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Schema: Das vorsätzliche unechte Unterlassungsdelikt

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Das vollendete vorsätzliche unechte Unterlassungsdelikt

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a)  Tatbestandsmäßige Situation: Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale eines Erfolgsdelikts.

b)  Unterlassung einer geeigneten und erforderlichen Verhinderungshandlung trotz physisch-realer individueller Handlungsmöglichkeit.

aa) Abgrenzung von Tun und Unterlassen erfolgt nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (hM).

bb) Die Handlung muss im Zeitpunkt des Erfolgseintritts objektiv geboten und dem konkreten Täter möglich sein.

c)  (Hypothetische) Kausalität: Das Unterlassen ist kausal, wenn die gebotene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Form entfiele.

– hM: Wenn die unterlassene Handlung vorgenommen worden wäre, müsste der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfallen sein.
– MM: Es genügt, dass die unterlassene Handlung, wenn sie vorgenommen worden wäre, die bestehende Gefahr des Erfolgseintritts verringert hätte.

d) Objektive Zurechnung (+), wenn der Täter durch das Unterlassen der gebotenen Handlung eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich im Erfolg in tatbestandstypischer Weise realisiert.

e)  Garantenstellung gem. § 13 StGB = Individuelle rechtliche Pflicht, für den Nichteintritt des tatbestandlichen Erfolges einzustehen.

aa) Beschützergarant

– Aus Gesetz
– Aus tatsächlicher sozialer Nähe- oder Gemeinschaftsbeziehung
– Aus natürlicher Verbundenheit, zB Verwandtschaft, wobei nach hM die bloße biologische Verwandtschaft nicht ausreicht, es muss ein tatsächliches Vertrauensverhältnis bestehen.
– Aus tatsächlicher Gewährübernahme

bb) Überwachergarant

– Aus Gesetz
– Aus Ingerenz = Verantwortlichkeit für Gefahren, die sich aus eigenem pflichtwidrigen Vorverhalten ergeben, das gefahrbegründend oder -erhöhend war.

f)  Entsprechungsklausel § 13 I 2. HS StGB

2. Subjektiver Tatbestand

a)  Vorsatz (dolus eventualis) bzgl. aller Merkmale des objektiven Tatbestands, insbesondere muss der Täter die tatsächlichen Umstände gekannt haben, die seine Garantenstellung begründen.

b)  Besondere subjektive Tatbestandsmerkmale

II. Rechtswidrigkeit

1. Allgemeine Rechtfertigungsgründe

2. Besondere rechtfertigende Pflichtenkollision: Der Täter kann von zwei gleichrangiger Handlungspflichten nur eine erfüllen.

III. Schuld

1. Schuldfähigkeit

2. Fehlen von Entschuldigungsgründen:
Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens als weiterer Entschuldigungsgrund (hM), Garant muss widerstreitende Interessen abwägen.

3. Ein Irrtum über die Pflicht, die sich aus der Garantenstellung ergibt, ist ein Irrtum i.S.d. § 17 StGB.

 
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Schema: Anfechtung, §§ 119 ff. BGB

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Schema: Anfechtung, §§ 119 ff. BGB

  • Gestaltungsrecht
  • Angefochten wird jeweils nur die eigene Willenserklärung, nicht der gesamte Vertrag.

 
I. Anwendbarkeit

– Grds. für alle Willenserklärungen anwendbar, für geschäftsähnliche Handlungen gelten die §§ 119 ff. BGB analog.

– Realakte sind nicht anfechtbar.

– Rechtsscheintatbestände sind nicht anfechtbar.

II. Zulässigkeit der Anfechtung
Anfechtung ist nicht zulässig, soweit gesetzliche Sonderregelungen bestehen, z.B.:

– im Falle des § 144 BGB;

– die §§ 434 ff. BGB schließen eine Anfechtung nach § 119 II BGB aus.

III. Voraussetzungen

1. Anfechtungserklärung (§ 143 I BGB)

– Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung.
– Jede Willensäußerung, die eindeutig erkennen lässt, dass das Geschäft wegen eines Willensmangels beseitigt werden soll (§§ 133, 157 BGB).
– Anfechtung ist Gestaltungsrecht und daher bedingungsfeindlich. Potestativbedingungen sind zulässig (str.).
– Teilanfechtung möglich, sofern das Rechtsgeschäft teilbar ist (§ 139 BGB).

2. Durch den Anfechtungsberechtigten

– Grds. derjenige, der die Erklärung abgegeben hat.
– Bei der Stellvertretung ist jeweils derjenige anfechtungsberechtigt, in dessen Person die Rechtsfolgen der Willenserklärung eintreten:

– grds. der Geschäftsherr, dabei ist § 166 BGB zu beachten.
– eine Ausnahme liegt beim Vertreter ohne Vertretungsmacht vor.

3. Gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner (§ 143 II-IV BGB)

4. Mit Anfechtungsgrund (§§ 119-123 BGB)

a) Inhaltsirrtum (§ 119 I Fall 1 BGB)

aa) Irrtum über Inhalt der Willenserklärung

bb) Bei der Abgabe

cc) Kausalität zwischen Irrtum und Willensabgabe

b) Erklärungsirrtum (§ 119 I Fall 2 BGB)

aa) Irrtum in der Erklärungshandlung (Versprechen, Verschreiben, Vergreifen)

bb) Bei der Abgabe

cc) Kausalität zwischen Irrtum und Willensabgabe

c) Eigenschaftsirrtum (§ 119 II BGB)

aa) Irrtum über Eigenschaft einer Person/ Sache

bb) Verkehrswesentlichkeit dieser Eigenschaft

cc) Kausalität zwischen Irrtum und Willensabgabe

d) Falsche Übermittlung ( § 120 BGB)

aa) Unrichtige Übermittlung einer Willenserklärung

bb) Durch die übermittelnde Person oder Einrichtung (Erklärungsbote)

cc) Unbewusst: Bei bewusst falscher Übermittlung haftet der Bote nach § 179 BGB.

dd) Kausalität zwischen Irrtum und Willensabgabe

e) Arglistige Täuschung

aa) Täuschung (§ 123 I Fall 1 BGB)
Jedes Verhalten, Tun oder Unterassen, das auf die Erregung, Bestärkung oder Unterhaltung eines Irrtums beim Erklärenden gerichtet ist.

bb) Arglist

cc) Irrtum

dd) Kausalität zwischen Täuschung und Willenserklärung

ee) Rechtswidrigkeit

ff) Kein Ausschluss: Täuschender darf kein Dritter i.S.d. §123 II BGB sein.

f) Widerrechtliche Drohung

aa)  Drohung
Das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Täter Einfluss zu haben vorgibt.

bb)  Widerrechtlichkeit (des Mittels, des Zwecks oder der Mittel-Zweck-Relation)

cc)  Kausalität zwischen Drohung und Willenserklärung

dd) Jedenfalls Vorsatz bzgl. Drohung und Kausalität, nach der Rspr. muss der Vorsatz sich auch auf die Widerrechtlichkeit beziehen.

5. Anfechtungsfrist

– § 121 BGB: Unverzüglich in den Fällen der §§ 119, 120 BGB.

– § 124 BGB: Innerhalb eines Jahres in den Fällen des § 123 BGB.

6. Rechtsfolge:

– § 142 I BGB: Ex tunc Nichtigkeit
; Ausnahmsweise ex nunc Wirkung im Arbeitsrecht bei in Vollzug gesetzten Arbeitsverträgen und im Gesellschaftsrecht.

– § 122 BGB: Anspruch des Erklärungsgegners auf Schadensersatz in den Fällen der §§ 119, 120 BGB. Daneben sind Ansprüche aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB denkbar (hM).

– In den Fällen des § 123 BGB können dem Anfechtenden nach den allgemeinen Regeln Schadensersatzansprüche zustehen, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.

– Rückabwicklung über §§ 812 ff. BGB, dabei ist umstritten, ob durch die Anfechtung der Rechtsgrund von Anfang an entfällt (§ 812 I 1 Fall 1 BGB) oder nachträglich wegfällt (§ 812 I 2 Fall 1 BGB).

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Schema: Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB und Art. 34 GG

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Amtshaftungsanspruch gem. § 839 BGB und Art. 34 GG

I. Rechtsgrundlage

  • Art. 34 GG und § 839 BGB bilden eine einheitliche Rechtsgrundlage.
  • Art. 839 BGB ist die anspruchsbegründende Norm.
  • Art. 34 GG erweitert den Kreis der Personen, deren Handlungen eine Haftung begründen können und leitet die Haftung auf den Staat über.

II. Anspruchsvoraussetzungen

1. In Ausübung eines öffentlichen Amtes handelnd
 – Es gilt der haftungsrechtliche Beamtenbegriff.
– Trotz Einschaltung Privater liegt öffentliches Handeln vor, bei:

– Beliehenen und unselbstständigen Verwaltungshelfern oder
– selbstständigen Verwaltungshelfern, sofern sie nur als Werkzeug der Behörde anzusehen sind (Werkzeugtheorie).

– Im Rahmen der Eingriffsverwaltung liegt regelmäßig öffentliches Handeln vor.
– Im Rahmen der Leistungsverwaltung ist das Vorliegen öffentlichen Handelns abhängig von der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses.
– Bei neutralen Handlungen sind Funktionszusammenhang und Zielsetzung maßgebend.
– „in Ausübung“ bedeutet nicht nur bei Gelegenheit, es ist also ein Funktionszusammenhang mit der Amtsausübung erforderlich.

2. Verletzung einer Amtspflicht

a) Amtspflichten:
– Pflicht zu rechtmäßigem Verwaltungshandeln
– Pflicht zur Vermeidung unerlaubter Handlungen
– Pflicht zur Erteilung richtiger und vollständiger Auskünfte
– Pflicht zu zügigem und konsequentem Verwaltungshandeln
– Ein Unterlassen kann nur eine Amtspflichtverletzung darstellen, wenn es eine konkrete Pflicht zum Tätigwerden der Behörde gibt.

b) Verletzung
Bei Tätigwerden aufgrund interner Dienstanweisung haftet der anweisende Amtsträger.

3. Drittbezogenheit der Amtspflicht

a) Drittwirkung (i.S.d. Schutznormtheorie)
– Die Amtspflicht darf nicht nur dem öffentlichen Interesse dienen.
– Keine Haftung für legislatives Unrecht, da der Normgeber beim Erlass einer Norm ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig wird (hM).

b) Persönlicher Schutzbereich
= Der Betroffene muss zum geschützten Personenkreis gehören.

c) Sachlicher Schutzbereich
= Der Schutz des betroffenen Interesses muss von der Drittwirkung erfasst sein.

4. Kausalität

5. Verschulden, § 276 BGB
– Maßstab ist ein durchschnittlich sorgfältiger Amtsträger, der den Anforderungen seines Amtes entspricht.
– Der Amtsträger muss ggf. Erkundigungen einholen.

III. Haftungsausschluss

1. § 839 I 2 BGB (Subsidiarität)
2. § 839 II BGB (Spruchrichterprivileg)
3. § 839 III BGB (Unterlassener Rechtsmittelgebrauch)

IV. Haftende Körperschaft – Anspruchsgegner
Anvertrauenstheorie: Es haftet diejenige Körperschaft, die dem Amtsträger die Aufgabe übertragen hat, bei deren Ausübung er seine Amtspflicht verletzt hat.
V. Rechtsfolge
– Ersatz des durch die Amtspflichtverletzung zurechenbar verursachten Schadens (§§ 249 ff. BGB) in Geld
– ggf. Anspruchsminderung bei Mitverschulden, § 254 BGB
VI. Keine Verjährung, §§ 195, 199 BGB
VII. Rechtsweg: Zivilrechtsweg, Art. 34 S. 3 GG
 
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Schema: Notwehr, § 32 StGB

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Notwehr, § 32 StGB

I. Objektives Rechtfertigungselement

1. Notwehrlage

a) Angriff
– Angriff ist jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Güter oder Interessen.

– Der Angriff kann auf den Verteidiger oder auf Dritte erfolgen. Dann liegt ein Fall der Nothilfe vor.

– Auch fahrlässiges Verhalten kann einen Angriff darstellen (hM).

– Ein Unterlassen ist nur dann ein Angriff, wenn es strafbar oder ordnungswidrig ist.

– Eine Bedrohung muss vom Angreifer nicht gewollt sein.

– Das Vorliegen eines Angriffs bestimmt sich nach objektiver ex ante Perspektive.

– Weder Scheingriffe noch die irrige Annahme eines Angriffs begründen eine Notwehrlage.

b) Gegenwärtigkeit des Angriffs
Der Angriff ist gegenwärtig, wenn er unmittelbar bevorsteht, bereits begonnen hat oder noch andauert.

c) Rechtswidrigkeit des Angriffs
– Der Angriff ist rechtswidrig, wenn der Betroffene ihn nicht dulden muss.
– Wenn der Angriff rechtmäßig ist (zB weil der Angreifer selbst gerechtfertigt handelt), kann § 34 StGB einschlägig sein.

2. Notwehrhandlung

a) Verteidigung nur gegen Rechtsgüter des Angreifers

b) Objektive Erforderlichkeit

–  Erforderlich ist diejenige Verteidigungshandlung, die geeignet ist, den Angriff (sofort und endgültig) abzuwehren und dabei unter mehreren gleich wirksamen Verteidigungsalternativen das relativ mildeste Mittel darstellt.

– Bestimmt sich nach objektiver ex ante Sicht.

– Die Erforderlichkeit richtet sich nach der Angriffsintensität.

aa) Eignung, den Angriff sofort zu beenden oder so abzuschwächen, dass eine Flucht möglich ist

bb) Einsatz des mildesten, effektivsten Mittels
– Es muss nur unter mehreren gleich effektiven Mitteln das mildeste gewählt werden.
– (P) Einsatz lebensgefährlicher Waffen: Vorherige Androhung und
dann erst weniger verletzungsintensiver Einsatz.

3. Normative Gebotenheit (Einschränkungen – Fallgruppen)

a) Absichtsprovokation (Missbrauch des Notwehrrechts)
Liegt vor, wenn der Angegriffene die Notwehrlage bewusst herbeiführt.

b) Krasses Missverhältnis zwischen Erhaltungsgut und Eingriffsgut (z.B.
Rollstuhlfahrer schießt auf Apfeldieb mit Schrotflinte)

c) Angriffe schuldlos Handelnder

d) Sonstiges sozialethisch zu beanstandendes Vorverhalten

e) Bagatellangriffe
: Hier ist nur proportionale Verteidigung zulässig.

f) Angriff durch eine Person, zu der der Angegriffene eine enge persönliche Beziehung hat

Wenn eine Einschränkung des Notwehrrechts vorliegt, ist nach hM nur abgestufte Verteidigung zulässig:
1. Stufe: Ausweichen
2. Stufe: Schutzwehr (Passive Verteidigung)
3. Stufe: Trutzwehr (Volles Notwehrrecht)

II. Subjektives Rechtfertigungselement
– Zumindest Kenntnis der Notwehrlage erforderlich.
– Nach Auffassung der Rechtsprechung ist zudem ein zielgerichteter Wille, den Angriff abzuwehren erforderlich.
– Wenn das subjektive Rechtfertigungselement fehlt, kommt nach hM Bestrafung aus Versuch in Betracht.
 
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Schema: Die AGB-Kontrolle, §§ 305 ff. BGB

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Schema: AGB-Kontrolle, §§ 305 ff. BGB

I. Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB

1. Zeitlicher Anwendungsbereich: Art. 229 § 5 EGBGB

2. Sachlicher Anwendungsbereich: 

– Grds.sind die Vorschriften auf alle Arten von Verträgen anwendbar.

– Gem. § 310 IV BGB sind die §§ 305 ff. BGB nicht anwendbar bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts, auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen.

– Gem. § 310 IV 2 BGB  sind die §§ 305 ff. BGB zwar auf Arbeitsverträge anwendbar, jedoch sind die dort geltenden Besonderheiten zu berücksichtigen.

– Gem. § 306a BGB finden die §§ 305 ff. BGB auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltung umgangen werden.

3. Persönlicher Anwendungsbereich:

– Grds. gelten die §§ 305ff. BGB gegenüber Jedermann.

– § 310 I, II BGB schränkt die Anwendbarkeit teilweise ein.

– Für Verbraucherverträge trifft § 310 III BGB besondere Regelungen.

II. Vorliegen von AGB (§ 305 I BGB)

1. Vertragsbedingungen
Dies sind alle Regelungen, die den Vertragsinhalt gestalten.

2. Vorformuliert
Vorformuliert sind die Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfacher Verwendung in irgendeiner Art aufgezeichnet oder gespeichert sind.

3. Für eine Vielzahl von Verträgen

– Entscheidend ist die Absicht des Verwenders, die Vertragsbedingungen mindestens drei Mal zu gebrauchen.

– Ausreichend ist jedoch schon der einmalige Gebrauch, solange die Absicht besteht, die Bedingungen häufiger zu verwenden.

– Gem. § 310 III Nr. 2 BGB genügt bei Verbraucherverträgen auch eine nur einmalige Verwendungsabsicht.

4. Einseitig vom Verwender gestellt

– Eine Partei schlägt die Bedingung vor, die in den Vertrag einbezogen werden sollen.

– Bei Verbraucherverträgen gelten die Vertragsbedingungen gem. § 310 III Nr. 1 BGB grds. als vom Unternehmer gestellt.

– Es darf kein Aushandeln im Sinne von § 305 I 3 BGB vorliegen.

III. Einbeziehungskontrolle, § 305 II, III, 305a, 305c BGB

IV.  Auslegung der AGB

V. Inhaltskontrolle

1. Kontrollfähigkeit, § 307 III BGB

– Klauseln, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholen, sind nicht kontrollfähig.

– Nicht dispositives Recht kann niemals durch AGB abbedungen werden, hier bedarf es keiner Inhaltskontrolle, es gilt das Gesetz.

2. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309 BGB)

3. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit (§ 308 BGB)

4. Generalklausel (§ 307 BGB)

 
Rechtsfolgen:

  • § 306 I BGB: Der Vertrag bleibt im Übrigen wirksam.
  • § 306 II BGB: Soweit eine Klausel unwirksam oder gar nicht erst Vertragsbestandteil geworden ist, findet dispositives Recht Anwendung.
  • Sofern eine Klausel teilbar ist, bleibt der abtrennbare Teil wirksam, sofern er nicht selbst gegen die §§ 305 ff. verstößt.
  • Es findet keine geltungserhaltende Reduktion statt.
  • § 306 III BGB: Ausnahmsweise ist Gesamtncihtigkeit anzunehmen, wenn das Festhalten am Vertrag für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte darstellen würde.

 
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Schema: Die Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO

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Schema: Die Anfechtungsklage, § 42 I Fall 1 VwGO

A. Zulässigkeit der Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO

1. Bindende Verweisung durch ein anderes Gericht, § 17a II 3 GVG

2. Aufdrängende Sonderzuweisung zum Verwaltungsgericht

Ergibt sich ggf. aus spezialgesetzlichen Regelungen.

3. Generalklausel, § 40 I 1 VwGO

a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

– Jedenfalls (+), wenn die streitentscheidende Norm dem öffentlichen Recht angehört.

– Nach der modifizierten Subjektstheorie (hM) ist eine Norm öffentlich-rechtlich, wenn sie ausschließlich einen Hoheitsträger gerade in seiner Funktion als Träger öffentlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet. Eine Norm ist dagegen privatrechtlich, wenn sie „jedermann“ berechtigt oder verpflichtet.

– Streitentscheidende Norm ist die Anspruchsgrundlage bzw. Ermächtigungsgrundlage

b) Nichtverfassungsrechtlicher Art
Stichwort: Keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit

4. Keine abdrängende Sonderzuweisung

II. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage, § 42 I 1. Fall VwGO

Anfechtungsklage statthaft, wenn Aufhebung eines (belastenden) VA begehrt wird.

1. Vorliegen eines VA

2. Keine Erledigung des VA

3. Wichtige Sonderfälle:

– Isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen
– Isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids

III. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen

1. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
Geltendmachung der Verletzung eines subjektiven (Abwehr-)Rechts

– Es muss jedenfalls die Möglichkeit bestehen, dass der Kläger in einem subjektiven Recht verletzt ist. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn von vornherein offensichtlich das behauptete Recht nicht besteht bzw. nicht dem Kläger zusteht.

– Wenn der Kläger Adressat eines ihn belastenden VAs ist, besteht jedenfalls die Möglichkeit, dass er in seinem Grundrecht aus Art. 2 I GG verletzt ist. Speziellere Freiheitsrecht sind jedoch immer vorrangig.

2. Ggf. Durchführung des Vorverfahrens, §§ 68 ff. VwGO

– Grds. erforderlich vor Erhebung der Anfechtungsklage, § 68 I 1 VwGO
– Ausnahmsweise entbehrlich, § 68 I 2 Nr. 1, 2 VwGO, § 75 VwGO

3. Klagefrist, §§ 74 I, 58 II VwGO

– Grds. gilt die Klagefrist des § 74 I VwGO
– Fristberechnung nach § 57 II VwGO, § 222 ZPO, §§ 187ff. BGB
– Bei fehlender oder fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung gilt Ausschlussfrist des § 58 II VwGO

4. Richtiger Beklagter, § 78 VwGO

IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

B. Begründetheit
(+), soweit der angegriffene VA rechtswidrig und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist, § 113 I 1 VwGO.

I. VA rechtswidrig

1. EGL

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a)  Zuständigkeit (sachlich, instanziell, örtlich)
b)  Verfahren (insbesondere Anhörung, § 28 VwVfG)
c)  Form (§§ 37, 39 VwVfG)

3. Materielle Rechtmäßigkeit


a)  Voraussetzungen der EGL

b)  Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen

c)  Rechtsfolge:

– Bei gebundenen Entscheidungen: Ist die vorgesehene Rechtsfolge angeordnet worden?
– Bei Ermessensentscheidungen: Liegen Ermessenfehler vor?

II. Rechtsverletzung beim Kläger

–  Beim Adressaten: Spezielle Grundrechte oder zumindest Art. 2 I GG
–  Beim Dritten: Verstoß gegen drittschützende Norm oder Grundrecht

III. Aufhebungsanspruch nicht ausgeschlossen

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Schema: Die mittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB)

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Mittelbare Täterschaft – § 25 I Alt. 2 StGB

A. Strafbarkeit des Tatnächsten (Vordermann) als Täter:
Es muss eine vollständige Prüfung erfolgen. Ergebnis der Prüfung ist:

  • Feststellung eines „deliktischen Minus“, d.h., in der Person des Vordermanns muss ein Strafbarkeitsmangel vorliegen.
  • Das „deliktische Minus“ kann vorliegen, weil der Vordermann:

– Objektiv nicht tatbestandsmäßig handelt
z.B. wenn die Tat für den Vordermann straflos ist.

– Subjektiv nicht tatbestandsmäßig handelt
z.B. wenn der Vordermann sich in einem Tatbestandsirrtum befindet.

– Gerechtfertigt handelt

– Schuldlos handelt

  • Ausnahmsweise handelt der Vordermann voll deliktisch, wenn die Fallgruppe des  „Täters hinter dem Täter“ einschlägig ist.

B. Strafbarkeit des Hintermanns als mittelbarer Täter (§ 25 I Alt. 2 StGB)
Beachte: Bei eigenhändigen Delikten scheidet mittelbare Täterschaft von vornherein aus. Hier ist gar nicht erst in die Prüfung einzusteigen.

I. Tatbestandsmäßigkeit 

1. Objektiver Tatbestand

a) Erbringen zumindest eines objektiven Verursachungsbeitrags durch den Hintermann

b) Zurechnung der Tatbestandsverwirklichung durch den Vordermann

– idR (+), wenn der Hintermann gerade das „deliktische Minus“ des Vordermanns ausnutzt.

– i.Ü. str.:

– Materiell-objektive Theorie: Der Hintermann muss Tatherrschaft inne haben. Diese liegt vor, wenn er den Strafbarkeitsmangel des Vordermanns dergestalt ausnutzt, dass er das Geschehen durch seine eigene Überlegenheit steuert, der Hintermann also letztlich über das „Ob“ und „Wie“ der Tat entscheidet.

– Subjektive Theorie: Der Hintermann muss Täterwillen haben und die Tat als eigene wollen. Der Täterwille wird durch das Vorliegen der Tatherrschaft indiziert.

– Problematische Fallgruppen:

– Der Vordermann handelt zwar vorsätzlich, aber ihm fehlt eine besondere deliktsspezifische Absicht (sog. absichtslos-doloses Werkzeug). Hier genügt für die Begehung als mittelbarer Täter, dass der Hintermann dem Vordermann insofern überlegen ist, als nur er die erforderliche Absicht besitzt (sog. normative Tatherrschaft, str.).

– Täter hinter dem Täter: Der Vordermann handelt ausnahmsweise voll deliktisch, jedoch liegt die Steuerung der Tat beim Hintermann. Der Einfluss des Hintermannes ist so stark, dass er als mittelbarer Täter anzusehen ist (str.).

– Veranlassung des Vordermanns zur straflosen Selbstschädigung. Unter welchen Voraussetzungen der Hintermann als mittelbarer Täter anzusehen ist, ist umstritten.

c ) Vorliegen weiterer Merkmale des jeweiligen Delikts beim Hintermann (zB Täterqualifikationen)

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz bzgl. aller Merkmale des objektiven Tatbestands
b) Sonstige subjektive Merkmale des jeweiligen Delikts

II. Rechtswidrigkeit 
III. Schuld
 
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Schema: Die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Klage

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Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der zivilrechtlichen Klage 

I. Echte Prozessvoraussetzungen

1. Deutsche Gerichtsbarkeit, §§ 18-29 GVG

2. Wirksame Klageeinreichung (= keine schweren Einreichungsmängel), insbesondere müssen die Parteien so genau bezeichnet sein, dass eine Klagezustellung möglich ist.

II. Sachurteilsvoraussetzungen
Prüfung von Amts wegen (§§ 56 I, 139 III ZPO).

1. Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung, § 253 ZPO
Der notwendige Inhalt der Klageschrift ergibt sich aus § 253 II ZPO.

2. Parteifähigkeit der Parteien, § 50 ZPO 

– Formeller Parteibegriff: Der in der Klageschrift bezeichnete Kläger/Beklagte ist Partei.

– Parteifähigkeit knüpft an die Rechtsfähigkeit der Parteien an.

3. Prozessfähigkeit der Parteien, §§ 51, 52 ZPO 

– Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, einen Prozess selbst oder durch einen selbst bestellten Vertreter wirksam führen zu können.

– Knüpft an die Geschäftsfähigkeit der Parteien an, u.U. ist auch nur eine partielle Geschäftsfähigkeit möglich, vgl. §§ 112, 113 BGB.

4. Prozessführungsbefugnis, § 51 I ZPO 

– Befugnis, einen Prozess im eigenen Namen zu führen

   oder

– Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen im Wege der Prozessstandschaft.

5. Zuständigkeit

a) Zivilrechtsweg, §§ 13, 17 GVG
Nicht zu prüfen, wenn eine Verweisung an das Zivilgericht gem. § 17a GVG vorliegt.

b) Sachlich, §§ 23, 71 GVG

c) Örtlich, §§ 12ff. ZPO (beachte ggf. weitere Regelungen außerhalb der ZPO, z.B. § 61 III GmbHG).

– Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen des §§ 38, 40 ZPO möglich.

– Rügelose Einlassung möglich, sofern kein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist, §§ 39, 40 II ZPO. (Beachte: Beim Amtsgericht nur nach richterlichem Hinweis, § 504 ZPO).

– Bei sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit Verweisung an das zuständige Gerichte nur auf Antrag des Klägers, § 281 ZPO.

6. Streitgegenstandsbezogene Sachurteilsvoraussetzungen

a) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
(-), wenn Klageziel einfacher und preiswerter erreichbar.

b) Keine anderweitige Rechtshängigkeit, § 261 III Nr. 1 ZPO

c) Keine rechtskräftige Entscheidung über Streitgegenstand

d) Prozessuale Klagbarkeit des Anspruchs
(-) zB bei § 1297 BGB

e) Ggf. besondere Sachurteilsvoraussetzungen für die jeweilige Klageart

f) Ggf. Sonstige Besonderheiten (zB Klagerücknahme, § 269 ZPO oder Klageänderung, § 263 ZPO)

III. Prozesshindernisse

Berücksichtigung nur bei Rüge durch eine Partei, nicht von Amts wegen.

1. Einrede des Schiedsvertrages, § 1032 ZPO

2. Mangelnde Kostenerstattung bei vorheriger Klagerücknahme, § 269 VI ZPO

3. Kostengefährdung bei Nicht-EU Ausländern, §§ 110-113 ZPO

Folgen der Nichterfüllung einer Zulässigkeitsvoraussetzung

Folgen des Fehlens einer echten Prozessvoraussetzung:

  • Keine Klagezustellung, keine Anberaumung eines mündlichen Termins.
  • Erneute Klageerhebung unter Vermeidung des Mangels möglich.
    (Es ergeht kein Sachurteil, daher besteht keine entgegenstehende Rechtskraft).

Folgen des Fehlen einer Sachurteilsvoraussetzung:

  • Zunächst Entstehen eines Prozessrechtsverhältnisses.
  • Sofern nur die Rechtswegzuständigkeit fehlt, Verweisung von Amts wegen an das zuständige Gericht, § 17a II GVG.
  • i.Ü.: Abweisung der Klage durch Prozessurteil, d.h. keine Sachentscheidung, sofern die fehlende Voraussetzung nicht bis spätestens zur letzten mündlichen Verhandlung erfüllt ist.
  • Erneute Klageerhebung unter Vermeidung der prozessualen Mängel möglich.

Folgen des Bestehens eines Prozesshindernisses:

  • Abweisung der Klage als unzulässig, soweit keine Abhilfe geschaffen wird (Ausnahme: § 113 ZPO).
  • Erneute Klageerhebung möglich.

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Schema: Der Antrag nach §§ 80 Abs. 5 S. 1, 80a VwGO

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Antrag auf Anordnung/Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung, § 80 V 1 VwGO, § 80a VwGO

A. Sachentscheidungsvoraussetzungen

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, § 40 I 1 VwGO

II. Statthafte Antragsart

1. Antragsbegehren des Antragstellers, § 88 VwGO analog: Antragsteller muss die Suspendierung eines VA begehren

2. Statthafter Antrag

a)  Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 V 1 Alt. 1 VwGO) in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1-3 VwGO oder

b)  Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 V 1 Alt. 2 VwGO) in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO oder

c)  Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung eines VA mit Drittwirkung durch den Begünstigten (§ 80a III 1, I Nr. 1 VwGO), falls der Nachbarrechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat oder

d)  Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung eines VA mit Drittwirkung durch den Nachbarn (§ 80a III 1, I Nr. 2 VwGO), falls der Nachbarrechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung (klassisch: § 212a I BauGB) oder

e)  Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung eines VA mit Drittwirkung des begünstigten Dritten (§ 80a III 1, II VwGO, falls der Rechtsbehelf des belasteten Adressaten aufschiebende Wirkung hat) oder

f)  Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung, § 80 V VwGO analog

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
Antragsteller muss die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte geltend machen.

IV. Antragsgegner, § 78 VwGO analog

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

1. Erforderlichkeit eines vorherigen Rechtsbehelfes [(-), Wortlaut]

2.Vorheriger Antrag an die Behörde auf Aussetzung der Vollziehung [§ 80 IV VwGO, nur im Rahmen des § 80 VI iVm § 80 II 1 Nr. 1 VwGO erforderlich]

3.Rechtsbehelf in der Hauptsache nicht offensichtlich unzulässig (Frist)

B. Begründetheit

I. Nur bei Antrag nach § 80 V 1 Alt. 2  VwGO und § 80a III 1, I Nr. 2 VwGO: Formell ordnungsgemäße Anordnung der sofortigen Vollziehung

1. Zuständigkeit, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO

2. Verfahren [Str.: § 28 VwVfG]

3. Form: Schriftform und Begründung, § 80 III 1 VwGO

II. Interessenabwägung
Antrag begründet, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt

1. Erfolgsaussichten in der Hauptsache

a) „Ernstliche Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit des VA (in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1-3, 2 VwGO) oder offensichtliche Rechtswidrigkeit des VA (im Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO):  Antrag begründet

b) Offensichtliche Rechtmäßigkeit des VA

– Antrag i.d.R. unbegründet in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1-3, 2 VwGO (gesetzliche Wertung: Vorrang des Vollzugsinteresses, Ausnahme: Unbillige Härte)

– Im Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO: Str. ob zusätzlich Interessenabwägung erforderlich

2. Bei offenen Erfolgsaussichten

– Antrag i.d.R. unbegründet in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1-3, 2 VwGO (gesetzliche Wertung: Vorrang des Vollzugsinteresses)

– Im Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO: umfassende Abwägung der beteiligten Interessen

 
Das Schema ist entnommen von myjurazone.de.
Vertiefte Erörterungen zum Antrag nach § 80 V VwGO könnt ihr hier finden.

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Dr. Stephan Pötters

BGH: Zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses, wenn der Mieter die Vermieterin aus dem Haus trägt

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Mietrecht ist – vor allem im 2. Staatsexamen – ein echter Klausur-Dauerbrenner. Dies liegt vor allem an der hohen Fallzahl; die Praxis liefert immer wieder „Material“ für die Examensprüfungen. Überwiegend geht es dabei um rechtliche Konflikte bei Wohnraummietverhältnissen.
Eine aktuelle und recht skurrile Entscheidung des BGH (Urteil vom 4.6.2014 – VIII ZR 289/13) soll zum Anlass genommen werden, grundlegendes Wissen zur Kündigung von Wohnraummietverhältnissen zu wiederholen. Dem Fall lag der folgende Sachverhalt zugrunde (nach BGH-Pressemitteilung Nr. 90/2014):
Sachverhalt

Der Beklagte ist seit Juli 2006 Mieter eines Hauses der Klägerin. Am 16. August 2012 suchte die Klägerin den Beklagten vereinbarungsgemäß auf, um zwischenzeitlich installierte Rauchmelder in Augenschein zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit versuchte die Klägerin, das gesamte Haus zu inspizieren und gegen den Willen des Beklagten auch Zimmer zu betreten, die nicht mit Rauchmeldern versehen waren. Sie öffnete dabei ein Fenster und nahm Gegenstände von der Fensterbank. Der Aufforderung des Beklagten, das Haus zu verlassen, kam die Klägerin nicht nach. Daraufhin umfasste der Beklagte die Klägerin mit den Armen und trug sie aus dem Haus. Wegen dieses Vorfalls erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 29. August 2012 die fristlose und hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses.

Ist die Kündigung wirksam?

Systematik des Mietrechts

Eine fristlose Kündigung ist gem. § 543 Abs. 1 BGB nur möglich, wenn ein „wichtiger Grund“ für die Auflösung des Mietverhältnisses vorliegt. Dies ist keine Besonderheit, sondern bei der außerordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnisses vielmehr die Regel. Die Vorschriften zur Kündigung im Mietverhältnis gehen insofern als spezielle Regeln der allgemeinen Vorschrift des § 314 BGB vor. Bei Wohnraummietverhältnissen sind neben § 543 BGB auch noch die Vorgaben der §§ 568 ff. BGB zu beachten. Diese auf den ersten Blick verwirrende Systematik macht das Wohnraummietrecht als Prüfungsstoff im Examen so beliebt, denn hier kann der Prüfer Systemverständnis zeigen. Die AT/BT-Regelungstechnik wird im Wohnraummietrecht in einer dreifachen Schachtelung verwendet. Neben den allgemeinen Mietrechtsvorschriften in §§ 535 – 548 BGB gibt es einen AT für Mietverhältnisse über Wohnraum (§§ 549 – 555 BGB) und dann nochmal einen AT für die Beendigung von Wohnraummietverhältnissen (§§ 568 – 576b BGB).

Auch für eine ordentliche Kündigung sind gleich mehrere Vorschriften relevant, jedoch muss hier „nur“ auf zwei Ebenen der AT/BT-Systematik zurückgegriffen werden. Ausgangspunkt ist § 573 Abs. 1  BGB, wonach die Kündigung durch den Vermieter (!) nur bei einem „berechtigten Interesse“ zulässig ist. Im allgemeinen Mietrecht (§§ 535 ff. BGB) ist eine ordentliche Kündigung hingegen gerade ohne Grund möglich. 

Lösung des BGH

Der  für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass die von der Klägerin erklärte Kündigung weder als fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 1 BGB) noch als ordentliche Kündigung (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB) wirksam ist. Nach beiden Vorschriften muss – wenn auch in unterschiedlich starker Form – ein Kündigungsgrund gegeben sein. Insofern kam vorliegend nur eine (Neben-) Pflichtverletzung durch den Mieter durch das Heraustragen (Beeinträchtigung von Freiheit und ggf. körperlicher Integrität der Vermieterin) in Betracht. Dies lehnte der BGH zu Recht ab.

Die Parteien hatten verabredet, dass die Klägerin (lediglich) die Räume mit den angebrachten Rauchmeldern in Augenschein nehmen sollte. Zu einer weiteren eigenmächtigen Besichtigung sei die Klägerin daher nicht berechtigt gewesen. Dem ist zuzustimmen: Hausrechtsinhaber ist in erster Linie der Mieter. Er ist auch gegenüber dem Vermieter nach Art. 13 GG geschützt. Indem hier die Vermieterin gegen den Willen des Beklagten versuchte, die Zimmer des Hauses zu kontrollieren, und seiner Aufforderung, das Haus zu verlassen, nicht nachkam, hat sie also das Hausrecht des Beklagten verletzt. Nach Ansicht des BGH trage sie deshalb zumindest eine Mitschuld an dem nachfolgenden Geschehen. Angesichts der Gesamtumstände, insbesondere des vorangegangenen pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin, stelle das mit der Kündigung beanstandete Verhalten des Beklagten – selbst wenn er damit die Grenzen erlaubter Notwehr (geringfügig) überschritten haben sollte – jedenfalls keine derart gravierende Pflichtverletzung dar, dass der Klägerin deshalb die weitere Fortsetzung des Mietverhältnis nicht zugemutet werden könne (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch von einer Vertragsverletzung von einem Gewicht, das ein „berechtigtes Interesse“ der Klägerin an der Beendigung des Mietvertrags rechtfertigt (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB), könne unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden.

Schema: Fristlose Kündigung von Wohnraummietverhältnissen

Gedanklich sollte bei einer fristlosen Kündigung zumindest das nachfolgende Schema durchgegangen werden. Je nach Kündigungsgrund (insb. bei Zahlungsverzug des Mieters) treten weitere Voraussetzungen hinzu.

1. Mietvertrag (§ 535 BGB)

2. Form: schriftlich gem. § 568 Abs. 1 BGB unter Angabe

a) des Kündigungsgrundes gem. § 569 Abs. 4 BGB und
b) Hinweis auf Widerspruchsmöglichkeit gem. §§ 568 Abs. 2, 574 ff. BGB

3. Wichtiger Grund i.S.v. § 543 Abs. 1 BGB

a) allgemeine Definition in § 543 Abs. 1 S. 2 BGB
b) konkretisierende Beispiele in § 543 Abs. 2 BGB
c) bei Wohnraum zusätzlich § 569 BGB

4. Bei Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag idR erst Abmahnung, § 543 Abs. 3 BGB

5. Bei Kündigung durch Mieter: Kein Ausschluss nach § 543 Abs. 4 BGB

6. Bei Kündigung des Vermieters: Kein Widerspruch des Mieters gem. § 574 ff. BGB

 

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Zaid Mansour

Schemata zur Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG

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Die Berufsfreiheit stellt eines der klausurträchtigsten Wirtschaftsgrundrechte dar und ist daher regelmäßig Gegenstand von öffentlich-rechtlichen Examens- und Übungsklausuren. Die folgende Darstellung soll einen Überblick über die Grundrechtsprüfung von Art. 12 I GG und den damit zusammenhängenden wesentlichen Problempunkten verschaffen.
A. Schutzbereich
I. Personeller Schutzbereich
1. Natürliche Personen

  • Art. 12 I GG ist ein sog. Deutschengrundrecht. Geschützt sind also zunächst alle Deutschen i.S.d Art. 116 GG.
  • Problem: Können sich EU-Ausländer auf Art. 12 I GG berufen?

E. A.: Art. 12 I GG gilt nur für Deutsche. Für EU-Ausländer bleibt es beim Schutz aus Art. 2 I GG (Wortlautargument). Einige Literaten plädieren hierbei allerdings für eine Anhebung des Schutzniveaus von Art. 2 I GG, so dass im Ergebnis die Grundrechtsdogmatik des Art. 12 I GG zur Anwendung kommt.
A. A.: Alle EU-Ausländer sind Deutsche i.S.d Grundgesetzes. Begründet wird dies mit dem unionsrechtlichen allgemeinen Diskriminierungsverbot.
Vermittelnde Ansicht: EU-Ausländer können sich auf Deutschengrundrechte berufen, wenn und soweit das Gemeinschaftsrecht die Gleichbehandlung mit Deutschen im konkreten Fall gebietet, was insbesondere im Rahmen der Ausübung von Grundfreiheiten der Fall ist (Inländergleichbehandlungsgebot im Rahmen der Grundfreiheiten).
2. Juristische Personen

  • Juristische Personen sind grundrechtsberechtigt, wenn die jeweilige Tätigkeit nach Art und Wesen ebenso von natürlichen Personen ausgeübt werden kann (vgl. Art. 19 III GG; BVerfGE 21, 262, 266; Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 10).

II. Sachlicher Schutzbereich
1. Berufsbegriff

  • Obwohl der Wortlaut des Art. 12 I GG Gegenteiliges andeutet, handelt es sich um ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit. Die in Art. 12 I GG bezeichneten Stadien eines Berufsweges sind keiner strikten Trennung zugänglich. So beginnt die Berufsausübung schon mit der Wahl des Berufes und durch die Berufsausübung wird die Berufswahl immer wieder aufs Neue bestätigt (Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 879- 881).
  • Definition des Berufsbegriffs: Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient (BVerfGE 78, 179, 193).
  • Die Erwerbsabsicht muss den Zweck der Tätigkeit prägen (so etwa bei Nebenberufen, nicht hingegen bei der Ausübung ehrenamtlicher Tätigkeiten). Eine erfolgreiche Mehrung des Vermögens wird nicht vorausgesetzt.
  • Dauerhaftigkeit liegt vor, wenn sich die Tätigkeit nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft, sondern auf Nachhaltigkeit angelegt ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Tätigkeit in selbstständiger oder nichtselbstständiger Weise ausgeübt wird (vgl. BVerfGE 97, 228, 253).
  • Zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienen solche Tätigkeiten nicht, die nichts zum Lebensunterhalt beitragen. Geschützt sind also auch wenig ertragreiche Tätigkeiten, die für sich genommen kein Auskommen sichern. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit zumindest zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage beiträgt (Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 4 f.).

Sonderprobleme:

  • Sind auch unerlaubte Tätigkeiten geschützt?

Rspr.: Nur erlaubte Tätigkeiten sind vom Schutzbereich der Berufsfreiheit erfasst. Gesetzlich unerlaubte bzw. verbotene Tätigkeiten unterfallen nicht dem Schutzbereich von Art. 12 I GG (BVerfGE 7, 377, 397).
Kritik: Der Staat könne so durch gesetzgeberische Aktivität selbst bestimmen, welche Tätigkeiten von Art. 12 I GG geschützt sein sollen und welche nicht. Eine solche Schutzbereichsdisponibilität des Gesetzgebers ist vom Grundgesetz nicht gewollt, da sie zu Freiheitsbeschränkungen führen kann. Dem wird entgegengehalten, dass es absurd wäre, Handlungen, die per se darauf abzielen Schutzgüter anderer zu verletzen (also solche die ihrem Wesen nach als Verbot anzusehen sind), durch Art. 12 I GG zu schützen. Jedenfalls dürften offensichtlich sozialschädliche Tätigkeiten nicht vom Schutzbereich der Berufsfreiheit erfasst werden. Im Einzelfall könnte es allerdings äußerst schwierig sein zu bestimmen, was sozialschädlich ist. Aufgrund dieser Unbestimmtheit des Kriteriums der Sozialschädlichkeit, die im engen Zusammenhang zu ethisch-moralischen Wertvorstellungen des Einzelnen steht, ist es empfehlenswert der wohl h.L zu folgen und auch unerlaubte Tätigkeiten in den Schutzbereich der Berufsfreiheit miteinzubeziehen. Etwaige Beeinträchtigungen Dritter sind dann auf Rechtfertigungsebene im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 350).

E.A.: Öffentliche Ämter sind keine Berufe i.S.d Art. 12 I GG (Dreier/Wieland, GG, Band 1, Art. 12 Rn. 58). Insoweit werde Art. 12 GG durch Art. 33 GG verdrängt. Die Berufsfreiheit ermächtige nicht zur Erfüllung von Aufgaben, die der Staat ansichgezogen hat und durch seine Einrichtungen wahrnimmt. Öffentliche Ämter sind danach Teil der Staatsorganisation und als solche nicht Gegenstand bürgerlicher Freiheiten.
A. A.: Im Hinblick auf die jeder Berufstätigkeit innewohnenden Komponente der Persönlichkeitsentfaltung gilt die Berufsfreiheit grundsätzlich auch für die Inhaber öffentlicher Ämter, wobei Art. 12 I i.V.m Art. 33 GG zu prüfen sei (vgl. Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 348). Entscheidendes Ausschlusskriterium ist, ob und inwieweit die Tätigkeit hoheitlichen Charakter aufweist und somit Privaten die Ausübung entzogen ist.
2. Gewährleistungsinhalte

  • Art. 12 I GG schützt sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung (einschließlich der Wahl des Ausbildungsplatzes sowie die Wahl der Arbeitsstätte). Der Schutz der Berufsausübung umfasst im Wesentlichen Form, Mittel, Inhalt und Umfang der beruflichen Tätigkeit.
  • Die Berufsfreiheit soll die Teilhabe am Wettbewerb gewährleisten. Sie schützt nicht vor Konkurrenz durch Private oder der öffentlichen Hand. Erst wenn eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand dem Einzelnen die Ausübung seiner Tätigkeit unmöglich macht bzw. wenn die öffentliche Hand in einem bestimmten Bereich eine Monopolstellung einnimmt oder sich unangemessene Wettbewerbsvorteile verschafft, kann sich der Einzelne auf den Schutz der Berufsfreiheit berufen.
  • Es besteht kein Leistungsrecht des Bürgers auf Arbeit.
  • Die Berufsfreiheit schützt auf negativer Ebene auch die Freiheit keinen Beruf zu ergreifen oder auszuüben. Niemand darf zur Arbeit gezwungen werden (teilweise wird sogar die Ansicht vertreten, die Freiheit von Arbeitszwang als selbstständiges Grundrecht aufzufassen).
  • Art. 12 I GG schützt den Erwerb.

 B. Eingriff in den Schutzbereich

  • Neben klassischen Eingriffen in die Berufsfreiheit kommen auch lediglich mittelbare Eingriffe in den Schutzbereich in Betracht. Der Eingriff muss nach Lesart des BVerfG eine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweisen (BVerfGE 97, 228, 254). Eine objektiv berufsregelnde Tendenz liegt vor, wenn die staatliche Maßnahme zur Änderung der Rahmenbedingungen einer beruflichen Tätigkeit führt und ein enger Zusammenhang zur Ausübung des jeweiligen Berufs besteht.

Hinsichtlich des Prüfungsaufbaus bietet es sich an bereits im Rahmen der Eingriffsprüfung die drei unterschiedlichen Eingriffsarten i.S.d. Drei-Stufen Theorie darzustellen und festzustellen, um welche dieser Eingriffsarten es sich im konkreten Fall handelt. Ebenso vertretbar ist es allerdings die Drei-Stufen Theorie vollständig im Bereich der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zu verorten.

  • Nach der Drei-Stufen Theorie unterscheidet man zunächst zwischen drei Arten von Eingriffstypen:
  • Objektive Zulassungsschranken sind solche Regelungen, die für die Wahl eines Berufes die Erfüllung objektiver, dem Einfluss des Berufswilligen entzogener und von seiner Qualifikation unabhängiger Kriterien voraussetzen (bspw. Bedürfnisklauseln).
  • Subjektive Zulassungsvoraussetzungen knüpfen die Berufswahl hingegen an persönliche Eigenschaften, Fähigkeiten, Kenntnisse, Erfahrungen, erworbene Abschlüsse und/oder erbrachte Leistungen. Vereinfacht gesprochen handelt es sich dabei um Berufswahlkriterien, die in der Person des Berufswilligen selbst liegen.
  • Berufsausübungsregelungen sind Bedingungen und Modalitäten, unter denen bzw. in denen sich die berufliche Tätigkeit vollzieht (bspw. Aufenthalts- und Anmeldepflichten, Vergütungsbestimmungen, Werbebestimmungen, Ladenöffnungszeiten).

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
 I. Gesetzesvorbehalt
Da Berufswahl und Berufsausübung einen einheitlichen Schutzbereich bilden, bezieht sich auch der in Art. 12 I 2 GG normierte einfache Gesetzesvorbehalt auf das gesamte Grundrecht (BVerfGE 7, 377, 402). Beachte: Standesrechtliche Richtlinien sind keine Gesetze!
II. Formelle Rechtfertigung
Hierbei ist zu untersuchen, ob das formelle Gesetz in formell verfassungsmäßiger Weise zustande gekommen ist. Wurden Kompetenz und Verfahren, wie sie vom GG in den Artikeln 70 ff. vorgegeben sind, eingehalten? Beachte: Das Zitiergebot gilt hier nicht.
III. Materielle Rechtfertigung
Die vom BVerfG entwickelte Stufenlehre unterscheidet zwischen drei verschiedenen Eingriffsarten: den Berufsausübungsregelungen, den subjektiven Zulassungsvoraussetzungen sowie den objektiven Zulassungsschranken als drei Stufen zunehmender Eingriffsintensität, wobei mit der Zunahme der Eingriffsintensität eine Abnahme des gesetzgeberischen Spielraums einhergeht. Je intensiver der Eingriff, desto höher ist die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte und damit auch die Rechtfertigungsanforderungen. Im Ergebnis stellt die Drei-Stufen Lehre demnach eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.
1. Legitimer Zweck

  • Stufenlehre und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangen also, dass der Eingriff geeignet ist einen legitimen Zweck zu erreichen. Die Legitimität des Zwecks richtet sich dabei nach der Eingriffsintensität bzw. der Eingriffsstufe.
  • Berufsausübungsregelungen können jeden Gemeinwohlzweck verfolgen. Hierbei sollte man allerdings beachten, dass nach nunmehr gefestigter Verfassungsrechtsprechung gem. Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I GG eine Berufsausübungsregel diskriminierungsfrei ausgestaltet sein muss (mehr dazu hier).
  • Subjektive Zulassungsvoraussetzungen dürfen nur Zwecke verfolgen, die dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts dienen. Die jeweilige Regelung muss also sicherstellen können, dass die Berufsausübung durch Berufswillige ordnungsgemäß und ohne besondere Gefahren für die Allgemeinheit vonstatten geht.
  • Objektive Zulassungsschranken dürfen nur den Zweck verfolgen eine nachweisbare oder höchstwahrscheinliche Gefahr für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut abzuwehren. Dazu zählen beispielsweise heterogene Gemeinschaftsgüter wie die Gesundheitsversorgung, die finanzielle Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherungen, die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege und die Leistungsfähigkeit des öffentlichen Verkehrs.

2. Erforderlichkeit des Eingriffs

  • Es darf keine Eingriffsoption ersichtlich sein, die den Bürger weniger intensiv belastet und zur Erreichung des verfolgten Zwecks ebenso geeignet ist.
  • Faustformel: Ein Eingriff ist nicht erforderlich, wenn ein Eingriff auf niedrigerer Stufe hätte stattfinden können, der den verfolgten Zweck genauso gut erreichen kann. Allerdings kann ein Eingriff auf niedrigerer Stufe im Einzelfall eine intensivere Belastungswirkung hervorrufen als ein Eingriff auf höherer Stufe. Eine Einzelfallbewertung ist dann unabdingbar.

3. Angemessenheit

  • Zunächst ist eine Gegenüberstellung der betroffenen Rechtsgüter und abstrakte Wertung dieser Interessen durchzuführen.
  • Daran schließt sich eine Wertung der sich gegenüberstehenden Rechtsgüter und Interessen in der konkreten Situation an.
  • Letztlich muss zwischen den Rechtsgütern abgewogen werden.

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Dr. Christoph Werkmeister

Schema zum vorsätzlichen Begehungsdelikt vs. Fahrlässigkeitsdelikt

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Nachdem wir in den vergangenen Tagen bereits Beiträge zu den wichtigsten Definitionen zum Allgemeinen Teil (s. hier und hier) bzw. zum Besonderen Teil des StGB (s. hier) veröffentlicht haben, folgt nun ein Gastbeitrag von Julia Marxmeier (Repetitorin beim Repetitorium Wolf in Düsseldorf) in Form einer Kurzübersicht zum vorsätzlichen Begehungsdelikt in Abgrenzung zum Fahrlässigkeitsdelikt.
Das Schema findet Ihr hier.

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Dr. Christoph Werkmeister

Schemata zur strafrechtlichen Rechtfertigung des vorsätzlichen Begehungsdelikts

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Die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe stellen bereits in den unteren Semestern, aber auch noch in den Staatsexamina eine immer wiederkehrende Problematik dar. Nachdem hier bereits einige Schemata zum allgemeinen sowie zum besonderen Teil des Strafrechts veröffentlicht wurden, folgt nun ein Beitrag zur Rechtfertigung.
Aus diesem Grund freuen wir uns über einen Gastbeitrag von Julia Marxmeier, Repetitorin beim Repetitorium Wolf in Düsseldorf, der die Probleme und die Systematik der Rechtfertigungsgründe in Form von Schemata aufarbeitet.
Den Beitrag findet Ihr hier.
 

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