Die begriffliche Bestimmung des strafrechtlichen Vermögens ist ein absoluter Klassiker, der oft Eingang in Klausuren und mündliche Prüfungen findet – insbesondere im Hinblick auf die Problematik, ob illegal erlangte Vermögensposition wie der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln vom strafrechtlichen Vermögensbegriff erfasst sind. Dieser Beitrag soll daher einen Überblick über die Problematik bieten. Als „Aufhänger“ dient eine Entscheidung des BGH v. 16.8.2017 (2 StR 335/15).
 

Anmerkung: Die Entscheidung hat die Besonderheit, dass der 2. Strafsenat des BGH zunächst von der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Vermögensbegriff der §§ 253, 255 StGB abweichen wollte (hierzu detailliert s.u. i. R. d. Vermögensschadens). Mit Beschluss v. 1.6.2016 wurde deshalb die Hauptverhandlung ausgesetzt und bei den anderen Senaten angefragt, ob diese der Auffassung folgen, § 132 III GVG. Nachdem die anderen Senate erklärten, an der bisherigen Linie der Rechtsprechung festhalten zu wollen, schloss sich der 2. Senat dieser letztlich an, ohne eine Entscheidung des Großen Senats gemäß § 132 II GVG herbeizuführen.

 
Sachverhalt (abgewandelt):
Der heroinsüchtige D befürchtete Entzugserscheinungen und erfuhr, dass der N mit Heroin handelte. Er beschloss, diesen unter Anwendung von Gewalt zur Herausgabe des Heroins zu zwingen. In Umsetzung seines Plans trat D die Wohnungstür des N ein und fragte diesen nach „Dope“, worauf der N erwiderte, dass er keines besitze. Sodann packte der D den N am Kragen und schlug ihn mit der Aufforderung, das Heroin herauszugeben. Daraufhin gab der N drei Plomben Heroin heraus, wobei er davon ausging, dass der D ohne seine Mithilfe nicht an das Heroin gelangt wäre, und D floh unter Mitnahme der Drogen.
 
Strafbarkeit des D nach §§ 253, 255 StGB?
 
D könnte sich wegen räuberischer Erpressung nach §§ 253, 255 StGB strafbar gemacht haben, indem er den N durch Schläge zur Herausgabe der Drogen veranlasste.
 
I. Objektiver Tatbestand
1.Qualifizierte Nötigungshandlung
Im Rahmen des objektiven Tatbestandes müsste der D zunächst eine qualifizierte Nötigungshandlung vorgenommen haben. Er könnte hier Gewalt gegen eine Person ausgeübt haben. Gewalt bedeutet die „Entfaltung von – nicht notwendig erheblicher – Körperkraft durch den Täter, die einen unmittelbar oder mittelbar auf den Körper eines anderen wirkenden Zwang ausübt, der nach der Vorstellung des Täters geeignet ist, einen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden oder auszuschließen“ (BGH v. 22.9.2015 – 4 StR 152/15, NStZ-RR 2015, 373 f.). Indem der D den N schlug, hat er durch die Entfaltung von Körperkraft physischen Zwang auf den N ausgeübt. Hierdurch sollte der durch die anfängliche Weigerung der Herausgabe des Heroins geleistete Widerstand des N überwunden werden. Folglich wurde Gewalt gegen eine Person ausgeübt, eine qualifizierte Nötigungshandlung ist gegeben.
 
2. Nötigungserfolg
Ferner müsste ein kausal durch die qualifizierte Nötigungshandlung herbeigeführter Nötigungserfolg vorliegen. Nach dem Wortlaut des § 253 StGB fällt hierunter jede Handlung, Duldung oder Unterlassung, sodass die Herausgabe des Heroin als durch die Gewaltanwendung veranlasste Handlung tatbestandsmäßig ist.
 
Fraglich ist indes, ob die §§ 253, 255 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eine Vermögensverfügung voraussetzen (s. hierzu unseren Beitrag zu dem Klassiker der Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung). Dies wird von der h. L. als erforderlich angesehen, um eine Abgrenzung der räuberischen Erpressung als Selbstschädigungsdelikt und des Raubes gemäß § 249 StGB als Fremdschädigungsdelikt vorzunehmen, wobei im Hinblick auf die Vermögensverfügung darauf abzustellen ist, ob sich das Opfer subjektiv eine „Schlüsselstellung“ für die Vermögensverfügung beimisst, die darin besteht, dass es seine Mitwirkung für notwendig hält (s. etwa BeckOK StGB/Wittig, §  253 Rn. 6). Demgegenüber erachtet der BGH § 249 StGB als lex specialis zu §§ 253, 255 StGB und lehnt das zusätzliche Erfordernis der Vermögensverfügung ab. Eine Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung soll nach dem äußeren Erscheinungsbild erfolgen: Liegt nach diesem eine Wegnahme seitens des Täters vor, sei § 249 StGB einschlägig, übergibt das Opfer dem Täter dagegen die Sache, liege eine räuberische Erpressung nach §§ 253, 255 StGB vor (s. BGH v. 17.3.1955 – 4 StR 8/55, NJW 1955, 877; v. 5.7.1960 – 5 StR 80/60, NJW 1960, 1729). Da sowohl nach dem äußeren Erscheinungsbild eine Weggabe des Heroins vorliegt als auch der N seine Mitwirkung subjektiv für erforderlich hält, liegt nach beiden Ansichten eine räuberische Erpressung vor, weshalb hier offenbleiben kann, welche Auffassung vorzugswürdig ist.
 

Kommt es auf den klassischen Streit der Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung – wie vorliegend – offensichtlich nicht an, sind die beiden Ansichten nur sehr knapp darzustellen. Mangels Relevanz im konkreten Fall wäre es verfehlt, den Streit groß aufzuziehen und Argumente ausführlich zu diskutieren. 

 
3. Vermögensschaden
Durch die Vermögensminderung müsste dem Vermögen des N auch ein Nachteil zugefügt worden sein. Der Nachteil für das Vermögen im Sinne des § 253 StGB ist gleichbedeutend mit dem Vermögensschaden beim Betrug (st. Rspr, jüngst BGH v. 4.10.2017 − 2 StR 260/1, NStZ 2018, 213). N müsste also einen Vermögensschaden erlitten haben. Dies ist der Fall, „wenn die Verfügung unmittelbar zu einer nicht durch gleichzeitigen Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung)“ (Fischer, § 263 Rn. 111).  
Vor der Vermögensverfügung hatte der N Besitz an den drei Plomben Heroin, den er infolge der Vermögensverfügung verloren hat. Damit der Besitzverlust an den Drogen aber überhaupt einen Vermögensschaden darstellen kann, muss der Besitz illegaler Drogen Bestandteil des strafrechtlich geschützten Vermögens sein. Sofern dies nämlich zu verneinen ist, hat sich das schützenswerte Vermögen des N durch die Herausgabe der Drogen auch nicht verringert. Wie der strafrechtliche Vermögensbegriff zu definieren ist, ist umstritten.
 
a) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff
Ausgehend von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise könnte man unter den strafrechtlichen Vermögensbegriff alle Gegenstände fassen, denen nach objektiven Maßstäben ein wirtschaftlicher Wert beigemessen werden kann; auf eine rechtliche oder sittliche Bewertung kommt es hierbei gerade nicht an. Der BGH, der in ständiger Rechtsprechung den wirtschaftlichen Vermögensbegriff zugrunde legt, führte im Urteil v. 16.8.2017 in Bezug auf den Vermögenscharakter illegaler Drogen aus:
 

„Betäubungsmittel besitzen bei wirtschaftlicher Betrachtung einen erheblichen Wert, der auch einen besonderen Anreiz dazu bietet, damit Handel zu treiben, obwohl nahezu jeder nicht von einer staatlichen Genehmigung getragene Umgang damit bei Strafandrohung verboten ist. Die Rechtsordnung kennt im Bereich der Vermögensdelikte kein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen. Maßgeblich ist, ob dem Besitz ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt, was regelmäßig zu bejahen ist, wenn mit dem Besitz wirtschaftlich messbare Gebrauchsvorteile verbunden sind. Auch hinsichtlich solcher Sachen, die jemand aufgrund einer strafbaren Handlung besitzt, kann unbeschadet ihrer Bemakelung, eine Erpressung begangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2001 – 1 StR 167/01, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3; Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, NJW 2006, 72, 73; Senat, Urteil vom 22. September 2016 – 2 StR 27/16, BGHSt 61, 263, 264; Urteil vom 7. Dezember 2016 – 2 StR 522/15, NStZ-RR 2017, 111, 112).“

 
Da illegalen Betäubungsmitteln auf dem Schwarzmarkt also ein erheblicher Geldwert zukommt, wird unter Zugrundelegung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs auch deren Besitz strafrechtlich geschützt. Sofern dieser entzogen und nicht durch ein wirtschaftliches Äquivalent ausgeglichen wird, besteht nach dieser Auffassung ein Vermögensschaden.
 
b) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff
Demgegenüber nimmt die wohl h. M. in der Literatur einen juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff an, nach dem bei grundsätzlich wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne der Einheit der Rechtsordnung solche Positionen aus dem Schutzbereich herausgenommen werden, die einer Person nicht in rechtlich schutzwürdiger Weise zugeordnet bzw. nicht ohne Missbilligung der Rechtsordnung realisiert werden können (so z. B. Schönke/Schröder/Perron, § 263 Rn. 82 f.). Fraglich ist mithin, ob der Besitz illegaler Betäubungsmittel zivilrechtlich anerkannt ist. Zwar existieren Besitzschutzansprüche nach §§ 858 ff. BGB; gleichwohl kann der Besitz nach der wohl überwiegenden Meinung der Vertreter des juristisch-ökonomischen Vermögensbegriffs nur dann als schützenswert angesehen werden, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht (a. A. auch hier bereits vertretbar, indem darauf verwiesen werden kann, dass sich selbst der unrechtmäßige Besitzer nach §§ 858 ff. BGB eine zumindest vorläufige Herrschaftsposition erlangen kann – dann würde sich der Streitentscheid erübrigen). Wohl auch zu dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff tendierend führte auch der 2. Strafsenat des BGH im Anfragebeschluss v. 1.6.2016, bevor er sich mit dem Urteil v. 16.8.2017 der bisherigen Linie der Rechtsprechung anschloss, aus:
 

„Es gibt kein strafrechtlich schutzwürdiges Vermögen außerhalb des Rechts (vgl. Fischer in Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg [Hrsg.], Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2016, S. 51, 54) oder sogar im Widerspruch dazu. Auch der Besitz ist nur dann ein Bestandteil des geschützten Vermögens, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht (vgl. Gallas in FS f. Eb. Schmidt, 1961, S. 401, 408, 417, 426). Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln ist deshalb kein durch Strafrecht zu schützendes Rechtsgut. Vielmehr ist der Verlust dieses unerlaubten Besitzes gerade der rechtlich erwünschte Zustand (vgl. Mitsch JuS 2003, 122, 124). […] Die Besitzschutzregeln der §§ 858 ff. BGB, die bisweilen als Grund für die Forderung nach einem flankierenden strafrechtlichen Schutz des Besitzes angeführt werden, dienen nicht dem Schutz des Vermögensbestands (vgl. NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 239) und besagen nichts über die Legitimität des Besitzes. Sie ändern deshalb nichts an der strafrechtlichen Bewertung des Vermögens (vgl. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1969, S. 226 ff.; Gallas aaO S. 426). Ein Anspruch auf Einräumung des – strafbaren – Besitzes an Betäubungsmitteln kann daraus nicht hergeleitet werden (vgl. Dehne-Niemann NStZ 2009, 37 f.; Hillenkamp a.a.O. S. 205; Zieschang a.a.O. S. 837 ff.).“

 
Da der Besitz von Betäubungsmitteln i. S. d. BtMG also grundsätzlich nicht schützenswert – gemäß §§ 29 I Nr. 3, 29a I Nr. 2 BtMG sogar strafbar – ist, kann gerade kein einklagbarer Anspruch auf diesen bestehen. Weitergehend noch nahm der BGH im Anfragebeschluss einen Widerspruch an:
 

„Die gleichzeitige Strafdrohung gegen denjenigen, der unerlaubt Betäubungsmittel besitzt (§ 29 Abs. 1 Nr. 3, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und gegen denjenigen, der dem Besitzer diesen unerlaubten Besitz durch Täuschung (§ 263 StGB) oder Nötigung (§§ 253, 255 StGB) entzieht, stellt einen offenkundigen Widerspruch dar.“

 
Da der Schutz des Besitzes von Drogen also auch zivilrechtlich nicht anerkannt ist, kann er nach dieser Ansicht auch nicht Bestandteil des strafrechtlich geschützten Vermögens sein. Legt man diese Auffassung zugrunde, hat sich das geschützte Vermögen des M durch den Besitzverlust am Heroin nicht verringert, sodass ein Vermögensschaden zu verneinen ist.
 

Anmerkung: Die begriffliche Bestimmung des strafrechtlichen Vermögensbegriffs ist – wie Fischer treffend herausstellt – „Gegenstand unübersichtlicher Auseinandersetzungen“ (§ 263 Rn. 89), sodass nicht auf alle Nuancierungen eingegangen werden kann. Insbesondere wurden weitere prominente Ansichten, insbesondere der veraltete, im 19. Jahrhundert vorherrschende juristische Vermögensbegriff (s. hierzu NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 18 ff.), der personale Vermögensbegriff (Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschadens, 1970) sowie der funktionale Vermögensbegriff (NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 35 ff.) im Rahmen dieses Beitrags bewusst ausgespart. Für einen ausführlichen Überblick über die verschiedenen Vermögensbegriffe wird auf NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 16 ff. verwiesen.

 
c) Streitentscheid
Da die beiden Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, muss der Streit entschieden werden.
 
Für den juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff und somit die Versagung strafrechtlichen Vermögensschutzes des Besitzes illegaler Drogen spricht – wie bereits angesprochen – der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung. Sofern der Besitz eines Gegenstandes strafbar ist, erscheint es auf den ersten Blick widersinnig, den Entzug – also den vermeintlich rechtlich erwünschten Zustand – unter Strafe zu stellen. So wird angeführt, wenn man den Entzug des strafbaren Besitzes sanktionierte, würde dies zu einer „faktischen Anerkennung des Unrechtsverkehrs“ führen (vgl. Cramer, JuS 1966, 472, 476). Ein weiteres Argument ist, dass die Zuordnung strafbaren Besitzes zum strafrechtlichen Vermögen gar nicht erforderlich ist, um den Besitzentzug zu sanktionieren; eine Strafbarkeit nach anderen, nicht vermögensrechtlichen Delikten (Nötigung oder BtMG) komme stets in Betracht.
 
Demgegenüber kann für den wirtschaftlichen Vermögensbegriff der kriminalpolitische Aspekt der Vermeidung rechtsfreier Räume angeführt werden. Außerdem kann die unterschiedliche Betrachtung des Vermögensschutzes in Zivil- und Strafrecht angesichts der Verschiedenartigkeit ihrer Aufgaben gerechtfertigt sein; das Strafrecht hat insbesondere eine generalpräventive Funktion: Es soll Dritte von der Begehung von Straftaten abhalten (negative Generalprävention) sowie das allgemeine Wertbewusstsein in der Bevölkerung durch eine gerechte und gleichmäßige Strafrechtspflege stärken (positive Generalprävention) (hierzu Lackner/Kühl/Kühl, § 46 Rn. 28). Dann aber erscheint es widersinnig, ein Verhalten deshalb nicht als strafbar einzuordnen, weil es sich gegen zivilrechtlich nicht geschützte Rechtspositionen richtet. Überdies spricht für die Erfassung des Besitzes illegaler Drogen vom strafrechtlichen Vermögensbegriff, dass der Besitzentzug durch einen Dritten unter Missachtung des staatlichen Gewaltmonopols eben nicht der „rechtlich erwünschte Zustand“ ist – derjenige macht sich vielmehr ebenso nach dem BtMG strafbar (BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – 3 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 244). Ebenso kann die Systematik des Gesetzes angeführt werden: § 33 II BtMG normiert die Möglichkeit der Einziehung. Das weist daraufhin,
 

„dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Betäubungsmittel, obwohl der Umgang mit ihnen rechtlich missbilligt ist, Bestandteil eines privaten Vermögens darstellen können: Folge der Einziehung ist nach § 74e Abs. 1 StGB, dass das Eigentum mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat übergeht; die Betäubungsmittel werden mithin in staatliches Vermögen überführt. Dadurch kommt implizit zum Ausdruck, dass sie sich vorher in fremdem Vermögen befunden haben müssen, denn andernfalls wäre eine gerichtliche Einziehungsentscheidung nicht erforderlich. Auch dies belegt einen gewissen Schutz des Besitzes an Betäubungsmitteln.“ (BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – 3 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 244)

 
Ein weiteres, gewichtiges Argument ist, dass die Zugrundelegung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs der Gefahr von Wertungswidersprüchen gegenüber Eigentumsdelikten entgegenwirkt; so führt der BGH im Urteil v. 16.8.2017 aus:
 

„Es besteht kein Anlass, den bewährten und kriminalpolitisch sachgerechten wirtschaftlichen Vermögensbegriff aufzugeben. Andernfalls entstünden nicht hinnehmbare Wertungswidersprüche gegenüber den Eigentumsdelikten. Bei der Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung hängt es vielfach von Zufälligkeiten durch Geben oder Nehmen ab, ob für Verhaltensweisen, die sich im Unrechtsgehalt praktisch nicht unterscheiden, der Anwendungsbereich der §§ 253, 255 StGB oder derjenige der §§ 249 ff. StGB eröffnet ist. Entfielen in der einen Tatvariante, in welcher der Genötigte die Betäubungsmittel herausgibt, wegen der Nichtzuordnung des unerlaubten Betäubungsmittelbesitzes zum Vermögen des Genötigten die Erpressungsdelikte, so wären dort nur noch § 240 Abs. 1 StGB und § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG einschlägig. In der anderen Variante, in welcher der Täter die Betäubungsmittel wegnimmt und der Genötigte dies nur duldet, läge ein Verbrechen des Raubes vor; denn auch Betäubungsmittel, deren Besitz verboten ist, bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs taugliche Tatobjekte von Eigentumsdelikten (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2015 – 4 StR 92/15, NStZ 2015, 571; Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, NJW 2006, 72, 73).“

 
So ist insbesondere zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen gegenüber Eigentumsdelikten dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff zu folgen (a. A. vertretbar), nach dem ein Vermögensschaden bei N gegeben ist.
 
II. Subjektiver Tatbestand
D handelte auch vorsätzlich und in der Absicht, sich einen rechtswidrigen und stoffgleichen Vermögensvorteil zu verschaffen.
 
III. Rechtswidrigkeit und Schuld
Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
 
IV. Ergebnis
D hat sich wegen räuberischer Erpressung nach §§ 253, 255 StGB strafbar gemacht.
 
Fazit
Eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des BGH hat zwar nicht stattgefunden – dennoch bleibt die Bestimmung des strafrechtlichen Vermögensbegriffs, insbesondere im Hinblick auf die Problematik, ob illegal erlangte Positionen wie der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln i. S. d. BtMG davon erfasst sind, ein Dauerbrenner, der bei der Vorbereitung auf das Staatsexamen nicht ausgespart werden sollte. Dabei ist unerheblich, welcher Ansicht sich letztlich angeschlossen wird – sowohl der wirtschaftliche als auch der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff sind im ersten Examen gut vertretbar. Es kommt vielmehr – wie so oft – auf eine gute Argumentation an.