe

2. Verwerflichkeit der Tat, § 240 II StGB

a) Verwerflichkeit des Mittels

b) Verwerflichkeit des Zwecks

c) Verwerflichkeit der Mittel-Zweck-Relation

III. Schuld

IV. Ggf. Strafrahmenverschiebung, § 240 IV StGB (besonders schwerer Fall)

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Versuch (§§ 22, 23 I StGB)

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I. Vorprüfung

1. Fehlende Deliktsvollendung
2. Versuchsstrafbarkeit (§ 23 I StGB i.V.m. § 12 I, II StGB)

II. Tatbestandsmäßigkeit

1. Tatentschluss
a) Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale
b) Sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale

2. Unmittelbares Ansetzen zur Tat
Subjektive Überschreitung der Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ und objektive Vornahme einer Handlung, die keine zusätzlichen wesentlichen Zwischenschritte mehr zur Vollziehung der Tatbestandshandlung erfordert

VI. Rechtswidrigkeit

V. Schuld

VI. Rücktritt
Insb. Rücktritt gem. § 24 StGB

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Körperverletzung (§ 223 I StGB)

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I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Alt. 1: Körperliche Misshandlung: Jede substanzverletzende Behandlung des Körpers, durch die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird

b) Alt. 2: Gesundheitsschädigung: Das Hervorrufen, Steigern oder Aufrechterhalten eines vom Normalzustand negativ abweichenden pathologischen Zustands physischer (oder psychischer, str.) Art

c) Kausalität

d) Objektive Zurechnung

2. Subjektiver Tatbestand

Vorsatz

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ggf. Strafantrag gem. § 230 StGB

V. Qualifikationen

§§ 224, 226 I, II, 227, 340 StGB

17.10.2022/0 Kommentare/von Alexandra Ritter

Versammlungsfreiheit: Auch die Infrastruktur unterfällt dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG

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Das BVerwG (Az. 6 C 9.20) befasste sich erneut mit dem Umfang der prüfungsrelevanten Versammlungsfreiheit. Es hatte zu prüfen, ob auch die infrastrukturellen Einrichtungen eines Protestcamps dem Schutzgehalt des Art. 8 Abs. 1 GG unterfallen. Erstmals stand nun eine höchstrichterliche Entscheidung an, nachdem die Vorinstanz Art. 8 Abs. 1 GG für einschlägig erachtete. Eine Entscheidung des BVerfG steht in diesen Fällen noch aus, es ließ in sämtlichen Eilentscheidungen eine abschließende Bewertung offen und bezeichnete dies ausdrücklich als weitgehend ungeklärt. Die Examensrelevanz dürfte daher nicht zu unterschätzen sein, bietet sich die Versammlungsfreiheit aufgrund der besonderen grundrechtlichen Verschränkungen mit dem Polizei- und Ordnungsrecht in zahlreichen Fallgestaltungen an.

I. Die zu entscheidende Sachlage

Die Klägerin meldete im August 2017 ein Klimacamp als öffentliche Versammlung unter freiem Himmel bei dem Polizeipräsidium Aachen an. Es ordnete auf Grundlage des § 15 VersG eine Ortsauflage an und wies einen benachbarten Sportplatz als Versammlungsfläche zu, dort durften Übernachtungszelte errichtet werden. Nachdem der Sportplatz belegt war, mietete die Klägerin privat ein Feld als weitere Fläche an und informierte die zuständige Behörde. Mit einer nach Beginn der Versammlung erlassenen weiteren Verfügung wurde dieses Feld als Versammlungsfläche abgelehnt, es bestehe kein Grund, diese Fläche dem vorsorglich als Versammlung bewerteten Klimacamp zugehörig zu erklären.

Hiergegen erhob die Klägerin Klage auf Feststellung, dass die Verfügung des Polizeipräsidiums Aachen rechtswidrig gewesen sei, soweit das Feld als Versammlungsfläche abgelehnt worden sei. Das VG Aachen hatte die Klage zunächst abgewiesen, das OVG Münster hat auf die Berufung hin die Entscheidung in Form eines Beschlusses nach § 130a VwGO geändert und dem Feststellungsantrag entsprochen. Nunmehr stand die Entscheidung des BVerwG über die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Die zulässige Revision wurde durch das BVerwG jedoch als unbegründet verworfen. Ausführungen zur Zulässigkeit können Sie hier nachlesen (Az. beim BVerwG 6 C 9.20). Vielmehr soll sich auf den wesentlichen materiellen Inhalt der Entscheidung beschränkt werden. Dies ist zum einen die Frage, ob das Klimacamp selbst eine Versammlung iSd. Art. 8 Abs. 1 GG war und darüber hinaus, ob auch die für das Klimacamp vorgesehenen Schlafplätze auf dem angemieteten Feld als infrastrukturelle Einrichtung vom Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG erfasst werden.

II. Protestcamps als Versammlung iSd. Art. 8 Abs. 1 GG

Bei einem Klimacamp handelt es sich um eine erst seit jüngerer Zeit auftretende Form des kollektiven Protests. Diese Protestcamps werden insbesondere durch ihre zeitliche Dauer geprägt, sie dauern von einigen Tagen bis hin zu mehreren Monaten oder sogar Jahren an. Aufgrund dieser besonderen zeitlichen Lage erwächst, anders als bei zeitlich eng begrenzten Versammlungen, ein spezifisches Bedürfnis nach Infrastruktureinrichtungen, wie etwa Sanitäreinrichtungen, Übernachtungsplätzen und Verpflegungseinrichtungen. Das Bundesverfassungsgericht, welches bisher nur im Eilrechtsschutz mit diesen Camps befasst war, hatte diese als versammlungsrechtlich weitgehend ungeklärt bezeichnet (BVerfG, Beschl. v. 28.6.2017 – 1 BvR 1387/17; Beschl. v. 21.9.2020 – 1 BvR 2152/20; Beschl. v. 30.8.2020 – 1 BvQ 94/20).

Zu der Eigenschaft des Klimacamps als Versammlung schreibt des BVerwG das Folgende:

bb. Vor dem Hintergrund des in Art. 8 GG wurzelnden Rechts des Veranstalters einer Versammlung, selbst unter anderem über deren Zeitpunkt und damit auch über deren Dauer zu bestimmen, sowie dem hieraus weithin abgeleiteten Grundsatz, dass es keine zeitlichen Höchstgrenzen für Versammlungen gibt […], steht allein der Charakter eines Protestcamps als einer auf längere Dauer angelegten Veranstaltung seiner rechtlichen Einordnung als Versammlung grundsätzlich nicht entgegen.
Im Rahmen der außerhalb des Selbstbestimmungsrechts des Veranstalters liegenden, den zuständigen Behörden und ggf. angerufenen Gerichten zustehenden rechtlichen Beurteilung, ob eine Veranstaltung den Versammlungsbegriff erfüllt […], kann eine andere Annahme in dem Fall eines Camps mit einer absehbar sehr langen, etwa auf viele Monate oder gar Jahre angelegten Dauer gerechtfertigt sein. Eine solche extrem lange Dauer kann ein Indiz dafür sein, dass mit dem Camp tatsächlich kein versammlungsspezifischer Zweck verfolgt wird. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Erklärungen an, die der Veranstalter bei der Anmeldung oder im Rahmen von anschließenden Kooperationsgesprächen gegenüber der Versammlungsbehörde abgegeben hat. Der Veranstalter eines Protestcamps muss zwar nicht – gleichsam einem Schema gehorchend – mit der Anmeldung ein lückenloses Konzept mit konkreten Programmpunkten vorlegen […]. Seinen Angaben muss sich jedoch nach objektivem Verständnis ein auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteter kommunikativer Zweck entnehmen lassen. Da es sich bei einem Protestcamp um eine Dauerveranstaltung handelt, ist der Veranstalter gehalten, den versammlungsspezifischen Zweck im Sinne einer auf die voraussichtliche Dauer bezogenen Gesamtkonzeption zu substantiieren.
Zur Verhinderung von durch die Dauer eines Protestcamps hervorgerufenen, nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen von Rechten Dritter oder öffentlichen Belangen bedarf es keines Ansetzens an dem Versammlungsbegriff. Denn die Versammlungsbehörde kann das Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters über die Dauer einer als Versammlung zu qualifizierenden Veranstaltung nach § 15 Abs. 1 VersammlG bei einer unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in angemessener Weise einschränken. Der Erlass einer die Dauer eines Protestcamps beschränkenden Verfügung stellt ein probates Mittel dar, um unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine praktische Konkordanz zwischen dem durch eine solche Veranstaltung ausgeübten Grundrecht der Versammlungsfreiheit und den Rechten Dritter sowie den betroffenen öffentlichen Belangen herzustellen. Dabei erlangen die letztgenannten Rechte und Belange im Rahmen der Abwägung ein umso höheres Gewicht, je länger ein Protestcamp absehbar dauern wird.“
BVerwG Urt. v. 24.5.2022 – 6 C 9.20, BeckRS 2022, 16178 Rn. 22-24

Das durchgeführte Klimacamp ist daher zurecht durch das OVG Münster als Versammlung eingeordnet worden. Unerheblich ist die zeitliche Dauer, diese lässt sich auf Ebene der Interessenabwägung in der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen.

III. Schutz der Infrastruktur des Protestcamps

Auch die infrastrukturelle Einrichtung kann dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG unterfallen. Maßgeblich für die Zuordnung von infrastrukturellen Einrichtungen ist nach Auffassung des BVerwG, ob ein funktionaler bzw. symbolischer Bezug zur Versammlung selbst besteht. Wann ein solcher Bezug vorliegt, ist hingegen umstritten:

Nach einer Ansicht ist ein derartiger Bezug zu bejahen, wenn eine inhaltliche Verknüpfung der Infrastruktureinrichtung mit der konkreten Meinungskundgabe besteht. Nach anderer Auffassung soll hingegen ausreichend sein, wenn eine solche Einrichtung für die Versammlung logistisch erforderlich ist, ein inhaltlicher Bezug sei damit erst Recht möglich, nicht aber zwingend von Nöten.

Das BVerwG schließt sich mit seiner Entscheidung, wie bereits das OVG Münster, der letztgenannten Ansicht an, dies überzeugt. Denn wenn der Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG in Bezug auf die Versammlung nicht leerlaufen soll, dann müssen auch die infrastrukturellen Einrichtungen geschützt sein, die zur Durchführung der Versammlung logistisch erforderlich sind. Anderenfalls könnte die Versammlung bereits nicht durchgeführt werden. Man stelle sich etwa vor, dass eine mehrstündige Versammlung ohne Toilettenwagen oder Imbissstände durchgeführt wird. Diese sind für die Durchführung der Versammlung letztlich nicht weniger wichtig als das Rednerpult selbst (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 16.12.1993 – 1 S 1957/93). Durch einen solchen logistischen Bezug zwischen der Einrichtung und der Durchführung der Versammlung selbst wird auch ausgeschlossen, dass Personen, die anderweitige Zwecke verfolgen und die Infrastruktur zu Versammlungszwecken nutzen, in den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG einbezogen werden. Sofern ein solcher Konnex zwischen der Einrichtung und der Durchführbarkeit der Versammlung besteht, ist auch die infrastrukturelle Einrichtung selbst einschließlich ihrer Nutzung vom Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG erfasst.

Auch Schlafplätze und Sanitäreinrichtungen sind für die Durchführung des Protestcamps von zentraler Bedeutung. Sie sind zur Durchführung eines mehrwöchigen Protestcamps logistisch zwingend erforderlich, anderenfalls könnte dieses nicht in der Form stattfinden. Sie unterfallen daher auch unmittelbar dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG.

IV. Ausblick: Geplantes Klimacamp in Hamburg

Die Entscheidung des BVerwG stammt zwar bereits aus dem Monat Mai, nichtsdestotrotz hat jüngst die Hamburger Versammlungsbehörde mit Bescheid vom 29. Juli 2022 ein Klimacamp im Stadtpark Hamburg nur mit vielen Auflagen bestätigt. Unter anderem soll – so der Veranstalter laut einem Bericht des Spiegels – das Übernachten sowie die Versorgung mit Essen und Trinken verboten sein, darüber hinaus soll das Camp in einem anderen Stadtpark stattfinden. Derzeit läuft ein Eilverfahren vor dem VG Hamburg, dieses hat die Erwägungen des BVerwG in jedem Falle zu berücksichtigen. Zwar ist Versammlungsrecht Landesrecht, sodass die Landesversammlungsgesetze einschlägig sind, die Ausführungen des BVerwG beziehen sich jedoch explizit auf Art. 8 Abs. 1 GG, welcher ohnehin umfassend durch die zuständigen Landesbehörden zu berücksichtigen ist. Die Ausführungen des BVerwG sind damit aktueller denn je – und werden es auch für die Zukunft sein. Dass das BVerfG den Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG hier reduziert und hinter dem BVerwG zurückbleibt, ist wohl kaum zu erwarten.

05.08.2022/von Dr. Yannick Peisker

BGH: Anspruch einer Wohnungsgemeinschaft auf Zustimmung zum Mieterwechsel?

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In einer aktuellen Entscheidung äußert sich der BGH zu dem in der Praxis häufig auftauchenden aber höchstrichterlich bislang nicht geklärten Problem in einer Wohnungsgemeinschaft: Einige Zeit nachdem der Mietvertrag für die gemeinsame Wohnung unterzeichnet wurde, möchte einer der Mitbewohner ausziehen – die „WG“ soll jedoch Fortbestehen mit einem neuen Mitbewohner. Doch was ist, wenn diesem Austausch der Vermieter nicht zustimmen möchte? Im konkreten Fall verneinte der BGH einen Zustimmungsanspruch, gab jedoch gleichzeitig Hinweise, wann ein solcher – etwa in einer Studenten-WG – zu bejahen sein könnte. Aufgrund der Examensrelevanz des Mietrechts sowie der Vertragsauslegung ein nicht nur für WG-Bewohner, sondern auch für Studenten und Referendare äußerst interessantes Urteil.

I. Sachverhalt (vereinfacht) und bisheriger Verfahrensgang:

Im Jahr 2013 mieteten 6 Mieter eine gemeinsame 7-Zimmer Wohnung. Bereits vor Vertragsschluss wurde einvernehmlich einer der zunächst vorgesehenen Mieter durch eine andere Person ausgetauscht mittels handschriftlicher Anpassung des Vertrags. Im Februar 2017 kam es zu einem weiteren Austausch von Mietern. In einem Nachtrag vereinbarten die Parteien, dass fünf der bisherigen Mieter aus dem Mietverhältnis ausscheiden und dieses mit dem verbliebenden sowie 6 neuen Mietern – nun also insgesamt 7 Personen – fortgesetzt wird. In einem zweiten Nachtrag wurde im Mai 2017 vereinbart, dass einer der im Februar 2017 eingetretenen Mieter wieder ausscheidet und das Mietverhältnis stattdessen mit einer neu eintretenden Person fortgesetzt wird. Im weiteren Verlauf vermieteten 4 Mieter ihr jeweiliges WG-Zimmer an eine andere Person unter.

Im Oktober 2019 begehrten die Mieter den Austausch dieser 4 Mieter gegen ihre jeweiligen Untermieter. Dies lehnte die Vermieterin jedoch ab. Die Mieter sahen sich daher gezwungen, einen Anspruch auf Zustimmung zum Austausch der Mieter gegen die Vermieterin gerichtlich zu verfolgen. In der ersten Instanz gab ihnen das AG Berlin-Charlottenburg (Urt. v. 17.8.2020 – 237 C 134/20) noch Recht. Das Berufungsgericht LG Berlin (Urt. v. 18.8.2021 – 64 S 261/20) wies die Klage jedoch ab.

II. Entscheidung des BGH – Urt. V. 27.4.2022 – VIII ZR 304/21

Die Revision der Kläger gegen das ablehnende Berufungsurteil hatte keinen Erfolg. Der BGH lehnte einen Anspruch auf Zustimmung zum Mieterwechsel ab. Bei der Prüfung geht der 8. Senat schulmäßig vor und legt insbesondere den abgeschlossenen Mietvertrag aus. Hierzu der Reihe nach:

1) Der Mietvertrag wurde mit den einzelnen Mietern als Einzelpersonen und nicht etwa als rechtsfähige Personengesellschaft in Form einer Außen-GbR geschlossen. Dies ergibt sich aus dem Mietvertragsrubrum, in dem als Mieter die einzelnen Personen numerisch und namentlich sowie mit ihrer jeweiligen Anschrift und ihrem Geburtsdatum genannt sind sowie der Vereinbarung einer gesamtschuldnerischen Haftung. Dementsprechend bedarf es für einen Mieterwechsel eine vertragliche Vereinbarung zwischen den bisherigen und den neuen Vertragspartnern in Form einer (teilweisen) Vertragsübernahme.

2) Zunächst ist zu untersuchen, ob der konkrete Mietvertrag eine ausdrückliche Regelung zur Frage eines nachträglichen Mieterwechsels enthält. Dies war hier jedoch nicht der Fall.

3) Daher bedarf es einer interessengerechten Auslegung der auf den Abschluss des Mietvertrags und der Nachträge gerichteten Erklärungen der Parteien. Diese Auslegung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung des wirklichen Willens der Parteien, dem Grundsatz von Treu und Glauben und der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB). Entgegen dem Meinungsstand in der bisherigen Instanzrechtsprechung und Literatur verbietet sich hinsichtlich der Frage eines Anspruchs auf Zustimmung zum Mieterwechsel eine pauschale Lösung, wie der BGH nun klarstellt. Hinsichtlich der Interessenlage ist insbesondere folgendes zu beachten:

Bei einer WG dürfte regelmäßig ein großes Interesse der Mieter an einem Recht auf Zustimmung zum Mieterwechsel bestehen. Denn die ursprünglichen Mieter können hierdurch das Mietverhältnis flexibel, ohne größeren Aufwand und ohne die bei einer Untervermietung bestehende weitere Haftung jederzeit beenden und dadurch ihre wirtschaftliche Dispositionsfreiheit vollständig erhalten. Zugleich ersparen sie sich den Aufwand einer Kündigung sowie mögliche Streitigkeiten mit den (ehemaligen) Mitmietern oder mit Untermietern.

Die neuen Mieter erhalten die Vorteile einer gesicherten Stellung als (Haupt-)Mieter und profitiert bei einem Mietvertrag mit mehreren Mietern von den bereits geltenden verlängerten Kündigungsfristen, einer eventuell durch ein bereits länger andauerndes Mietverhältnis vergleichsweise günstigen Miete sowie den Grenzen für eine Mieterhöhung in einem laufenden Mietverhältnis (vgl. §§ 558 ff. BGB).

Zwar kann auch ein Interesse des Vermieters hieran bestehen, da sich so die Mieter selbst um einen Ersatz kümmern. Ein solches Interesse besteht indes nicht ohne Weiteres und kann der vorzunehmenden Vertragsauslegung ohne konkrete Anhaltspunkte auch nicht zugrunde gelegt werden, da dies mit erheblichen Nachteilen für den Vermieter verbunden wäre. Im Vergleich zu den von ihm ursprünglich ausgewählten Mietern kann sich die Solvenz deutlich verringern und eine anderweitige Nutzung oder Neuvermietung wird deutlich erschwert, was auch die Möglichkeit von Mieterhöhungen einschränkt.

Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Interesse der Mieter in gewissen Umfang auch durch die Möglichkeit der Untervermietung oder von vorne herein durch eine vertragliche Gestaltung Rechnung getragen werden kann, etwa durch den Vertragsschluss als GbR auf Mieterseite, wodurch ein Mieterwechsel durch einen Gesellschafterwechsel erfolgt.

4) Aufgrund dieser entgegenstehenden Vermieterinteressen bedarf es konkreter Anhaltspunkte dafür, dass der Vermieter den Mietern ein derartiges Recht zugestehen wollte.

Allein die Tatsache, dass der Mietvertrag mit mehreren Personen abgeschlossen wird, die eine WG bilden, genügt nicht. Denn das stets bestehende Risiko, dass sich unvorhersehbar der Lebensmittelpunkt ändert oder ein Zusammenwohnen nicht (mehr) dem Wunsch der Mieter entspricht, ist grundsätzlich der Risikosphäre der Mieter zuzuordnen, die sich durch die gemeinsame Anmietung einer Wohnung in die Gefahr einer solchen Konstellation begeben haben. Es besteht laut BGH auch kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass WGs häufige Ab- und Zugänge zu verzeichnen haben.

In Betracht kommt eine derartige Auslegung indes nach den Umständen des Einzelfalls dann, wenn sowohl die Mieter als auch der Vermieter bei Vertragsabschluss ersichtlich davon ausgingen, dass sich häufig und in kurzen Zeitabständen ein Bedarf für eine Änderung der Zusammensetzung der in der Wohnung lebenden Personen ergeben kann, weil die Mieter voraussichtlich aufgrund ihrer persönlichen Lebensumstände bereits bei Vertragsabschluss absehbar nur für einen kurzen Zeitraum an dem jeweiligen Ort leben werden und eine vertragliche Bindung über diesen Zeitraum hinaus nicht eingehen wollen. Als potentielles Beispiel nennt der BGH – ohne weitere Begründung –eine Studenten-WG. Hierfür dürfte sprechen, dass Studenten oftmals nur für die Dauer ihres aktuellen, zeitlichen begrenzten Studienabschnitts eine Wohnung in der Universitätsstadt benötigen und sich in vielen Fällen danach ihr Lebensmittelpunkt aufgrund eines Studienortwechsels oder Berufseinstiegs verlagert.

Eine weitere Voraussetzung ist, dass dem Vermieter diese Umstände vor Vertragsabschluss bekannt sind und er sich bewusst und ohne Vorbehalt in Kenntnis der voraussichtlich zu erwartenden Fluktuation zu einem Mietvertrag mit mehreren derartigen Mietern entscheidet. In dieser Konstellation wird es regelmäßig dem durch eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung ermittelten Willen der Vertragsparteien entsprechen, dass den Mietern ein Anspruch auf Zustimmung zu einem Mieterwechsel zustehen soll. Dieser steht in aller Regel in Anlehnung an die Kriterien des § 553 I BGB unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit für den Vermieter.

Da es sich in dem vom BGH entschieden Fall nicht um Studenten handelte, und auch sonst kein für den Vermieter erkennbares besonderes Interesse an häufigen Mieterwechseln ersichtlich war, führte die Auslegung hier nicht zu einem Zustimmungsanspruch der Kläger.

5) Auch die Nachträge zum Mietvertrag können nicht dahingehend ausgelegt werden, dass hierdurch den Mietern ein Recht auf Zustimmung zu weiteren Mieterwechseln eingeräumt werden sollte. Denn daraus, dass der Vermieter mehrfach einem Mieterwechsel zugestimmt hat, kann in der Regel nicht abgeleitet werden, dass es ihm auf die Person des Mieters nicht ankommt und er deshalb auch mit künftigen Mieterwechseln einverstanden sein wird.

6) Ein Anspruch auf Zustimmung zu dem erneuten Mieterwechsel ergibt sich auch nicht aus § 242 BGB oder aus § 241 II BGB. Zwar ist in der Rspr anerkannt, dass hierauf gestützt ein Mieter im Einzelfall, wenn er dem Vermieter einen geeigneten und zumutbaren Ersatzmieter stellt und ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses hat, verlangen kann, vorzeitig aus dem Mietverhältnis entlassen zu werden. Ein Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrags mit dem von ihm vorgeschlagenen Nachmieter resultiert hieraus aber aufgrund der Vertragsfreiheit des Vermieters nicht.

III. Fazit

Befindet sich im Mietvertrag keine ausdrückliche Regelung zur Frage der Zustimmung zu einem Mieterwechsel, ist eine ausführliche Auslegung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls von Nöten und entscheidend für die Punkteausbeute in einer Klausur.

Allein aus dem Umstand, dass es sich um eine WG handelt, kann regelmäßig nicht auf den Willen auch des Vermieters zur Gewährung eines Rechts der Mieter auf Zustimmung geschlossen werden.

Eine solche Auslegung läge jedoch nahe, wenn es sich um eine Studenten-WG handelt. Gerade da die Prüfer gerne Fälle aus aktueller Rechtsprechung leicht abwandeln, sollten Studenten und Referendare diese Konstellation im Blick behalten. Auch dann darf jedoch nicht pauschal aufgrund einer Studenten-WG der Anspruch ohne weitere Prüfung bejaht werden. Es sind stets die Umstände und Interessen der Parteien im Einzelfall zu würdigen.

03.08.2022/1 Kommentar/von Tobias Vogt

Keine Hinweispflicht des Verkäufers auf Doppelmord in Wohnhaus: Urteil des LG Coburg vom 06.10.2020 – 11 O 92/20

BGB AT, Rechtsgebiete, Rechtsprechung, Schon gelesen?, Startseite, Zivilrecht

Wir freuen uns, einen Gastbeitrag von Philippe Keller veröffentlichen zu können. Der Autor hat Rechtswissenschaften in Bonn studiert und verfolgt dort derzeit ein Promotionsvorhaben. Außerdem ist er Wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer Kölner Großkanzlei.

Das LG Coburg hatte sich in einem erst kürzlich veröffentlichten Urteil vom 06.10.2020 (Az. 11 O 92/20) mit der Anfechtung eines Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung durch Verschweigen, und damit einem klassischen und examensrelevanten Problem des BGB-AT, zu beschäftigen. Kurz gesagt ging es darum, dass die Verkäuferin eines Wohnanwesens die Käuferin nicht darüber informiert hatte, dass sich in dem Haus ein Doppelmord an einer Frau und ihrem kleinen Kind ereignet hatte.

I. Sachverhalt

Hintergrund war ein Immobilienerwerb im Jahr 2018. Die Klägerin (K) kaufte mit notariellem Vertrag vom 13.12.2018 ein Wohnanwesen von der Beklagten (B) zur Eigennutzung. Ein knappes Jahr später fand K heraus, dass es sich bei der Immobilie um den Schauplatz eines Doppelmordes an einer Frau und ihrem Kleinkind im Jahre 1998 handelte. Durch die Geschichte des Hauses ist K nun psychisch belastet. Sie hätte das Anwesen nicht gekauft, wenn sie von der düsteren Vorgeschichte gewusst hätte. Am 13.12.2019 erklärte K deshalb gegenüber B die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und verlangte die Rückabwicklung des Vertrags.

B, die das Anwesen ihrerseits 2004 erworben hatte, erfuhr damals auch erst nach dem Kauf von dessen Geschichte, hatte somit aber jedenfalls zu dem Zeitpunkt der Veräußerung an K Kenntnis. Sie informierte K jedoch hiervon im Rahmen des Immobilienerwerbs nicht. B und ihr damaliger Ehemann hatten vielmehr auch nach Kenntniserlangung von dem Doppelmord noch mehr als zehn Jahre dort gewohnt, da dieser für sie keine große Rolle gespielt hatte und sie sich keine weiteren Gedanken darüber gemacht hatten.

II. Rechtliche Einordnung

Das rechtliche Kernproblem liegt in der Frage, wann eine arglistige Täuschung durch Verschweigen vorliegt. Nachfolgend soll diese durch das LG Coburg (unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des BGH) für den konkreten Fall beantwortete Frage erläutert werden.

Zur Geltendmachung ihres Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises aus rechtsgrundloser Bereicherung nach erfolgreicher Anfechtung wegen arglistiger Täuschung Zug um Zug gegen die Rückübereignung des Wohnanwesens kann K sich hier zunächst auf § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB i.V.m. §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 Var. 1 BGB berufen.

B hat den Kaufpreis durch Leistung von K erlangt. Fraglich ist jedoch, ob der Rechtsgrund durch Anfechtung des Kaufvertrags ex tunc (nach der m.M. ex nunc und damit § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1) entfallen ist. Wenn wie hier die Anfechtung eines Kaufvertrags aus Gründen erfolgt, die auch einen Mangel darstellen könnten, ist zumindest gedanklich zu prüfen, ob die Anfechtung nicht durch den Vorrang der §§ 437 ff. BGB ausgeschlossen ist (tatsächlich ist dies nur bei einem Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB der Fall)[1]. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist jedenfalls aufgrund des unterschiedlichen Schutzzwecks nicht ausgeschlossen.[2] K als Anfechtungsberechtigte hat die Anfechtung gegenüber B als richtiger Anfechtungsgegnerin gemäß § 143 Abs. 1, 2 BGB erklärt.[3] Auch die einjährige Anfechtungsfrist nach Kenntniserlangung gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 BGB wurde eingehalten.

III. Anfechtungsgrund: arglistige Täuschung durch Verschweigen

Die entscheidende Frage ist jedoch, ob eine arglistige Täuschung durch B und damit ein Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB vorlag. Das LG Coburg führt hierzu aus:

„Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstandes handelt arglistig, wer den Umstand kennt oder ihn für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Umstand nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte (BGH, NJW 1995, Seite 1549f.).“

1. Täuschung

a) Offenbarungspflicht

Eine Täuschung kann auch durch ein Unterlassen begangen werden. Grundsätzlich muss aber jede Vertragspartei selbst ihre eigenen Interessen wahrnehmen. Es gibt keine allgemeine Pflicht zur Offenbarung aller Umstände, die für die andere Partei von Bedeutung für den Vertragsschluss sein könnten. Nur ausnahmsweise kommt eine Offenbarungspflicht in Betracht. Ganz im Sinne der Rechtsprechung des BGH[4] verlangt das LG Coburg für das Vorliegen einer solchen, dass

„[…] der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung über den betreffenden. Umstand erwarten darf.“

Ist nun die Tatsache, dass ein grausames Verbrechen in einem Wohnanwesen stattgefunden hat, ein solcher offenbarungspflichtiger Umstand, über den der Vertragspartner Aufklärung erwarten darf? Wie so oft heißt es auch hier wieder „es kommt drauf an“.

b) Zeitfaktor: Bedeutung eines Verbrechens nimmt mit der Zeit ab

Grundsätzlich ist nach der Überzeugung des Gerichts die Tatsache, dass in einem zum Verkauf stehenden Haus ein Verbrechen stattgefunden hat, schon aufklärungspflichtig. Allerdings spiele der zeitliche Faktor eine entscheidende Rolle,

„[…] da bei objektiver Bewertung die Bedeutung eines derartigen Umstandes für die Kaufentscheidung mit zunehmendem Zeitablauf geringer wird.“

Hier lagen zwischen dem Doppelmord und dem Vertragsschluss gut 20 Jahre. Eine Zeitspanne, die nach Ansicht des Gerichts dazu führt, dass

„[…] über ein so lange zurückliegendes Verbrechen ohne Nachfrage oder ohne Hinzutreten besonderer Umstände […]“

nicht aufgeklärt werden muss. Vorliegend hat weder K nachgefragt, noch lagen besondere Umstände vor, die an der Beurteilung etwas geändert hätten. Es liegt somit schon keine Täuschung vor.

2. Arglist

Sicherheitshalber und im Hinblick auf das Gewährleistungsrecht taktisch geschickt widmet sich das LG aber auch noch dem Merkmal der Arglist. Arglistig handelt, wie bereits oben erwähnt, nur der,

„[…] der damit rechnet bzw. billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Umstand nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte.“

Das Gericht stellt darauf ab, dass das Verbrechen für B und ihren damaligen Ehemann keine Bedeutung gehabt habe. Dies zeige sich daran, dass beide auch nach Kenntniserlangung noch über ein Jahrzehnt selbst in dem Anwesen gewohnt hätten. Insoweit glaubt das Gericht der B, dass sie sich bei dem Verkauf keine Gedanken über die tragische Geschichte des Hauses gemacht habe.

„Sie hat daher gerade nicht billigend in Kauf genommen, dass die Klägerin den Vertrag bei Kenntnis der entsprechenden Umstände nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.“

B hätte das Verbrechen somit auch nicht arglistig verschwiegen, wenn es sich dabei um einen offenbarungspflichtigen Umstand gehandelt hätte.

3. Mängelgewährleistungsrechte

Die Frage, ob es sich bei der Geschichte des Hauses um einen Sachmangel handelt, konnte vorliegend unbeantwortet bleiben, da der Kaufvertrag einen Haftungsausschluss für Sach- und Rechtsmängel enthielt

„[…] und somit nur arglistig verschwiegene Mängel entsprechende Gewährleistungsansprüche des Käufers auslösen könnten.“

Mangels Arglist scheiden deshalb auch Gewährleistungsansprüche, wie die Rückabwicklung oder Schadensersatz für vergebens getätigte Aufwendungen, aus.

IV. Fazit

Auch hinter einer reißerischen Überschrift und einem tragischen Doppelmord kann sich am Ende ein klassisches Anfechtungsproblem des BGB-AT verbergen. Eine Offenlegungspflicht des Verkäufers besteht nur in Ausnahmefällen und zwar dann, wenn es sich um Umstände handelt, bei denen der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten darf. Ein solch schweres Verbrechen wie ein Doppelmord ist grundsätzlich ein solcher Umstand. Allerdings nimmt seine Bedeutung nach objektiver Betrachtung mit der Zeit an Bedeutung für die Kaufentscheidung ab. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände ist diese Information mehr als 20 Jahre nach dem Verbrechen nicht mehr unbedingt offenzulegen.

Das Urteil bietet eine hervorragende Grundlage für einen Klausurfall mit dem Schwerpunkt auf der Arglistanfechtung. Ergänzen ließe sich eine Klausur gut durch eine im Originalsachverhalt angelegte Vertretungsproblematik. Bei fortgeschrittenen Klausuren sind auch eine prozessuale Einkleidung sowie die vertiefte Problematisierung des Haftungsausschlusses denkbar.

Das Schema zur Anfechtungsprüfung findet sich hier.

[1] Vgl. m.w.N. MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 119 Rn. 29-34.

[2] BeckOK BGB/Wendtland, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 123 Rn. 40.

[3] Im Ausgangsfall ließ K sich hierbei vertreten, so dass in einer Klausur an dieser Stelle ein Anknüpfungspunkt für stellvertretungsrechtliche Probleme sein kann.

[4] BGH NJW 2001, 64; NJW-RR 1998, 1406; NJW-RR 1991, 439; NJW 1989, 763.

04.03.2022/0 Kommentare/von Gastautor

Umsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht – Oder: Warum Bayern sich der Impfpflicht nicht entziehen kann

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Impfpflichten beschäftigen die Öffentlichkeit spätestens seit es Impfstoffe gegen COVID-19 gibt. Hieß es zunächst noch, niemand wolle eine Impfpflicht einführen, haben mehrere Virusvarianten und immer höher steigende Infektionszahlen den Wind gedreht und die Diskussion neu befeuert. Nun hat die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht Einzug in das Infektionsschutzgesetz gefunden: Die Regelung des § 20a IfSG entfaltet ihre Wirkung mit Ablauf des 15.3.2022.

A. Die Aussage Markus Söders

Auf einer Videoschalte des CDU-Vorstands verkündete Markus Söder, er werden „großzügigste Übergangsregelungen“ (zitiert nach ZDF heute, letzter Abruf: 9.2.2022) schaffen. Doch bei der einrichtungsbezogenen Impfpflicht handelt es sich um eine Norm des Bundesrechts. Daher ist jede neu geschaffene landesrechtliche Regelung, die eine solche Impfpflicht abschafft oder ihren Regelungsgehalt beschränkt, bereits wegen Verstoßes gegen Art. 31 GG, der den Vorrang von Bundesrecht gegenüber Landesrecht normiert, verfassungswidrig.
Anknüpfungspunkt eines bayerischen Alleinganges kann daher nur der Vollzug des Bundesrechts sein, der nach Art. 83 und Art. 30 GG grundsätzlich Aufgabe der Länder ist.

B. Die derzeitige Ausgestaltung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht

Bevor sich der Verfassungsmäßigkeit einer fehlenden Umsetzung gewidmet wird, müssen zunächst die Grundzüge der einrichtungsbezogenen Impfpflicht erläutert werden. Sofern nämlich ein Umsetzungsspielraum verbleiben sollte, spricht zunächst nicht zwangsläufig etwas gegen eine zurückhaltende Umsetzung.
Die Impfpflicht ist Regelungsgegenstand des § 20a IfSG. Abs. 1 präzisiert dabei die Tätigkeitsbereiche, die von der Impfpflicht erfasst sind, u.a. Krankenhäuser (Nr. 1 lit. a) und Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen (Nr. 2).

Zur Kontrolle der Einhaltung der Impfpflicht sieht § 20a Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 IfSG sowohl für die von Abs. 1 S. 1 erfassten Personen, die bereits in den genannten Einrichtungen tätig sind, als auch für diejenigen, die dort erst noch tätig werden sollen, die Pflicht vor, bis zum 16. März 2022 einen Nachweis einer COVID-19-Impfung gegenüber der Leitung der Einrichtung vorzulegen.
Rechtliche interessant ist: An eine Verletzung der Nachweispflicht hat der Gesetzgeber unterschiedliche Folgen geknüpft, je nachdem, ob die betroffene Person bereits in einer von § 20a Abs. 1 S. 1 IfSG erfassten Einrichtung tätig ist oder dort erst noch tätig werden soll. Nur in letzterem Fall tritt ipso iure ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 3 S. 4, 5 IfSG ein (Siehe auch Fuhlrott, GWR 2022, 22 (24). Im Hinblick auf Personen, die bereits in der jeweiligen Einrichtung tätig sind, besteht hingegen zunächst nur die Verpflichtung der Einrichtungs- oder Unternehmensleitung, das zuständige Gesundheitsamt über den fehlenden (oder u.U. gefälschten oder unrichtigen) Nachweis zu informieren, § 20a Abs. 2 S. 2 IfSG. Die Entscheidung über ein Tätigkeits- oder Betretungsverbot liegt sodann nach erneuter Anforderung des Nachweises im Ermessen des Gesundheitsamtes, § 20a Abs. 5 S. 3 IfSG.

Damit besteht ein Ermessensspielraum der Behörde, im Einzelfall ein solches Verbot anzuordnen. Wie weit dieser reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Nach der Gesetzesbegründung ist von einem Verbot abzusehen, wenn das Paul-Ehrlich-Institut einen Lieferengpass bei den Impfstoffen bekannt gemacht hat (BT-Drucks. 20/188, S. 42.) – ob dies allerdings der einzige Grund ist, um insbesondere von einem Tätigkeitsverbot abzusehen, das für Personen nach § 20a Abs. 3 IfSG ja bereits aus dem Gesetz selbst folgt, ist unklar.

Festzuhalten bleibt in praktischer Hinsicht: Die Anordnung eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbots für bereits beschäftigte Personen wird eine Einzelfallentscheidung sein, die angesichts der bereits jetzt herrschenden Überbelastung der Gesundheitsämter die Durchsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht vor enorme praktische Herausforderungen stellen wird.
Ein solcher Entscheidungsspielraum besteht jedoch nicht bei Neueinstellungen ab dem 16. März. Dort besteht bereits ipso iure ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot, der Arbeitgeber darf den Beschäftigten bereits von Gesetzes wegen nicht einsetzen. Anknüpfungspunkt einer bayerischen Weigerung kann daher nur die Kontrolle dieser Verbote sein.

C. Verstoß gegen Art. 83 GG und den Grundsatz der Bundestreue

Bei der in § 20a IfSG normierten einrichtungsbezogenen Impfpflicht handelt es sich um Bundesrecht. Die Aufgabe, dieses zu vollziehen und im Einzelfall durchzusetzen, ist ausweislich der Art. 30 und Art. 83 GG Sache der Länder.
Damit ist zutreffend: Der Bund ist grundsätzlich auf die Länder angewiesen, wenn es um die Umsetzung der Impfpflicht geht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Länder in ihrer Umsetzung frei sind.
Vielmehr geht mit der Kompetenz auch eine Verpflichtung zum Vollzug einher. So entschied des BVerfG bereits am 25.06.1974,

„daß die Länder nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet sind, zur Ausführung von Bundesgesetzen tätig zu werden.“ (BVerfGE 37, 363, 385)

Auch die Behauptung, die Gesundheitsbehörden seien nicht in der Lage, die Impfpflicht durchzusetzen und zu kontrollieren, trägt nicht. Denn Folge der Ausführungspflicht der Länder ist ebenfalls die Pflicht, ihre Verwaltung nach Art, Umfang und Leistungsvermögen einer sachgerechten Erledigung des sich aus der Bundesgesetzgebung ergebenden Aufgabenbestands einzurichten (BVerfGE 55, 274, 318). Ein etwaiger Einwand, die Umsetzung sei in der Form nicht möglich, vermag nicht zu überzeugen, erfolgte der Beschluss der einrichtungsbezogenen Impfpflicht noch im Jahr 2021.Eine vollständige Nichtumsetzung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht stellt damit bereits einen Verstoß gegen Art. 83 GG dar.

Ebenfalls würde der Freistaat Bayern gegen den Grundsatz der Bundestreue und des bundesfreundlichen Verhaltens verstoßen. Aus dem Bundesstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG wird der Grundsatz abgeleitet, dass die Glieder des Bundes sowohl einander als auch dem größeren Ganzen und der Bund den Gliedern die Treue halten und sich verständigen müssen (BVerfG 1, 299, 315). Bund und Länder sind insbesondere zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Unterstützung in wechselseitiger Loyalität verpflichtet.

D. Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG

Art. 20 Abs. 3 GG statuiert die Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz. Art. 20 Abs. 3 GG in Gestalt des Rechtsstaatsprinzips formuliert daher den Grundsatz „Vorrang des Gesetzes“. Jedes staatliche Handeln der Exekutive darf daher rechtlichen Regelungen nicht zuwiderlaufen. Zu beachten ist, dass zumindest bei bereits beschäftigten Personen ein Ermessensspielraum der zuständigen Behörde verbleibt. Solange dieser noch in einem zulässigen Maße ausgeübt wird, muss ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG verneint werden. Sofern es jedoch nicht bei einer Einzelfallentscheidung bleibt, sondern Verwaltungsvorschriften das Gebot formulieren, grundsätzlich keine Tätigkeits- und Beschäftigungsverbote auszusprechen, greift der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes ein.
Da die Aussage Söders ein solches Verhalten vermuten lässt, verstößt dies gegen das Rechtsstaatsprinzip in Gestalt des Vorrangs des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG.

E. Reaktionsmöglichkeiten des Bundes

Dem Bund steht zunächst einmal die Möglichkeit offen, vor dem BVerfG ein Bund-Länder-Streitverfahren gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG einzuleiten. Erlässt die Landesregierung Bayerns ein Landesgesetz, welches die einrichtungsbezogene Impfpflicht konterkariert, kann zudem eine abstrakte Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG auf Antrag der Bundesregierung oder eines Viertels der Mitglieder des Bundestages erstrebt werden.
In der Examensprüfung ist zudem an die Möglichkeit des Bundeszwangs gem. Art. 37 GG zu denken – selbst wenn dieses Instrument in der Geschichte des Grundgesetzes noch nicht zum Einsatz kam. Der Bundeszwang setzt ausweislich des Wortlautes von Art. 37 Abs. 1 GG voraus, dass das Bundesland zurechenbar Bundespflichten – hier die Vollzugspflicht – verletzt. Problematisch kann im Einzelfall jedoch werden, dass die Bundesregierung Maßnahmen des Bundeszwangs nur mit Zustimmung des Bundesrates treffen kann, wobei das betroffene Bundesland im Bundesrat selbst mitwirken kann (BeckOK GG/Hellermann, 49. Ed., Art. 37 GG Rn. 8.4). Zur Durchführung des Bundeszwangs besitzt die Bundesregierung nach Art. 37 Abs. 2 GG ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber allen Ländern und Behörden.
Neben dem Bundeszwang kann der Bund zudem auf verwaltungstechnische Maßnahmen zurückgreifen. Die Bundesregierung übt nach Art. 84 Abs. 3 die Bundesaufsicht über die Länder bei dem Vollzug von Bundesrecht aus. Hierzu steht der Bundesregierung nach Art. 84 Abs. 3 S. 2 die Möglichkeit offen, einen Beauftragten zu den obersten Landesbehörden zu entsenden. Stellt die Bundesregierung bei der Ausführung des Bundesrechts durch die Länder rechtliche Mängel fest, kann der Bundesrat gemäß Abs. 4 wiederum auf Antrag der Bundesregierung beschließen, dass das jeweilige Bundesland Bundesrecht verletzt hat (sog. Mängelrüge).

F. Summa: Das Land Bayern wird die Impfpflicht umsetzen müssen

Die vorangegangenen Erwägungen zeigen, die Nichtumsetzung der Impfpflicht begegnet mehreren verfassungsrechtlichen Hürden. Verfassungsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen ist lediglich die zurückhaltende Anordnung von Beschäftigungs- und Tätigkeitsverboten durch die Gesundheitsbehörden im Einzelfall. Aber auch hier muss der Vorrang des Gesetzes gemäß Art. 20 Abs. 3 GG beachtet werden. Der Gesetzgeber geht eben grundsätzlich von der Anordnung eines solchen Verbots aus. Daher dürften allgemeine Anordnungen und Verwaltungsvorschriften, die der zuständigen Behörde aufgeben, nur zurückhaltend hiervon Gebrauch zu machen, ebenfalls verfassungswidrig sein.

09.02.2022/0 Kommentare/von Dr. Yannick Peisker

Das „neue“ Kaufrecht 2022 – Teil 4: Der Verbrauchsgüterkauf

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Jurastudenten und auch Praktiker werden die Nachricht mit gemischten Gefühlen entgegengenommen haben – mit dem Beginn des Jahres 2022 stehen größere Änderungen im allseits prüfungs- und praxisrelevanten Kaufrecht an. Juraexamen.info gibt einen Überblick über die wichtigsten Änderungen, die aufgrund der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771 im Kaufrecht der §§ 433 ff. BGB erfolgen. Hierzu veröffentlichen wir eine Reihe von Beiträgen – in diesem vierten Teil der Reihe steht das Verbrauchsgüterkaufrecht im Fokus.
I. Vorbemerkung zur Richtlinie (EU) 2019/771 (Warenkaufrichtlinie)
Die Warenkaufrichtlinie (WKRL), die die bisher geltende Verbrauchsgüterkaufrichtlinie von 1999 ablöst, trifft entsprechend ihres Zwecks, für ein hohes Verbraucherschutzniveau zu sorgen, s. Art. 1 WKRL, umfangreiche Regelungen, die den Verbrauchsgüterkauf betreffen, und das Verbrauchsgüterkaufrecht enger mit dem allgemeinen Schuldrecht verknüpfen. Auf die im deutschen Verbrauchsgüterkaufrecht umgesetzten Vorschriften der WKRL wird in der Folge an passender Stelle verwiesen. Die Regelungen zu den Verbrauchsgüterkaufverträgen über digitale Produkte (vor allem §§ 475a ff. BGB) sollen hier noch ausgeklammert werden.
II. Die Umsetzung in deutschen Recht
Die neuen Vorgaben für den Verbrauchsgüterkauf sind an vielen Stellen in das deutsche Kaufrecht eingeflossen und haben dort größere und kleinere Änderungen der Rechtslage bewirkt. Eine schrittweise, chronologische Betrachtung der neu gefassten Normen bietet sich an dieser Stelle an.
1. Verbrauchsgüterkauf, § 474 BGB
Zunächst hat § 474 BGB Änderungen erfahren: Der Anwendungsbereich der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf wurde dabei vor allem begrifflich, auch und insbesondere an die WKRL, angepasst (BT-Drs. 19/31116, S. 14 f.). So heißt es (wie im Weiteren auch) jetzt „Ware“ in § 474 I 1 BGB n.F. statt „beweglicher Sache“, wobei auf die Legaldefinition des § 241a I BGB verwiesen wird. Die Ware ist danach eine bewegliche Sache, „die nicht auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft“ wird – das entspricht auch den Richtlinienvorgaben, s. Art. 3 IV b) WKRL. Im Kern ändert sich hierdurch nichts.
Des Weiteren wurde der Anwendbarkeitsausschluss des § 474 II 2 BGB eingegrenzt: Keine Anwendung findet das Verbrauchsgüterkaufrecht danach auf gebrauchte Sachen, die bei öffentlich zugänglichen Versteigerungen verkauft werden – so weit so bekannt (neu ist dabei zunächst lediglich der Verweis auf § 312g II Nr. 10 BGB). Der Ausschluss der Anwendbarkeit erfordert nunmehr jedoch darüber hinaus, dass dem Verbraucher „klare und umfassende Informationen darüber, dass die Vorschriften dieses Untertitels nicht gelten, leicht verfügbar gemacht wurden.“ Zu beachten ist, dass der Begriff „umfassend“ in diesem Kontext weder im BGB noch in Art. 3 WKRL nähere Bestimmung erfahren hat – der Umfang der Informationsobliegenheit des Unternehmers ist damit unklar und wird noch zu konkretisieren sein (Wilke, VuR 2021, 283, 289). Für den Fall, dass es sich um eine Versteigerung aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Zwangsvollstreckungsmaßnahme handelt, bestehen allgemein keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, § 806 ZPO, § 283 AO (BT-Drs. 19/27424, S. 28).
2. Anwendbare Vorschriften, § 475 BGB
Erhebliche Änderungen finden sich in § 475 BGB n.F., der die auf den Verbrauchsgüterkauf anwendbaren Vorschriften festlegt. Gestrichen wurden § 475 IV, V BGB a.F. hinsichtlich des relativen Verweigerungsrechts des Unternehmers bei Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung, um der geänderten europarechtlichen Rechtslage gerecht zu werden – nach Art. 13 III WKRL nämlich besteht nun ein absolutes Verweigerungsrecht (dazu BT-Drs. 19/27424, S. 29; Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 25).
Relevant ist § 475 III 2 BGB n.F., der neben §§ 445 und 447 II BGB nun auch § 442 BGB für das Verbrauchsgüterkaufrecht ausschließt. Diese Änderung hat zur Folge, dass der Verbraucher auch dann nicht seine Gewährleistungsrechte verliert, wenn er bei Vertragsschluss Kenntnis von dem Mangel hat. Vielmehr müssten für einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte die Voraussetzungen des § 476 I 2 BGB n.F. vorliegen; das entspricht den Vorgaben des Art. 7 V WKRL (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 24).
Auch neu ist § 475 V BGB n.F., der dem Unternehmer in Umsetzung von Art. 14 I WKRL die Rechtspflicht auferlegt, „die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen“. Zu beachten sind dabei die Art der Ware und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass dies im Umkehrschluss nicht bedeute,

„dass die Nacherfüllung außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen nicht innerhalb angemessener Frist durchgeführt werden muss oder mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Gläubiger verbunden sein darf.“ (BT-Drs. 19/27424, S. 29).

Eine Nacherfüllung, welche die hier aufgeführten Pflichten des Unternehmers verletzt – also z.B. zwar erfolgreich, aber mit erheblichen Unannehmlichkeiten verknüpft ist –, hat indes nicht zur Folge, dass der Verbraucher vom Vertrag zurücktreten kann; er kann lediglich die Nacherfüllung ablehnen oder aber Schadensersatz nach § 280 I BGB verlangen, so dessen Voraussetzungen vorliegen (BT-Drs. 19/27424, S. 37).
Neu sind schließlich noch, entsprechend der Richtlinienvorgabe des Art. 16 III WKRL, die in § 475 VI BGB n.F. enthaltenen, folgenden Klarstellungen in Bezug auf Rücktritt und Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 V BGB): Der Verbraucher ist generell bei Rücktritt oder Geltendmachung des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung nach § 346 BGB zur Rückgabe der Ware (oder zu Wertersatz) verpflichtet. § 475 VI 1 BGB n.F. legt dem Unternehmer nun die Kostentragungspflicht hinsichtlich der Rücksendekosten auf. Auch weicht die neue Regelung des § 475 VI 2 BGB n.F. von dem Grundsatz ab, dass die sich nach dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen bei der Rückabwicklung des Kaufvertrags gem. §§ 346 ff. BGB nach §§ 348, 320 BGB i.d.R. Zug-um-Zug zu erfüllen sind: Ein Rückerstattung des Kaufpreises bzw. Schadensersatzleistung durch den Unternehmer muss nach der neuen Rechtslage bereits dann erfolgen, wenn der Verbraucher nachweist, dass er die Ware abgesendet hat.
3. Sonderbestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz, § 475d BGB
Abweichend von §§ 323 II und 440 BGB legt § 475d I BGB n.F. zur Anpassung an Art. 13 IV WKRL fest, wann bei Rücktritt und Minderung, die automatisch wegen § 441 I 1 BGB miterfasst ist, die grundsätzlich nach § 323 I BGB erforderliche Fristsetzung entbehrlich ist. Die Norm erlangt darüber hinaus gem. § 475 II 1 BGB Geltung für den Schadensersatz statt der Leistung, sodass auch die Fristsetzung nach § 281 I BGB in den aufgezählten Fällen nicht notwendig ist; insoweit werden mit § 475d II 2 BGB n.F. die §§ 281 II und 440 BGB für unanwendbar erklärt. § 475d I BGB n.F. enthält fünf Fälle, in denen die Fristsetzung entbehrlich ist:
Nr. 1: Zunächst ist die Fristsetzung dann entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung trotz Ablaufs einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt der Unterrichtung über den Mangel durch den Verbraucher nicht vorgenommen hat. Das bedeutet, dass der Verbraucher, um die Frist auszulösen, nicht mehr ausdrücklich die Nacherfüllung verlangen muss (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 41; krit. zum Richtlinientext Wilke, VuR 2021, 283, 290).
Nr. 2: Ein weiterer Grund für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist das Auftreten eines Mangels trotz der vom Unternehmer versuchten Nacherfüllung. Es besteht damit, als Erleichterung des Rücktritts, die Möglichkeit, bereits nach dem ersten erfolglosen Nacherfüllungsversuch zurückzutreten (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 42). Das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung wird damit eingeschränkt; § 440 S. 2 BGB kann auf Verbrauchsgüterkäufe nicht mehr angewendet werden (BT-Drs. 19/27424, S. 37).
Zu berücksichtigen ist aber Erwägungsgrund 52 der WKRL, der deutlich macht, dass nicht in jedem Fall ein erfolgloser erster Versuch der Nacherfüllung ein sofortiges Rücktrittsrecht auslöst – Art. 13 IV b) WKRL ist im Zusammenhang mit diesem Erwägungsgrund zu lesen (Wilke, VuR 2021, 283, 290). Hiernach ist eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen:

„In bestimmten Fällen könnte es gerechtfertigt sein, dass der Verbraucher Anspruch auf eine sofortige Preisminderung oder Beendigung des Vertrags haben sollte. Wenn der Verkäufer Schritte unternommen hat, um den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, anschließend jedoch eine Vertragswidrigkeit offenbar wird, sollte objektiv bestimmt werden, ob der Verbraucher weitere Bemühungen des Verkäufers, den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, akzeptieren sollte, wobei alle Umstände des Falles wie Art und Wert der Waren und Art und Bedeutung der Vertragswidrigkeit zu berücksichtigen sind. Insbesondere bei teuren oder komplexen Waren könnte es gerechtfertigt sein, dem Verkäufer einen weiteren Versuch zur Behebung der Vertragswidrigkeit zu gestatten. Außerdem sollte berücksichtigt werden, ob vom Verbraucher erwartet werden kann, dass er weiterhin darauf vertraut, dass der Verkäufer in der Lage ist, den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, beispielsweise weil dasselbe Problem zum zweiten Mal auftritt. Gleichermaßen könnte die Vertragswidrigkeit in bestimmten Fällen so schwerwiegend sein, dass der Verbraucher nicht mehr darauf vertrauen kann, dass der Verkäufer in der Lage ist, den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, beispielsweise wenn die Vertragswidrigkeit die Möglichkeit des Verbrauchers zur normalen Verwendung der Waren ernsthaft beeinträchtigt und von ihm nicht erwartet werden kann, darauf zu vertrauen, dass eine Nachbesserung oder Ersatzlieferung durch den Verkäufer dem Problem abhelfen würde.“ (Erwägungsgrund 52 WKRL, Hervorh. d. Verf.)

Nr. 3: Zusätzlich gilt: Bei einem schwerwiegenden Mangel, der den sofortigen Rücktritt rechtfertigt, ist ebenfalls keine Fristsetzung notwendig. Zur Bestimmung, ob ein solch schwerwiegender Mangel vorliegt, ist eine Abwägung der gegenüberstehenden Interessen von Verbraucher und Unternehmer im Einzelfall erforderlich – die genaue Konturierung dieser Abwägung und die Gewichtung der abwägungsrelevanten Belange ist von der Rechtsprechung vorzunehmen (BT-Drs. 19/27424, S. 37 f.).
Nr. 4: Verweigert der Unternehmer die ordnungsgemäße Nacherfüllung, wie sie von §§ 439 I und 475 V BGB n.F. vorgeschrieben wird, kann der Verbraucher ebenfalls ohne Fristsetzung zurücktreten. Ob die Verweigerung berechtigt oder unberechtigt ist, ist nicht entscheidend (BT-Drs. 19/27424, S. 38). Es ist in deutlichem Unterscheid zu §§ 323 II Nr. 1 und 281 II BGB nicht mehr erforderlich, dass der Unternehmer die Nacherfüllung „ernsthaft und endgültig“ verweigert (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 44).
Nr. 5: Darüber hinaus braucht der Verbraucher dann keine Frist zu setzen, wenn es den Umständen nach offensichtlich ist, dass der Unternehmer nicht ordnungsgemäß nacherfüllen wird.
4. Sonderbestimmungen für Verjährung, § 475e BGB
Neu im BGB aufgenommen ist § 475e BGB: Die Norm regelt besondere Bestimmungen für die Verjährung.
Für den vorliegende Beitrag relevant ist zunächst § 475e III BGB n.F.: Verbraucher sollen die Möglichkeit haben, ihre Gewährleistungsrechte auch kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend zu machen (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 49). Das legt auch der Gesetzgeber dar:

„Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass dem Unionsrecht eine möglichst optimale Wirkungskraft zu verleihen ist (effet utile), scheidet eine Gleichsetzung der Länge der Verjährungsfrist mit der Länge der in Artikel 10 Absatz 1 und 2 WKRL bestimmten Gewährleistungsfrist unionsrechtlich aus. Da die Einleitung verjährungshemmender Maßnahmen stets eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, würde eine solche Regelung den Verbraucher faktisch daran hindern, solche Mängel geltend zu machen, die erst zum Ende der Dauer der Gewährleistungsfrist offenbar wurden. Damit würde ein unverändertes Beibehalten der zweijährigen Verjährungsfrist den Vorgaben des Artikel 10 Absatz 5 Satz 2 WKRL nicht gerecht.“ (BT-Drs. 19/27424, S. 40, Hervorh. d. Verf.)

Aus diesem Grund sieht die Vorschrift eine Ablaufhemmung der Verjährung von zwei Monaten ab dem Zeitpunkt vor, zu dem sich der Mangel erstmals gezeigt hat.
Auch § 475e IV BGB n.F. kennt einen weiteren Tatbestand der Ablaufhemmung für den Fall, dass der Verbraucher die Ware „zur Nacherfüllung oder zur Erfüllung von Ansprüchen aus einer Garantie […] dem Unternehmer oder auf dessen Veranlassung einem Dritten übergeben“ hat: Die Verjährung tritt nicht vor Ablauf von zwei Monaten ab dem Zeitpunkt ein, in dem der Verbraucher die nachgebesserte oder ersetzte Ware übergeben wurde. Dies gibt dem Verbraucher die Möglichkeit, die Ware zu überprüfen (BT-Drs. 19/27424, S. 41).
5. Abweichende Vereinbarungen, § 476 BGB
Überarbeitet wurde auch § 476 BGB, der die Möglichkeit zu abweichenden Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers einschränkt. Im Grunde gleich geblieben ist § 476 I 1 BGB n.F., der grundsätzlich abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers verbietet. Das Umgehungsverbot wurde in § 476 IV BGB n.F. verschoben.
Wichtig ist hier insbesondere die Regelung des § 476 I 2 BGB n.F., die Art. 7 V WKRL umsetzt: Früher waren negative Beschaffenheitsvereinbarungen auch beim Verbrauchsgüterkauf generell möglich (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 55). Diese Möglichkeit erfährt nun eine Einschränkung, da § 476 I 2 BGB n.F. eine Abweichung von den Anforderungen §§ 434 III oder 475b IV BGB n.F. nur dann gestattet, wenn der Verbraucher vor der Abgabe der Vertragserklärung eigens, also besonders, darüber informiert wurde, dass und inwieweit die objektiven Anforderungen an die Ware nicht erfüllt sind, und dies im Vertrag ausdrücklich und gesondert festgehalten wurde. Besonderes Augenmerk ist dabei auf den Begriff „gesondert“ zu werfen:

„Das Merkmal ,gesondert‘, erfordert, dass die Abweichung hervorgehoben wird, damit der Verbraucher sie bewusst in seine Kaufentscheidung einbezieht. Um eine Abweichung von der objektiven Beschaffenheit zu vereinbaren, reicht es daher nicht aus, diese neben zahlreichen anderen Vereinbarungen in einen Formularvertrag oder separate Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzustellen. Die Vertragsunterlagen müssen vielmehr so gestaltet sein, dass dem Verbraucher bei Abgabe seiner Vertragserklärung bewusst wird, dass er eine Kaufsache erwirbt, die von den objektiven Anforderungen an die Vertragsgemäßheit abweicht oder abweichen kann.“ (BT-Drs. 19/27424, S. 42, Hervorh. d. Verf.)

Beim Kaufvertragsschluss online z.B. muss der Unternehmer eine entsprechende Schaltfläche vorsehen, die der Verbraucher betätigen können muss, die Option, ein bereits gesetztes Häkchen abzuwählen, reicht nicht (BT-Drs. 19/27424, S. 42).
Des Weiteren untersagt § 476 II 1 BGB n.F. vertragliche Verjährungsvereinbarungen, die kürzer als zwei Jahre, bei gebrauchten Waren kürzer als ein Jahr sind (dies gestattet Art. 10 VI WKRL ausdrücklich). Für jede Verkürzung der Verjährungsfrist setzt § 476 II 2 BGB n.F. voraus, dass der Verbraucher erneut eigens in Kenntnis gesetzt und die Verkürzung im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 476 II 2 BGB n.F. auf Vereinbarungen über die Verkürzung der Verjährung bei gebrauchten Waren erschließt sich nicht (so aber Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 58) und ist im Wortlaut der Norm auch nicht angelegt. Die höheren Anforderungen an die Vereinbarungen dienen im Wege der Vereinheitlichung der Rechtsklarheit und Vereinfachung der Rechtsanwendung (BT-Drs. 19/27424, S. 43); das gilt für neue wie für gebrauchte Waren.
Kurz gesagt enthält § 476 BGB n.F. also folgende Regelungen: Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht ist beim Verbrauchsgüterkauf zwingend und Abweichungen zu Lasten des Verbrauchers sind unzulässig. Die Möglichkeit, eine negative Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, wird eingeschränkt und die Verjährungsverkürzung erhält neue Wirksamkeitserfordernisse. Unverändert bleibt übrigens § 476 III BGB, der die Anwendbarkeit der Absätze 1 und 2 unbeschadet der §§ 307 bis 309 BGB für Schadensersatzansprüche verneint.
6. Beweislastumkehr, § 477 BGB
Der höchst examensrelevante § 477 BGB wurde an Art. 11 I WKRL angepasst, sodass die Beweislastumkehr nach § 477 I 1 BGB n.F. nun ein Jahr ab Gefahrübergang beträgt – zeigt sich der Mangel innerhalb dieser Zeit, wird die Mangelhaftigkeit der Ware bereits bei Gefahrübergang vermutet. Der Kauf lebender Tiere erhält eine Sonderregelung, diesbezüglich gilt weiterhin die Frist von sechs Monaten, § 477 I 2 BGB n.F. Die Mitgliedstaaten hätten sich nach Art. 11 2 WKRL auch für eine generelle Frist für die Beweislastumkehr von zwei Jahren entscheiden können (Ausnahme von der Vollharmonisierung). Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch bewusst dagegen entschieden, da der Informationsvorsprung über den Zustand der Ware des Verkäufers gegenüber dem Verbraucher, welcher der Grund für die Beweislastumkehr ist, sich verringert und der Käufer den größeren Einfluss auf die Ware und ihren Zustand hat (BT-Drs. 19/27424, S. 44). Dies ist sachgerecht.
7. Sonderbestimmungen für Garantien, § 479 BGB
Eine letzte Anpassung soll hier noch betrachtet werden: § 479 BGB n.F., der Sonderbestimmungen für Garantien enthält, wurde den Richtlinienvorgaben des Art. 17 WKRL entsprechend geändert. Die Transparenzanforderungen an die Garantie wurden erweitert und strenger gefasst, § 479 I Nr. 1-5 BGB n.F. Darüber hinaus ist dem Verbraucher die Garantieerklärung spätestens bei Lieferung der Ware zur Verfügung zu stellen, er muss ihre Mitteilung in Textform also nicht mehr selbstständig verlangen, vgl. § 479 II BGB n.F. und a.F. Darüber hinaus regelt die Norm jetzt einen Mindestinhalt der Herstellergarantie, § 479 III BGB n.F.
III. Summa
Auch für das neue Verbrauchsgüterkaufrecht gilt: Vieles erschließt sich bei gründlicher Lektüre der neuen BGB-Normen. Stellenweise schadet es dabei auch nicht, die WKRL und ihre Erwägungsgründe daneben zu legen – diese enthalten wertvolle Hinweise zur Arbeit mit den neuen Vorschriften und helfen dabei, sich Sinn und Zweck der Regelungen vor Augen zu führen. Vor einer Klausur, die sich im neuen Kaufrecht bewegt, braucht niemand Angst zu haben. Wichtig ist es, sich mit den neuen Normen vertraut zu machen und sie zu kennen. Ein kaufrechtlicher Fall, der sich dazu im Verbrauchsgüterkaufrecht abspielt, sollte sich dann bei sauberer Arbeit mit dem Gesetz und gründlicher Subsumtion gut bewältigen lassen.

01.02.2022/1 Kommentar/von Charlotte Schippers

Das „neue“ Kaufrecht 2022 – Teil 3: Der Lieferantenregress

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Jurastudenten und auch Praktiker werden die Nachricht mit gemischten Gefühlen entgegengenommen haben – mit dem Beginn des Jahres 2022 stehen größere Änderung im allseits prüfungs- und praxisrelevanten Kaufrecht an. Juraexamen.info gibt einen Überblick über die wichtigsten Änderungen, die aufgrund der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771 im Kaufrecht der §§ 433 ff. BGB erfolgen. Hierzu veröffentlichen wir eine Reihe von Beiträgen – in diesem dritten Teil der Reihe steht der Regressanspruch des Verkäufers gegen seinen Lieferanten im Fokus.

I. Vorbemerkungen
Auch im Lieferantenregress des BGB hat die Umsetzung der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/711 Änderungen bewirkt: Die Meisten sind redaktioneller Natur, um bspw. die Änderungen von § 439 BGB aufzunehmen. Dennoch werfen sie klärungsbedürftige Rechtsfragen auf. Der Prüfungsaufbau jedoch bleibt unverändert.
Die Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/711 enthält in ihrem Art. 18 die Vorgaben für die Umsetzung des Regresses des Verkäufers auf den Lieferanten. Dort steht:

„Haftet der Verkäufer dem Verbraucher aufgrund einer Vertragswidrigkeit infolge eines Handelns oder Unterlassens einer Person in vorhergehenden Gliedern der Vertragskette, einschließlich des Unterlassens, Aktualisierungen für Waren mit digitalen Elementen gemäß Artikel 7 Absatz 3 zur Verfügung zu stellen, ist der Verkäufer berechtigt, bei den oder dem innerhalb der Vertragskette Haftenden Rückgriff zu nehmen. Bei welcher Person der Verkäufer Rückgriff nehmen kann, sowie die diesbezüglichen Maßnahmen und Bedingungen für die Geltendmachung der Rückgriffsansprüche bestimmt das nationale Recht.“

Die unionsrechtlichen Vorgaben haben erkennbar einen geringen Umfang und gem. Art. 18 S. 2 RL (EU) 2019/711 werden einige Regelungsaspekte den Mitgliedstaaten überlassen.
Der Lieferantenregress im Kaufrecht wird weiterhin in den §§ 445a, 445b und 478 BGB geregelt.

II.    § 445a Abs. 1 BGB
In § 445a BGB beschränken sich die Änderungen auf den ersten Absatz; Die Absätze 2 und 3 bleiben unverändert.

1.      Erweiterung der Bezugnahme auf § 439 BGB
Zunächst wird die Bezugnahme von § 445a Abs. 1 BGB auf § 439 BGB erweitert, sodass auch die Rücknahmekosten des Verkäufers gem. § 439 Abs. 6 S. 2 BGB (zu dieser Änderung s. den zweiten Beitrag dieser Reihe) in den Anwendungsbereich des Regressanspruchs fallen.

2.      Regressmöglichkeit für Aufwendungen des Verkäufers wegen § 475b Abs. 4 BGB
§ 445a aE BGB gibt dem Verkäufer nunmehr die Möglichkeit Regress beim Lieferanten zu nehmen für Aufwendungen, die ihm im Verhältnis zum Käufer wegen eines Mangels, der auf der Verletzung einer objektiven Aktualisierungspflicht gem. § 475b Abs. 4 BGB beruht, entstehen.
Diese Ergänzung am Ende von § 445a Abs. 1 BGB kann problematisch gesehen werden: Der Regressanspruch des Verkäufers gegen den Lieferanten beruht auf dem Gedanken, dass der Grund für die Inanspruchnahme des Verkäufers durch den Käufer ein Mangel ist, der aus der Sphäre des Lieferanten stammt (Looschelders, Schuldrecht BT, 15. Aufl. 2020, § 9 Rn. 1). Dies geht auch daraus hervor, dass gem. § 445a Abs. 1 BGB der Mangel bereits beim Übergang der Gefahr vom Lieferanten auf den Letztverkäufer vorgelegen haben muss. Der Lieferant haftet also über den Regressanspruch, weil er eine Pflicht, die er bereits gegenüber dem Verkäufer hatte, verletzt hat.
Eine Aktualisierungspflicht gem. § 475b Abs. 4 BGB hat der Lieferant gegenüber dem Verkäufer jedoch nicht (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2067). In den Gesetzesmaterialien heißt es hierzu:

„Da in der Regel nicht der Verkäufer, sondern der Hersteller technisch und rechtlich in der Lage ist, die erforderlichen Aktualisierungen anzubieten, ist eine Aktualisierungsverpflichtung nur dann tatsächlich effektiv, wenn die Pflicht, Aktualisierungen bereitzustellen, durch die Lieferkette bis zum Hersteller weitergereicht wird.“ (BT-Drucks. 19/27424, S. 27)

Man geht also davon aus, dass der Verkäufer die Aktualisierung nicht anbieten kann. Dann allerdings stellt sich ein Folgeproblem: § 445a Abs. 1 BGB i.V.m. § 475b Abs. 4 BGB verpflichtet den Lieferanten nicht unmittelbar zur Vornahme der Aktualisierung, sondern zum Ersatz der Aufwendungen, die der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung zu tragen hat. Solche Aufwendungen können einem Verkäufer, der die Aktualisierung nicht anbieten kann, jedoch gar nicht erst entstehen. Das vom umsetzenden Gesetzgeber angestrebte Ergebnis, eine Aktualisierungsverpflichtung herbeizuführen, kann mit § 445a Abs. 1 aE BGB nicht erreicht werden (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2068). Insbesondere bei einer längeren Lieferantenkette, müsste eine solche Pflicht über § 445a Abs. 3 BGB, also vermittelt über die gesamte Lieferkette bis zum Hersteller, hergestellt werden.
Der Lösungsvorschlag von Lorenz (NJW 2021, 2065, 2068) begegnet dem Problem mit einer teleologische Reduktion des § 445a Abs. 1 aE BGB, Der Regress des Verkäufers gegen den Lieferanten ist dann zu untersagen, „wenn das unterlassene Zurverfügungstellen von Aktualisierungen beim Verbraucher allein aus der Sphäre des Verkäufers selbst herrührt und nicht auf den Lieferanten oder einen Dritten zurückzuführen ist.“ (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2068). Diese Lösung steht in Einklang mit dem Wortlaut von Art. 18 S. 1 RL (EU) 2019/771. Denn nach Art. 18 S. 1 RL (EU) 2019/771 soll ein Regressanspruch bestehen, wenn ein voriges Glied der Vertragskette es unterlassen hat, „Aktualisierungen für Waren mit digitalen Elementen gemäß Artikel 7 Absatz 3 zur Verfügung zu stellen“, das heißt, es darf nicht allein der Verkäufer selbst für die unterlassene Aktualisierung verantwortlich sein.

III. § 445b BGB
§ 445b BGB regelt weiterhin Besonderheiten der Verjährung von Ansprüchen des Verkäufers gegen den Lieferanten nach § 445a BGB. § 445b Abs. 1 BGB wurde nicht geändert. In § 445b Abs. 2 BGB dagegen wurde Satz 2 aF gestrichen. Das bedeutet die Ablaufhemmung für die Ansprüche des Verkäufers gegen den Lieferanten aus gem. § 445a Abs. 1 BGB und gem. § 437 BGB ist nicht mehr auf fünf Jahre begrenzt.
Diese Änderung ist durch die Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771 nicht vorgegeben. Hintergrund ist die soeben erläuterte Vorstellung des Gesetzgebers, dass über § 445a Abs. 1 aE BGB eine Verpflichtung des (Hersteller-)Lieferanten zur Aktualisierung bestehe und solche Aktualisierung über eine Dauer von mehr als fünf Jahren notwendig sein können (vgl. BT-Drucks. 19/27424, S. 28).

IV. § 478 BGB
Zuletzt sind die Änderungen von § 478 BGB zu betrachten. § 478 BGB modifiziert die Regelungen der §§ 445a und 445b BGB für den Fall, dass der letzte Verkauf in der Kette ein Verbrauchsgüterkauf i.S.v. § 474 Abs. 1 S. 1 BGB ist. Während § 478 Abs. 1 und Abs. 3 BGB unverändert sind, wurde in Absatz 2 ein Verweis auf die §§ 475b und 475c BGB eingefügt.
478 Abs. 2 BGB regelt die Haftungsbeschränkung des Lieferanten, bzw. deren Unwirksamkeit. Der Lieferant kann sich nicht auf eine Vereinbarung berufen, die vor Mitteilung des Mangels getroffen wurde und zum Nachteil des Unternehmers (Verkäufers) von §§ 478 Abs. 1, 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 445a Absatz 1 und 2 sowie den §§ 445b, 475b und 475c BGB abweicht, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Neu ist die Aufnahme der §§ 475b und 475c BGB. Jedoch kommen diese Normen bei dem Regress des Unternehmers gegen den Lieferanten nicht zur Anwendung (Lorenz, NJW 2021, 2065, 2068). Fraglich ist insoweit, wie zum Nachteil des Unternehmerverkäufers von den §§ 475b und 475c BGB abgewichen werden soll, wenn dem Unternehmerverkäufer die entsprechenden Rechte gar nicht zustehen. In den Gesetzesmaterialien beschränkt man sich auf den Hinweis, dass es sich um „Folgeänderungen“ handele, mit denen „der Einfügung der §§ 475b und 475c BGB-E Rechnung getragen“ werde (BT-Drucks. 2019/27424, S. 44). Die Ergänzung um §§ 475b und 475c BGB ist auch nicht für einen effektiven Verbraucherschutz notwendig, da seine Rechte aus §§ 475b und 475c BGB schon durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB geschützt sind.

V. Zusammenfassung und Ausblick
Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass es wie auch bezüglich der Nacherfüllung gem. § 439 BGB keine grundlegenden Änderungen im Lieferantenregress durch die Umsetzung der Warenkaufrichtlinie (RL) 2019/771 gibt.
Problematisch ist aber die Ergänzung von § 445a Abs. 1 aE BGB um den pauschalen Verweis auf § 475b Abs. 4 BGB. Hier gilt es zu beobachten, wie Rechtsprechung und weitere Stimmen der Literatur dazu Stellung beziehen werden und welche Auswirkungen der Verweis in der Praxis haben wird.
Zudem ist der Verweis in § 478 Abs. 2 BGB auf die §§ 475b und 475c BGB kritisch zu hinterfragen. Für Studierende in der Klausursituation gilt es hier – wie immer in Konstellationen mit mehreren Beteiligten –, die einzelnen Vertrags- und Leistungsbeziehungen klar zu ordnen. Auch wenn es banal erscheinen mag, sollte eine Fallskizze mit den einzelnen Beziehungen der Beteiligten angefertigt und bei der Anfertigung der Lösung im Auge behalten werden.

18.01.2022/1 Kommentar/von Alexandra Ritter

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