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Dr. Melanie Jänsch

BGH: Neues zum Gewahrsamsbruch am Geldautomaten

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Mit aktuellem Beschluss vom 03.03.2021 hat sich der BGH (Az.: 4 StR 338/20) wieder einmal zu Feinheiten des Gewahrsamsbruchs beim Diebstahl geäußert: Konkret widmete sich der BGH der Frage, wie sich die Gewahrsamsverhältnisse am Bargeld im Ausgabefach eines Geldautomaten darstellen, wenn der Kunde den Auszahlungsvorgang durch Einführen seiner Karte und Eingabe der PIN bereits ausgelöst hat. Hierzu hat der BGH ausgeführt, dass mit der Bereitstellung des Geldes im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit jedenfalls ein (Mit-)Gewahrsam des Berechtigten begründet wird. Dessen antizipierter Erlangungswille genügt für die Annahme eines erforderlichen subjektiven Herrschaftswillens. Ein Blick in die Grundzüge der Entscheidung lohnt sich nicht nur für Examenskandidaten: Die der Entscheidung zugrunde liegende Konstellation lässt sich problemlos in Klausuren ab dem Grundstudium einfügen und eignet sich auch hervorragend für mündliche Prüfungen. Das Setting des Falls ­– der Kunde am Bankautomaten – lädt dabei dazu ein, die erforderliche saubere Prüfung der Diebstahlsmerkmale mit der regelmäßig folgenden Abgrenzung Raub / räuberische Erpressung und sogar mit EC-Karten-Problemen zu kombinieren.
 
A) Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt)
Der Sachverhalt ist schnell erzählt: Der Täter (T) stellte sich in einer Bankfiliale in die Nähe seines Opfers (O). Er wartete darauf, dass der O in der Absicht, Bargeld abzuheben, seine EC-Karte in einen Geldautomaten eingeführt und seine PIN-Nummer ordnungsgemäß eingegeben hatte. Sodann bedrängte T den O, indem er ihn zur Seite schubste, und gab in das Bedienfeld einen Betrag von 500,00 Euro ein. Das sodann anforderungsgemäß ausgegebene Bargeld entnahm T dem Automaten und entfernte sich.
 
Strafbarkeit des T nach § 242 Abs. 1 StGB?
 
Anmerkung: In einem Fall mit einer offensichtlichen qualifizierten Nötigungshandlung wäre die Prüfung einer Strafbarkeit wegen Raubes gemäß § 249 StGB vorrangig. Aus didaktischen Gründen – und weil die vollendete qualifizierte Nötigung in der hier zu besprechenden Entscheidung durch die Vorinstanz nicht festgestellt wurde – erfolgen die nachstehenden Ausführungen zum Gewahrsamsbruch im Rahmen einer Diebstahlsprüfung. Diese sind freilich für die Prüfung einer Wegnahme im Rahmen von § 249 StGB bei einer entsprechenden Sachverhaltskonstellation dieselben.
 
B) Rechtserwägungen
In Betracht kommt eine Strafbarkeit des T wegen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB.
 
I. Objektiver Tatbestand
1. Fremde bewegliche Sache
Es müsste sich hierfür bei den Geldscheinen zunächst um fremde bewegliche Sachen handeln. Fremd ist eine Sache, wenn sie jedenfalls nicht im Alleineigentum des Täters steht (MüKoStGB/Schmitz, 3. Aufl. 2017, StGB § 242 StGB Rn. 31). Vorliegend ist mithin zu klären, ob die Bank das Geld an den T gemäß § 929 S. 1 BGB durch Ausgabe der Scheine übereignet hat. Adressat des mit dem Ausgabevorgang verbundenen Einigungsangebots ist nach den vertraglichen Beziehungen zwischen Kontoinhaber und Geldinstitut und der Interessenlage der Parteien gleichwohl lediglich der Kontoinhaber, nicht aber ein unberechtigter Benutzer des Geldautomaten. Dies gilt nach der ganz herrschenden Meinung auch dann, wenn eine technisch ordnungsgemäße Bedienung des Automaten vorangegangen ist (BGH, Beschluss v. 21.03.2019 – 3 StR 333/18, NStZ 2019, 726 Rn. 8; BGH, Beschluss v. 16.11.2017 – 2 StR 154/17, NJW 2018, 245 Rn. 9 m.w.N.). Denn bei der Auslegung der konkludenten rechtsgeschäftlichen Erklärung der Bank sind die Interessen und Zwecke, die mit einer dinglichen Einigung verfolgt werden, zu berücksichtigen. Danach hat ein Geldinstitut keinen Anlass, das in seinem Automaten befindliche Geld an einen unberechtigten Benutzer der Bankkarte und der Geheimzahl des Kontoinhabers zu übereignen. Im Gegenteil richtet sich sein Übereignungsangebot erkennbar ausschließlich an den Kontoinhaber (BGH, Beschluss v. 21.03.2019 – 3 StR 333/18, NStZ 2019, 726 Rn. 9; BGH, Beschluss v. 16.11.2017 – 2 StR 154/17, NJW 2018, 245 Rn. 10). Da der O an einer Annahme durch den T gehindert worden ist, ist das Eigentum an den Geldscheinen mithin bei der Bank verblieben.
 
Anmerkung: Im aktuellen Beschluss stellt der BGH die Fremdheit unter Verweis auf die oben genannten Entscheidungen lediglich fest, ohne selbst eine mögliche Übereignung zu prüfen. In einer Klausur müsste selbstverständlich schon an dieser Stelle eine ausführliche Prüfung erfolgen.
 
2. Wegnahme 
Diese müsste der T aber auch weggenommen haben. Unter Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendiger Weise tätereigenen Gewahrsams zu verstehen. Gewahrsam bedeutet die von einem natürlichen Willen getragene tatsächliche Sachherrschaft, deren Umfang nach der Verkehrsauffassung bestimmt wird. Maßgeblich ist hierbei, dass objektiv keine Hindernisse bestehen, den Willen zur unmittelbaren Einwirkung auf die Sache zu verwirklichen. Hierzu muss nicht notwendigerweise eine räumliche Nähe zur Sache bestehen. Vielmehr genügt es, wenn die Sachherrschaft bei einer räumlichen Trennung im Bereich des sozial Üblichen für eine bestimmte Zeit ausgeübt werden kann. Subjektiv ist ein Herrschaftswille erforderlich, der sich aber auch auf eine Vielzahl von Sachen in einem bestimmten Bereich beziehen kann. Beispielsweise hat der abwesende Wohnungsinhaber einen generellen Gewahrsamswillen hinsichtlich aller Sachen in der Wohnung, auch wenn er nicht zugegen ist (Lackner/Kühl/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 242 StGB Rn. 9, 11) und insoweit eine sogenannte Gewahrsamslockerung besteht.
 
a) Bruch des Gewahrsams des Geldinstituts?
Vorliegend könnte der T den Gewahrsam des Geldinstituts gebrochen haben, indem er die Scheine dem Ausgabefach entnahm. Es stellt sich jedoch diesbezüglich die Frage, ob die Herausnahme von Bargeld, das ein Geldautomat nach äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung ausgibt, den Bruch des – gelockert fortbestehenden – Gewahrsams des den Automaten betreibenden Geldinstituts bzw. der für dieses handelnden natürlichen Personen (vgl. LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 242 Rn. 57 mwN) darstellt oder ob die Freigabe des Geldes als willentliche Aufgabe des Gewahrsams zu werten ist. Dies ist umstritten und wird auch in der höchstinstanzlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt (für eine willentliche Aufgabe des Gewahrsams – mit der Folge, dass dieser nicht mehr gebrochen werden kann – hat sich der zweite Strafsenat des BGH im Jahr 2017 ausgesprochen, s. BGH, Beschluss v. 16.11.2017 – 2 StR 154/17, NJW 2018, 245; dagegen hat der dritte Strafsenat im Jahr 2019 einen fortbestehenden Gewahrsam des Geldinstituts an im Ausgabefach liegenden Scheinen angenommen, s. hierzu BGH, Beschluss v. 21.03.2019 – 3 StR 333/18, NStZ 2019, 726).
 
b) Jedenfalls Bruch des (Mit-)Gewahrsams des Bankkunden
In dem aktuellen Beschluss vom 03.03.2021 hat sich der vierte Strafsenat des BGH es leicht gemacht und die Problematik offengelassen: Denn jedenfalls war nach der Ansicht des BGH im Zeitpunkt der Entnahme des Geldes durch den T bereits ein (Mit-)Gewahrsam des O an dem Geld begründet worden. Der BGH hat hierbei darauf hingewiesen, dass die Eigentumsverhältnisse in Bezug auf die Geldscheine nicht maßgeblich für die Bestimmung der Gewahrsamsverhältnisse sind:

„Hiernach kommt es für die Sachherrschaft zwar nicht auf eine Berechtigung an der Sache an, denn sonst könnte ein deliktischer Gewahrsam niemals erlangt werden (vgl. Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 25); vielmehr ist der Gewahrsam ein faktisches Herrschaftsverhältnis über eine Sache. Dessen Bestehen oder Nichtbestehen beurteilt sich auch danach, ob Regeln der sozialen Anschauung bestehen, nach denen die Sache einer bestimmten, ihr nicht unbedingt körperlich am nächsten stehenden Person zugeordnet wird (vgl. Schmitz in MK-StGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 70).“ (Rn. 8)

Ausgehend von diesen Maßstäben hat der BGH angenommen, dass mit der Bereitstellung im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit jedenfalls ein (Mit-)Gewahrsam des Berechtigten, der durch die Einführung der Karte und die ordnungsgemäße Eingabe der PIN den Auszahlungsvorgang eingeleitet hat, begründet worden ist. Denn:

„Der Verkehr ordnet das Geld ab diesem Zeitpunkt jedenfalls auch dieser Person als das „ihre“ zu, wie sich auch daran zeigt, dass es sozial üblich ist und teils auch durch entsprechende Hinweise oder Vorrichtungen der Banken eingefordert wird, dass Dritte während des Abhebevorgangs Abstand zu dem Automaten und dem an ihm tätigen Kunden halten.“ (Rn. 10)

Das Vorliegen eines entsprechenden Herrschaftswillens des Bankkunden hat der BGH ebenfalls bejaht. Der in subjektiver Hinsicht erforderliche Herrschaftswille wird ebenfalls durch die Verkehrsanschauung geprägt. Es genügt zur Annahme eines Herrschaftswillens ein genereller, auf sämtliche in der eigenen Herrschaftssphäre befindlichen Sachen bezogener Wille ebenso wie der nur potentielle Beherrschungswille des schlafenden Gewahrsamsinhabers und ein antizipierter Erlangungswille in Bezug auf Sachen, die erst noch in den eigenen Herrschaftsbereich gelangen werden. Einen ebensolchen antizipierten Erlangungswillen hat der BGH im vorliegenden Fall angenommen:

„Der Abhebevorgang wird gerade zu dem Zweck und mit dem Willen zur Sachherrschaft über das ausgegebene Bargeld in Gang gesetzt. Dabei bezieht sich der antizipierte Herrschaftswille jedenfalls dann, wenn es sich – wie hier – bei dem Kartennutzer um den Kontoinhaber handelt, auf sämtliches Bargeld, das infolge des von ihm ausgelösten Vorgangs durch den Automaten ausgegeben wird. Denn das Bargeld wird – wie ihm bewusst ist – gerade unter entsprechender Belastung seines Bankkontos freigegeben. Für die Frage des Herrschaftswillens ist es deshalb unerheblich, dass im vorliegenden Fall jeweils nicht die Geschädigten, sondern die Angeklagten den Auszahlungsbetrag eingaben. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Ansichnehmen des im Ausgabefach liegenden Geldes durch die Angeklagten von den Geschädigten wahrgenommen wurde oder ob dies heimlich geschah. Denn auch ein vom Bankkunden unbemerktes Ansichnehmen des Geldes änderte nichts an dessen Willen, an dem infolge seiner Eingabe bereitgestellten Geld die Sachherrschaft auszuüben.“ (Rn. 11)

Indem der T das Geld dem Ausgabefach entnommen hat, hat er mithin jedenfalls den (Mit-)Gewahrsam des O gebrochen und durch das Ansichnehmen und Fortlaufen eigenen Gewahrsam begründet.
 
II. Subjektiver Tatbestand
1. Vorsatz
T handelte auch mit Wissen und Wollen, also vorsätzlich.
2. Zueignungsabsicht
Er handelte zudem in der Absicht, sich die Geldscheine rechtswidrig zuzueignen.
 
III. Rechtswidrigkeit, Schuld
Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
 
IV. T hat sich wegen Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
 
C) Fazit und Ausblick
Nach der aktuellen Entscheidung des BGH wird jedenfalls ein (Mit-)Gewahrsam des Bankkunden an den Geldscheinen begründet, die der Bankautomat nach ordnungsgemäßer Einführung der EC-Karte und Eingabe der PIN im Ausgabefach freigibt. Wenn nun ein anderer diese Geldscheine nimmt, bricht er also – unabhängig von der Frage, ob zu diesem Zeitpunkt noch das Bankinstitut (Mit-)Gewahrsamsinhaber ist, und unabhängig von den Eigentumsverhältnissen in Bezug auf die Geldscheine – jedenfalls den Gewahrsam des Bankkunden. Dies hat der BGH freilich nur für den berechtigten Karteninhaber entschieden. Hiervon ausgehend stellt sich als Ausblick beispielsweise die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn es sich um den nicht berechtigten oder den „nicht so“-berechtigten Karteninhaber handeln würde – eine komplexe Problematik, die im Rahmen von Hausarbeiten oder Examensklausuren in jedem Fall eine fundierte Argumentation erfordert. 
 

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Dr. Melanie Jänsch

Drogen als Bestandteil des strafrechtlich geschützten Vermögens

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Die begriffliche Bestimmung des strafrechtlichen Vermögens ist ein absoluter Klassiker, der oft Eingang in Klausuren und mündliche Prüfungen findet – insbesondere im Hinblick auf die Problematik, ob illegal erlangte Vermögensposition wie der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln vom strafrechtlichen Vermögensbegriff erfasst sind. Dieser Beitrag soll daher einen Überblick über die Problematik bieten. Als „Aufhänger“ dient eine Entscheidung des BGH v. 16.8.2017 (2 StR 335/15).
 

Anmerkung: Die Entscheidung hat die Besonderheit, dass der 2. Strafsenat des BGH zunächst von der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Vermögensbegriff der §§ 253, 255 StGB abweichen wollte (hierzu detailliert s.u. i. R. d. Vermögensschadens). Mit Beschluss v. 1.6.2016 wurde deshalb die Hauptverhandlung ausgesetzt und bei den anderen Senaten angefragt, ob diese der Auffassung folgen, § 132 III GVG. Nachdem die anderen Senate erklärten, an der bisherigen Linie der Rechtsprechung festhalten zu wollen, schloss sich der 2. Senat dieser letztlich an, ohne eine Entscheidung des Großen Senats gemäß § 132 II GVG herbeizuführen.

 
Sachverhalt (abgewandelt):
Der heroinsüchtige D befürchtete Entzugserscheinungen und erfuhr, dass der N mit Heroin handelte. Er beschloss, diesen unter Anwendung von Gewalt zur Herausgabe des Heroins zu zwingen. In Umsetzung seines Plans trat D die Wohnungstür des N ein und fragte diesen nach „Dope“, worauf der N erwiderte, dass er keines besitze. Sodann packte der D den N am Kragen und schlug ihn mit der Aufforderung, das Heroin herauszugeben. Daraufhin gab der N drei Plomben Heroin heraus, wobei er davon ausging, dass der D ohne seine Mithilfe nicht an das Heroin gelangt wäre, und D floh unter Mitnahme der Drogen.
 
Strafbarkeit des D nach §§ 253, 255 StGB?
 
D könnte sich wegen räuberischer Erpressung nach §§ 253, 255 StGB strafbar gemacht haben, indem er den N durch Schläge zur Herausgabe der Drogen veranlasste.
 
I. Objektiver Tatbestand
1.Qualifizierte Nötigungshandlung
Im Rahmen des objektiven Tatbestandes müsste der D zunächst eine qualifizierte Nötigungshandlung vorgenommen haben. Er könnte hier Gewalt gegen eine Person ausgeübt haben. Gewalt bedeutet die „Entfaltung von – nicht notwendig erheblicher – Körperkraft durch den Täter, die einen unmittelbar oder mittelbar auf den Körper eines anderen wirkenden Zwang ausübt, der nach der Vorstellung des Täters geeignet ist, einen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden oder auszuschließen“ (BGH v. 22.9.2015 – 4 StR 152/15, NStZ-RR 2015, 373 f.). Indem der D den N schlug, hat er durch die Entfaltung von Körperkraft physischen Zwang auf den N ausgeübt. Hierdurch sollte der durch die anfängliche Weigerung der Herausgabe des Heroins geleistete Widerstand des N überwunden werden. Folglich wurde Gewalt gegen eine Person ausgeübt, eine qualifizierte Nötigungshandlung ist gegeben.
 
2. Nötigungserfolg
Ferner müsste ein kausal durch die qualifizierte Nötigungshandlung herbeigeführter Nötigungserfolg vorliegen. Nach dem Wortlaut des § 253 StGB fällt hierunter jede Handlung, Duldung oder Unterlassung, sodass die Herausgabe des Heroin als durch die Gewaltanwendung veranlasste Handlung tatbestandsmäßig ist.
 
Fraglich ist indes, ob die §§ 253, 255 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eine Vermögensverfügung voraussetzen (s. hierzu unseren Beitrag zu dem Klassiker der Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung). Dies wird von der h. L. als erforderlich angesehen, um eine Abgrenzung der räuberischen Erpressung als Selbstschädigungsdelikt und des Raubes gemäß § 249 StGB als Fremdschädigungsdelikt vorzunehmen, wobei im Hinblick auf die Vermögensverfügung darauf abzustellen ist, ob sich das Opfer subjektiv eine „Schlüsselstellung“ für die Vermögensverfügung beimisst, die darin besteht, dass es seine Mitwirkung für notwendig hält (s. etwa BeckOK StGB/Wittig, §  253 Rn. 6). Demgegenüber erachtet der BGH § 249 StGB als lex specialis zu §§ 253, 255 StGB und lehnt das zusätzliche Erfordernis der Vermögensverfügung ab. Eine Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung soll nach dem äußeren Erscheinungsbild erfolgen: Liegt nach diesem eine Wegnahme seitens des Täters vor, sei § 249 StGB einschlägig, übergibt das Opfer dem Täter dagegen die Sache, liege eine räuberische Erpressung nach §§ 253, 255 StGB vor (s. BGH v. 17.3.1955 – 4 StR 8/55, NJW 1955, 877; v. 5.7.1960 – 5 StR 80/60, NJW 1960, 1729). Da sowohl nach dem äußeren Erscheinungsbild eine Weggabe des Heroins vorliegt als auch der N seine Mitwirkung subjektiv für erforderlich hält, liegt nach beiden Ansichten eine räuberische Erpressung vor, weshalb hier offenbleiben kann, welche Auffassung vorzugswürdig ist.
 

Kommt es auf den klassischen Streit der Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung – wie vorliegend – offensichtlich nicht an, sind die beiden Ansichten nur sehr knapp darzustellen. Mangels Relevanz im konkreten Fall wäre es verfehlt, den Streit groß aufzuziehen und Argumente ausführlich zu diskutieren. 

 
3. Vermögensschaden
Durch die Vermögensminderung müsste dem Vermögen des N auch ein Nachteil zugefügt worden sein. Der Nachteil für das Vermögen im Sinne des § 253 StGB ist gleichbedeutend mit dem Vermögensschaden beim Betrug (st. Rspr, jüngst BGH v. 4.10.2017 − 2 StR 260/1, NStZ 2018, 213). N müsste also einen Vermögensschaden erlitten haben. Dies ist der Fall, „wenn die Verfügung unmittelbar zu einer nicht durch gleichzeitigen Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung)“ (Fischer, § 263 Rn. 111).  
Vor der Vermögensverfügung hatte der N Besitz an den drei Plomben Heroin, den er infolge der Vermögensverfügung verloren hat. Damit der Besitzverlust an den Drogen aber überhaupt einen Vermögensschaden darstellen kann, muss der Besitz illegaler Drogen Bestandteil des strafrechtlich geschützten Vermögens sein. Sofern dies nämlich zu verneinen ist, hat sich das schützenswerte Vermögen des N durch die Herausgabe der Drogen auch nicht verringert. Wie der strafrechtliche Vermögensbegriff zu definieren ist, ist umstritten.
 
a) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff
Ausgehend von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise könnte man unter den strafrechtlichen Vermögensbegriff alle Gegenstände fassen, denen nach objektiven Maßstäben ein wirtschaftlicher Wert beigemessen werden kann; auf eine rechtliche oder sittliche Bewertung kommt es hierbei gerade nicht an. Der BGH, der in ständiger Rechtsprechung den wirtschaftlichen Vermögensbegriff zugrunde legt, führte im Urteil v. 16.8.2017 in Bezug auf den Vermögenscharakter illegaler Drogen aus:
 

„Betäubungsmittel besitzen bei wirtschaftlicher Betrachtung einen erheblichen Wert, der auch einen besonderen Anreiz dazu bietet, damit Handel zu treiben, obwohl nahezu jeder nicht von einer staatlichen Genehmigung getragene Umgang damit bei Strafandrohung verboten ist. Die Rechtsordnung kennt im Bereich der Vermögensdelikte kein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen. Maßgeblich ist, ob dem Besitz ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt, was regelmäßig zu bejahen ist, wenn mit dem Besitz wirtschaftlich messbare Gebrauchsvorteile verbunden sind. Auch hinsichtlich solcher Sachen, die jemand aufgrund einer strafbaren Handlung besitzt, kann unbeschadet ihrer Bemakelung, eine Erpressung begangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2001 – 1 StR 167/01, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3; Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, NJW 2006, 72, 73; Senat, Urteil vom 22. September 2016 – 2 StR 27/16, BGHSt 61, 263, 264; Urteil vom 7. Dezember 2016 – 2 StR 522/15, NStZ-RR 2017, 111, 112).“

 
Da illegalen Betäubungsmitteln auf dem Schwarzmarkt also ein erheblicher Geldwert zukommt, wird unter Zugrundelegung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs auch deren Besitz strafrechtlich geschützt. Sofern dieser entzogen und nicht durch ein wirtschaftliches Äquivalent ausgeglichen wird, besteht nach dieser Auffassung ein Vermögensschaden.
 
b) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff
Demgegenüber nimmt die wohl h. M. in der Literatur einen juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff an, nach dem bei grundsätzlich wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne der Einheit der Rechtsordnung solche Positionen aus dem Schutzbereich herausgenommen werden, die einer Person nicht in rechtlich schutzwürdiger Weise zugeordnet bzw. nicht ohne Missbilligung der Rechtsordnung realisiert werden können (so z. B. Schönke/Schröder/Perron, § 263 Rn. 82 f.). Fraglich ist mithin, ob der Besitz illegaler Betäubungsmittel zivilrechtlich anerkannt ist. Zwar existieren Besitzschutzansprüche nach §§ 858 ff. BGB; gleichwohl kann der Besitz nach der wohl überwiegenden Meinung der Vertreter des juristisch-ökonomischen Vermögensbegriffs nur dann als schützenswert angesehen werden, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht (a. A. auch hier bereits vertretbar, indem darauf verwiesen werden kann, dass sich selbst der unrechtmäßige Besitzer nach §§ 858 ff. BGB eine zumindest vorläufige Herrschaftsposition erlangen kann – dann würde sich der Streitentscheid erübrigen). Wohl auch zu dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff tendierend führte auch der 2. Strafsenat des BGH im Anfragebeschluss v. 1.6.2016, bevor er sich mit dem Urteil v. 16.8.2017 der bisherigen Linie der Rechtsprechung anschloss, aus:
 

„Es gibt kein strafrechtlich schutzwürdiges Vermögen außerhalb des Rechts (vgl. Fischer in Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg [Hrsg.], Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2016, S. 51, 54) oder sogar im Widerspruch dazu. Auch der Besitz ist nur dann ein Bestandteil des geschützten Vermögens, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht (vgl. Gallas in FS f. Eb. Schmidt, 1961, S. 401, 408, 417, 426). Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln ist deshalb kein durch Strafrecht zu schützendes Rechtsgut. Vielmehr ist der Verlust dieses unerlaubten Besitzes gerade der rechtlich erwünschte Zustand (vgl. Mitsch JuS 2003, 122, 124). […] Die Besitzschutzregeln der §§ 858 ff. BGB, die bisweilen als Grund für die Forderung nach einem flankierenden strafrechtlichen Schutz des Besitzes angeführt werden, dienen nicht dem Schutz des Vermögensbestands (vgl. NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 239) und besagen nichts über die Legitimität des Besitzes. Sie ändern deshalb nichts an der strafrechtlichen Bewertung des Vermögens (vgl. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1969, S. 226 ff.; Gallas aaO S. 426). Ein Anspruch auf Einräumung des – strafbaren – Besitzes an Betäubungsmitteln kann daraus nicht hergeleitet werden (vgl. Dehne-Niemann NStZ 2009, 37 f.; Hillenkamp a.a.O. S. 205; Zieschang a.a.O. S. 837 ff.).“

 
Da der Besitz von Betäubungsmitteln i. S. d. BtMG also grundsätzlich nicht schützenswert – gemäß §§ 29 I Nr. 3, 29a I Nr. 2 BtMG sogar strafbar – ist, kann gerade kein einklagbarer Anspruch auf diesen bestehen. Weitergehend noch nahm der BGH im Anfragebeschluss einen Widerspruch an:
 

„Die gleichzeitige Strafdrohung gegen denjenigen, der unerlaubt Betäubungsmittel besitzt (§ 29 Abs. 1 Nr. 3, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und gegen denjenigen, der dem Besitzer diesen unerlaubten Besitz durch Täuschung (§ 263 StGB) oder Nötigung (§§ 253, 255 StGB) entzieht, stellt einen offenkundigen Widerspruch dar.“

 
Da der Schutz des Besitzes von Drogen also auch zivilrechtlich nicht anerkannt ist, kann er nach dieser Ansicht auch nicht Bestandteil des strafrechtlich geschützten Vermögens sein. Legt man diese Auffassung zugrunde, hat sich das geschützte Vermögen des M durch den Besitzverlust am Heroin nicht verringert, sodass ein Vermögensschaden zu verneinen ist.
 

Anmerkung: Die begriffliche Bestimmung des strafrechtlichen Vermögensbegriffs ist – wie Fischer treffend herausstellt – „Gegenstand unübersichtlicher Auseinandersetzungen“ (§ 263 Rn. 89), sodass nicht auf alle Nuancierungen eingegangen werden kann. Insbesondere wurden weitere prominente Ansichten, insbesondere der veraltete, im 19. Jahrhundert vorherrschende juristische Vermögensbegriff (s. hierzu NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 18 ff.), der personale Vermögensbegriff (Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschadens, 1970) sowie der funktionale Vermögensbegriff (NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 35 ff.) im Rahmen dieses Beitrags bewusst ausgespart. Für einen ausführlichen Überblick über die verschiedenen Vermögensbegriffe wird auf NK-Kindhäuser, § 263 Rn. 16 ff. verwiesen.

 
c) Streitentscheid
Da die beiden Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, muss der Streit entschieden werden.
 
Für den juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff und somit die Versagung strafrechtlichen Vermögensschutzes des Besitzes illegaler Drogen spricht – wie bereits angesprochen – der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung. Sofern der Besitz eines Gegenstandes strafbar ist, erscheint es auf den ersten Blick widersinnig, den Entzug – also den vermeintlich rechtlich erwünschten Zustand – unter Strafe zu stellen. So wird angeführt, wenn man den Entzug des strafbaren Besitzes sanktionierte, würde dies zu einer „faktischen Anerkennung des Unrechtsverkehrs“ führen (vgl. Cramer, JuS 1966, 472, 476). Ein weiteres Argument ist, dass die Zuordnung strafbaren Besitzes zum strafrechtlichen Vermögen gar nicht erforderlich ist, um den Besitzentzug zu sanktionieren; eine Strafbarkeit nach anderen, nicht vermögensrechtlichen Delikten (Nötigung oder BtMG) komme stets in Betracht.
 
Demgegenüber kann für den wirtschaftlichen Vermögensbegriff der kriminalpolitische Aspekt der Vermeidung rechtsfreier Räume angeführt werden. Außerdem kann die unterschiedliche Betrachtung des Vermögensschutzes in Zivil- und Strafrecht angesichts der Verschiedenartigkeit ihrer Aufgaben gerechtfertigt sein; das Strafrecht hat insbesondere eine generalpräventive Funktion: Es soll Dritte von der Begehung von Straftaten abhalten (negative Generalprävention) sowie das allgemeine Wertbewusstsein in der Bevölkerung durch eine gerechte und gleichmäßige Strafrechtspflege stärken (positive Generalprävention) (hierzu Lackner/Kühl/Kühl, § 46 Rn. 28). Dann aber erscheint es widersinnig, ein Verhalten deshalb nicht als strafbar einzuordnen, weil es sich gegen zivilrechtlich nicht geschützte Rechtspositionen richtet. Überdies spricht für die Erfassung des Besitzes illegaler Drogen vom strafrechtlichen Vermögensbegriff, dass der Besitzentzug durch einen Dritten unter Missachtung des staatlichen Gewaltmonopols eben nicht der „rechtlich erwünschte Zustand“ ist – derjenige macht sich vielmehr ebenso nach dem BtMG strafbar (BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – 3 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 244). Ebenso kann die Systematik des Gesetzes angeführt werden: § 33 II BtMG normiert die Möglichkeit der Einziehung. Das weist daraufhin,
 

„dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Betäubungsmittel, obwohl der Umgang mit ihnen rechtlich missbilligt ist, Bestandteil eines privaten Vermögens darstellen können: Folge der Einziehung ist nach § 74e Abs. 1 StGB, dass das Eigentum mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat übergeht; die Betäubungsmittel werden mithin in staatliches Vermögen überführt. Dadurch kommt implizit zum Ausdruck, dass sie sich vorher in fremdem Vermögen befunden haben müssen, denn andernfalls wäre eine gerichtliche Einziehungsentscheidung nicht erforderlich. Auch dies belegt einen gewissen Schutz des Besitzes an Betäubungsmitteln.“ (BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – 3 ARs 16/16, NStZ-RR 2017, 244)

 
Ein weiteres, gewichtiges Argument ist, dass die Zugrundelegung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs der Gefahr von Wertungswidersprüchen gegenüber Eigentumsdelikten entgegenwirkt; so führt der BGH im Urteil v. 16.8.2017 aus:
 

„Es besteht kein Anlass, den bewährten und kriminalpolitisch sachgerechten wirtschaftlichen Vermögensbegriff aufzugeben. Andernfalls entstünden nicht hinnehmbare Wertungswidersprüche gegenüber den Eigentumsdelikten. Bei der Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung hängt es vielfach von Zufälligkeiten durch Geben oder Nehmen ab, ob für Verhaltensweisen, die sich im Unrechtsgehalt praktisch nicht unterscheiden, der Anwendungsbereich der §§ 253, 255 StGB oder derjenige der §§ 249 ff. StGB eröffnet ist. Entfielen in der einen Tatvariante, in welcher der Genötigte die Betäubungsmittel herausgibt, wegen der Nichtzuordnung des unerlaubten Betäubungsmittelbesitzes zum Vermögen des Genötigten die Erpressungsdelikte, so wären dort nur noch § 240 Abs. 1 StGB und § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG einschlägig. In der anderen Variante, in welcher der Täter die Betäubungsmittel wegnimmt und der Genötigte dies nur duldet, läge ein Verbrechen des Raubes vor; denn auch Betäubungsmittel, deren Besitz verboten ist, bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs taugliche Tatobjekte von Eigentumsdelikten (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2015 – 4 StR 92/15, NStZ 2015, 571; Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, NJW 2006, 72, 73).“

 
So ist insbesondere zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen gegenüber Eigentumsdelikten dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff zu folgen (a. A. vertretbar), nach dem ein Vermögensschaden bei N gegeben ist.
 
II. Subjektiver Tatbestand
D handelte auch vorsätzlich und in der Absicht, sich einen rechtswidrigen und stoffgleichen Vermögensvorteil zu verschaffen.
 
III. Rechtswidrigkeit und Schuld
Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
 
IV. Ergebnis
D hat sich wegen räuberischer Erpressung nach §§ 253, 255 StGB strafbar gemacht.
 
Fazit
Eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des BGH hat zwar nicht stattgefunden – dennoch bleibt die Bestimmung des strafrechtlichen Vermögensbegriffs, insbesondere im Hinblick auf die Problematik, ob illegal erlangte Positionen wie der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln i. S. d. BtMG davon erfasst sind, ein Dauerbrenner, der bei der Vorbereitung auf das Staatsexamen nicht ausgespart werden sollte. Dabei ist unerheblich, welcher Ansicht sich letztlich angeschlossen wird – sowohl der wirtschaftliche als auch der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff sind im ersten Examen gut vertretbar. Es kommt vielmehr – wie so oft – auf eine gute Argumentation an.
 
 

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Redaktion

Schema: Räuberische Erpressung, §§ 253, 255 StGB

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Schema: Räuberische Erpressung, §§ 253, 255 StGB

Anwendbarkeit

  • § 253 StGB findet Anwendung, wenn einfache Nötigungsmittel, d.h. Sachgewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel angewandt werden.
  • § 255 StGB ist einschlägig, sofern der Täter qualifizierte Nötigungsmittel anwendet, d.h. Gewalt gegen eine Person oder Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben.

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a) Qualifiziertes Nötigungsmittel

aa) Gewalt gegen eine Person
– Einsatz körperlicher Kraft zur Überwindung eines zumindest erwarteten (hM) Widerstands.
– Gewalt durch Unterlassen kommt nur in Betracht, sofern der Täter Garant für die Abwendung der Zwangslage ist.

bb) Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben
– Inaussichtstellen eines künftigen, auf den Körper eines Menschen bezogenen Übels, auf dessen Eintritt der Täter zumindest Einfluss zu haben vorgibt.
– Die Gefahr ist gegenwärtig, wenn bei ungehindertem Fortgang des Geschehens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einem Schadenseintritt zu rechnen ist.

b) Nötigungserfolg
(P) Fraglich ist, ob jede Handlung/Duldung/Unterlassen ausreicht, oder ob das abgenötigte Verhalten den Charakter einer Vermögensverfügung haben muss.
hL: Erforderlich ist eine Vermögensverfügung. Eine Vermögensverfügung erfordert jedoch ein freiwilliges Verhalten. Fraglich ist, ab welchem Grad von Zwang ein freiwilliges Verhalten ausgeschlossen ist. Ausschlaggebend ist die innere Willensrichtung des Opfers. Glaubt das Opfer, den Taterfolg tatsächlich abwenden zu können, dann liegt ein freiwilliges Verhalten und damit eine Vermögensverfügung vor.
Rspr: Es genügt jedes Tun, Dulden oder Unterlassen. Maßgeblich ist allein, dass sich das Gesamterscheinungsbild der Tat äußerlich als „Geben“ darstellt.

c) Vermögensschaden
(+), wenn das Opfer nach der Tat vermögensmäßig schlechter steht als vor der Tat.

2. Subjektiver Tatbestand

a) Zumindest bedingter Vorsatz in Bezug auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands.

b) Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Eigen- oder Drittbereicherung.

II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
 
Das Schema ist in den Grundzügen entnommen von myjurazone.de.

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Nicolas Hohn-Hein

OLG Celle: Mitgewahrsam und Näheverhältnis bei der „Dreieckserpressung“

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Das OLG Celle (1 Ws 355/11 – Beschl. v. 13.09.2011) hat vor kurzem eine examensrelevante Entscheidung veröffentlicht. Insbesondere für den Vortrag im Strafrecht könnte der Fall auf Grund seiner Schwerpunktsetzung eine gute Grundlage bilden.
Sachverhalt
K und A beschließen, gemeinsam die Pizzeria des J um die etwas Bargeld zu erleichtern. Die M, Freundin des K, will ihnen dabei helfen, da sie als Kellnerin dort angestellt und als einzige für die Kasse verantwortlich ist. Wie verabredet, lässt sie entgegen der Anweisungen des J am Tattag die Tür zum Ladenlokal ab 23:25 Uhr unverschlossen. Kurz darauf stürmen K und A herein. Der Angestellte G ist in diesem Moment mit dem Zählen der Tageseinnahmen beschäftigt. G hatte sich diesmal bereit erklärt, der M dabei zu helfen, damit beide „früh Schluss machen“ können. M hatte kurz zuvor angekündigt, sie müsse „dringend telefonieren“, und war dann in die Küche entschwunden.
A gelingt es den völlig überraschten G zu überwältigen. Sodann fixiert er G auf dem Boden und hält ihm ein Messer an den Hals. M hält sich während der ganzen Zeit im Küchenbereich auf. Nachdem K die Tageseinnahmen an sich genommen hat, ergreifen A und K die Flucht. M gibt sich später bei der Polizei als Opfer aus.
Einverständnis des Inhabers des übergeordneten Mitgewahrsams ausreichend
Zur BGH-Rechtsprechung im Allgemeinen führt das OLG aus:

Richtig ist zwar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über ihren Inhalt abzurechnen hat, in aller Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt hat. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in diesen Entscheidungen jeweils den Gewahrsam des Angestellten im Verhältnis zu dem- während der Taten nicht anwesenden – Dienstherren gewürdigt und hierzu ausgeführt, dass allein das „generelle Kontroll- und Weisungsrecht des Dienstherrn nicht ohne weiteres dessen Mitgewahrsam“ begründet. Darum geht es hier indes nicht. Fragen des Gewahrsams sind immer nach den Umständen des einzelnen Falles und den Anschauungen des Verkehrs oder des täglichen Lebens zu beantworten (BGHSt 16, 271; 22, 182; 23, 255; Fischer aaO m.w.N.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch in den oben genannten Entscheidungen zum Alleingewahrsam des Kassierers zugleich ausgeführt, dass dieser nur „vorbehaltlich besonderer Fallgestaltungen“ bzw. „in aller Regel“ anzunehmen ist. So hat der Bundesgerichtshof etwa in einem Fall den Alleingewahrsam einer Kassiererin verneint, weil ein anderer Angestellter mit ihr ständig in einem kleinen Büro zusammen war und er tagsüber eine starke Einwirkungsmöglichkeit auf die Kasse hatte (BGHSt 8, 273).

Die Vorinstanz hatte hier noch Alleingewahrsam der M an dem Kasseninhalt angenommen und damit eine Wegnahme bei G verneint. Das OLG Celle kommt zum gleichen Ergebnis, aber mit einer anderen Begründung: Im Verhältnis zum Dritten J, bei dem die Vermögensschädigung eintritt, ist sie alleinige Gewahrsamsinhaberin, da sie als einzige für die Kasse zuständig ist. G habe insofern nur untergeordneten, M übergeordneten Mitgewahrsam. Das Einverständnis der M zur Entnahme des Geldes durch A wirke aber auch hinsichtlich des untergeordneten Mitgewahrsams des G, der die superiore Position der M kenne und akzeptiere. Daran ändere auch nichts, wenn zum Zeitpunkt der Tat der G ausnahmsweise die alleinige Kontrolle über die Kasse hat.

 Eine besondere Fallgestaltung liegt auch hier vor. Denn der Zeuge G. hat glaubhaft bekundet, dass er zum Tatzeitpunkt gerade dabei war, der Angeklagten M. beim Zählen der Tageseinnahmen zu helfen, indem er das Münzgeld in den Zählkasten einsortierte, während diese telefonierte. Damit übte er zumindest über einen Teil der Tageseinnahmen willentlich die tatsächliche Sachherrschaft aus. Er hielt die Münzen in den Händen und veränderte zielgerichtet ihren Ablageort. Anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen lag hier also im Tatzeitpunkt gerade keine ausschließliche Einwirkungsmöglichkeit des Kassierers auf den Kasseninhalt vor. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kassenverwaltung nach dem Willen des Dienstherrn allein der Angeklagten M. oblag. Denn für den Gewahrsam kommt es auf eine normative Zuordnung der Sache oder gar die Rechtmäßigkeit der Ausübung der Sachherrschaft nicht an (vgl. Fischer aaO; Sch/Sch-Eser/Bosch aaO).
Allerdings ist trotz des Gewahrsams des Zeugen G. hier dennoch nicht das Tat-bestandsmerkmal der Wegnahme erfüllt. Denn der Zeuge hatte gegenüber der Angeklagten M. nur untergeordneten Mitgewahrsam (vgl. BGHSt 10, 400; BGH NStZ-RR 1996, 131). Die Angeklagte M. war gegenüber dem Geschäftsinhaber allein für die Verwaltung der Kasse verantwortlich. Dies war auch dem Zeugen G. bekannt, der bekundet hat, dass „eigentlich“ nur die Angeklagte M. Zugriff auf die Kasse habe und dass er nur deshalb das Münzgeld schon einsortiert habe, weil die Angeklagte M. telefoniert und er gewollt habe, dass es schneller gehe. Damit war der Zeuge G. sich des Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen ihm und der Angeklagten M. bei der Ausübung der Sachherrschaft über die Tageseinnahmen bewusst. Ist aber – wie hier – die Inhaberin des übergeordneten Mitgewahrsams mit der Gewahrsamsbegründung durch Dritte einverstanden, so fehlt es an einer Wegnahme, auch wenn dadurch zugleich untergeordneter Mitgewahrsam faktisch gebrochen wird .

„Lagertheorie“ des BGH bestätigt
Die Lagertheorie des BGH dürfte wohl bekannt sein. Das OLG Celle schließt sich vorliegend dieser an. Ein besonderes Näheverhältnis, wie es die Vorinstanz noch gefordert hat, sei nicht erforderlich, denn

 [d]er Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht zu entnehmen, dass das erforderliche Näheverhältnis nur beim Bestehen enger persönlicher Beziehun-gen in Form von Ehe, Lebenspartnerschaft oder Verwandtschaft oder bei einer besonderen Verantwortung für das Vermögen des Geschädigten anzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass eine Dreieckserpressung „weder eine rechtliche Verfügungsmacht noch eine tatsächliche Herrschaftsgewalt des Genötigten über die fremden Vermögensgegenstände im Sinne einer Gewahrsamsdienerschaft“ voraussetze; es genüge vielmehr, dass das Nötigungsopfer spätestens im Zeitpunkt der Tatbegehung auf der Seite des Vermögensinhabers stehe (BGH aaO). Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass das geforderte Näheverhältnis jedenfalls dann vorliegt, wenn eine faktische Sonderbeziehung des Genötigten zu den fremden Vermögensgegenständen im Sinne einer Gewahrsamsinhaber oder -dienerschaft oder einer sonstigen Obhutsfunktion besteht. Eine Gewahrsamsinhaberschaft ist hier durch den – bereits oben näher begründeten – untergeordneten Mitgewahrsam des Zeugen G. an den Tageseinnahmen gegeben. Abgesehen davon besteht das erforderliche Näheverhältnis hier auch unter einem anderen Gesichtspunkt. Es ist nämlich regelmäßig auch dann anzunehmen, wenn im Geschäftsbereich ein Angestellter zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zum Nachteil des Vermögens seines Arbeitgebers genötigt wird. Auch diese Sachlage bestand hier. Der Zeuge G. war Angestellter des in seinem Vermögen geschädigten Geschäftsinhabers. Der Auffassung des Landgerichts, dass die Schutzbereitschaft des Zeugen G. nicht anders zu bewerten wäre als die eines zufällig vorbeikommenden Passanten, kann nicht gefolgt werden. Der Zeuge G. hat hier gerade auf Grund seiner Funktion als Angestellter tatsächlichen Zugriff auf die Tageseinnahmen genommen. Die Angeklagte M. hätte hingegen einem zufällig vorbeikommenden Passanten nicht gestattet, das Münzgeld in den Zählkasten einzusortieren.

Fazit
A, K und M haben sich wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Mittäterschaft nach §§ 253 Abs. 1 und Abs. 2, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. Wegen des Messereinsatzes ist die Qualifikation des § 250 Abs.2 Nr.1 („gefährliches Werkzeug“) erfüllt. Abgrenzung Raub – räuberische Erpressung, Gewahrsamsbegriff im Strafrecht, Beziehung zwischen Genötigtem und geschädigtem Dritten bei einer Erpressung – in dem Fall ist so einiges drin, was zum gängigen Prüfungsstoff gehört.
 

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