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Dr. Melanie Jänsch

OLG Hamm: Abgrenzung von Inhalts- und Eigenschaftsirrtum beim Identitätsirrtum

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In seinem Urteil vom 4. April 2019 (Az.: 5 U 40/18) hat sich das OLG Hamm jüngst mit einer Fülle klausurrelevanter Probleme des BGB AT auseinandergesetzt. Konkret ging es um die schwierige Abgrenzung des Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB und des Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB beim Identitätsirrtum („error in objecto“) im Rahmen der Anfechtung einer dinglichen Einigung. Insbesondere war hierbei darauf zu achten, in strikter Befolgung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Ebene zu differenzieren. Die Entscheidung gleicht einem BGB AT-Lehrbuchfall und soll daher zum Anlass genommen werden, diese Grundprobleme – deren sichere Beherrschung nicht nur für Erstsemester unentbehrlich ist – durch Erläuterung im Gutachtenstil verständlicher zu machen.
 
A. Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt):
K und V hatten einen Kaufvertrag über ein Pferd namens „H“ geschlossen, welches von V an K veräußert und übereignet wurde. Die Parteien kamen überein, dass der K die Möglichkeit erhalten sollte, das Pferd „H“ gegen ein anderes Pferd des V zu tauschen. Am 13.12.2016 teilte der V dem K per E-Mail mit, dass dieser „H“ gegen das Pferd „F“ tauschen könne. Das Pferd „F“ stamme aus einer sog. besonderen „Linienzucht“. Der K bat daraufhin um die Übersendung eines Fotos. Ein Mitarbeiter des V hatte jedoch nicht die Stute „F“ aus dem Stall geholt, um diese zu fotografieren, sondern das Pferd „G“. Folglich wurde dem K ein Foto des Pferdes „G“ gesendet. Die Parteien vereinbarten, dass der K sich zum Gut des V begeben und sich dort zunächst das Pferd anschauen sollte. Dabei ging der K davon aus, es handele sich bei dem Pferd, welches er im Austausch für „H“ erhalten solle, um das Pferd, dessen Fotografie ihm vorab zugesandt worden war. Am 15.12.2016 begab sich der K vereinbarungsgemäß zum Hof des V. Durch einen Mitarbeiter des V wurde dem K sodann die Stute „G“ vorgeführt. Der K sah sich das Pferd an und glich es mit der vorab vom V erhaltenen Fotografie ab. Die Parteien waren sich dann einig, dass der Beklagte das vorgeführte Pferd im Austausch für „H“ erhalten sollte. Der V ging jedoch davon aus, dass es sich bei dem vorgeführten Pferd um das von ihm in seiner E-Mail erwähnte und bezüglich der Abstammung näher beschriebene Pferd „F“ handele. Die Parteien unterzeichneten nach Besichtigung des Pferdes einen schriftlichen Kaufvertrag. In diesem Vertrag ist als Verkaufsobjekt das Pferd „F“ genannt. Der K ging bei der Vertragsunterzeichnung davon aus, dass es sich bei dem in dem Kaufvertrag bezeichneten Pferd „F“ um das Pferd handele, welches ihm zuvor vorgeführt worden war. Tatsächlich wurde dem K das Pferd „G“ ausgehändigt. Zudem wurde ihm der Equidenpass für das Pferd „F“ überreicht. Der K verbrachte das Tier und den Equidenpass nach Hause. Dort las er den in dem übergebenen Pferd zu Identifikationszwecken implantierten Mikrochip aus und stellte fest, dass der ihm überreichte Equidenpass nicht zu dem ihm übergebenen Pferd gehörte. Dies teilte er dem V mit.
Der V äußerte sofort, das Pferd „G“ wolle er auf jeden Fall zurück. Er sei ja dann wohl noch Eigentümer des Pferdes „G“, denn unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und insbesondere der Angaben aus dem Kaufvertrag sei stets deutlich gemacht worden, dass sich sein Übereignungswille lediglich auf das Pferd „F“ bezogen habe. Zudem erkläre er vorsorglich die Anfechtung seiner Willenserklärung, die auf die Übereignung des Pferdes „G“ gerichtet war, denn es sei offensichtlich zu einer Verwechslung gekommen. Der K dagegen möchte das Pferd „G“ gerne behalten; er sei sehr wohl Eigentümer geworden und der V müsse ihm vielmehr den entsprechenden Equidenpass aushändigen.
Hat V gegen K einen Anspruch auf Herausgabe des Pferdes „G“ aus § 985 BGB?
 
B. Rechtsausführungen
V könnte einen Anspruch aus § 985 BGB auf Herausgabe des Pferdes „G“ haben. Dies setzt voraus, dass V Eigentümer und K Besitzer des Pferdes ist und dieser kein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 BGB hat.
 
I. Besitzerstellung des K
K müsste hierfür Besitzer des Pferdes sein. Besitz ist die tatsächliche Gewalt über eine Sache, vgl. § 854 Abs. 1 BGB. Bei einem Pferd handelt es sich zwar um ein Tier und nicht um eine Sache i.S.v. § 90 BGB. Gemäß § 90a S. 3 BGB finden indes die für Sachen geltenden Regelungen entsprechende Anwendung, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. K hat das Pferd „G“ zu seinem Hof verbracht, er hat folglich die unmittelbare Herrschaft erlangt und ist damit unmittelbarer Besitzer i.S.v. § 854 Abs. 1 BGB.
 
II. Eigentümerstellung des V
Der V müsste Eigentümer sein, § 903 BGB.
1. Ursprünglich war dies unstreitig der Fall, sodass es keines Rückgriffs auf die Vermutungsregelung des § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf.
2. V könnte jedoch sein Eigentum im Wege der rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung gemäß § 929 S. 1 BGB an K verloren haben.
a) Hierfür bedarf es einer dinglichen Einigung zwischen K und V dahingehend, dass K Eigentümer des Pferdes „G“ werden soll. Problematisch ist hierbei, dass im Kaufvertrag das Pferd „F“ als Verkaufsobjekt genannt wurde. Angesichts des Abstraktionsprinzips, wonach Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in ihren rechtlichen Wirkungen voneinander unabhängig sind, bedeutet dies aber nicht, dass auch die dingliche Einigung auf die Übereignung des Pferdes „G“ gerichtet war. Im Gegenteil ist der Inhalt der dinglichen Einigung unabhängig vom Kaufvertrag durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Hier ergeben die Umstände des Falls, dass die Willenserklärungen auf den Eigentumserwerb des K am Pferd „G“ gerichtet waren. Denn die Parteien waren sich vor Ort gerade dahingehend einig, dass die Übereignung desjenigen Pferdes, das fotografiert und später vorgeführt worden war, erfolgen sollte. Sofern sie dieses Pferd währenddessen fälschlicherweise als Pferd „F“ bezeichneten, handelt es sich hierbei um eine sog. falsa demonstratio non nocet.
 
Zur Erinnerung: Sofern die Parteien das übereinstimmend Gewollte unbewusst falsch bezeichnen, erlangt ihr übereinstimmender Geschäftswille und nicht die im Verkehr übliche Bedeutung der Erklärung Geltung, falsa demonstratio non nocet (= Falschbezeichnung schadet nicht). Haben die Vertragspartner sich trotz objektiv falscher Bezeichnung richtig verstanden, besteht kein Bedürfnis, ihrem gemeinsamen Willen die Rechtswirkung zu versagen. Denn nicht die Bezeichnung ist hier für die Bestimmung der Willenserklärung ausreichend, sondern auch der dahinter stehende Wille. Der prominenteste Fall aus der deutschen Rechtsgeschichte hierzu ist der Haakjöringsköd-Fall.
 
Auch wenn also bei der Übergabe das Pferd „G“ als Pferd „F“ bezeichnet wurde, so ging es den Parteien doch offensichtlich um dasjenige Pferd, das vor ihnen stand. Dieses wollten sie übereignen. Das stellt auch das OLG Hamm in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest:

„Zu Recht hat das Landgericht klargestellt, dass es wegen des Abstraktionsprinzips in dem Moment von Einigung und Übergabe nicht auf die Bezeichnung des Pferdes im Kaufvertrag vom 15.12.2016 angekommen ist. In diesem Zusammenhang spielt es auch keine Rolle, ob dieser Kaufvertrag vor oder nach der Übergabe des Pferdes von den Parteien unterzeichnet worden ist. Hier ist der Kaufvertrag sogar unstreitig erst nach Übergabe des Pferdes von den Parteien unterzeichnet worden.“ (Rn. 67)

Mithin liegt eine dingliche Einigung zwischen K und V bezogen auf das Pferd „G“ vor.
b) Die Willenserklärung des V könnte aber infolge einer Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB ex tunc nichtig sein. Dazu müsste – neben der Anfechtungserklärung und der Wahrung der Anfechtungsfrist– zunächst ein tauglicher Anfechtungsgrund vorliegen, der sich gerade auf die dingliche Willenserklärung
 aa) Der V behauptet, er sei einem Irrtum über die Identität des Übereignungsgegenstandes („error in objecto“) insofern erlegen, als er bei der Übereignung davon ausgegangen sei, dass er ein bestimmtes Pferd aus der sog. Linienzucht mit einem bestimmten Alter übereignen würde. Dies treffe auf das Pferd „G“ aber nicht zu, sondern nur auf das Pferd „F“. Zu prüfen ist, ob und inwiefern es sich hierbei um einen zur Anfechtung berechtigenden Irrtum handeln kann. Möglich erscheint das Vorliegen eines Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB, der dann besteht, wenn er Erklärende über den objektiven Sinngehalt des Erklärten irrt. Kurz gesagt: Er erklärt objektiv etwas anderes, als er subjektiv erklären will. Ein Inhaltsirrtum kann aber auch dann gegeben sein, „wenn der Erklärende zwar das richtige Erklärungsmittel verwendet, um seinen rechtsgeschäftlichen Willen kundzugeben, die Willenserklärung aber durch Bezugnahme auf bestimmte Umstände, über die der Erklärende sich im Irrtum befindet, erst ihre volle, vom Erklärenden nicht gewollte Bedeutung erhält“ (MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2019, § 119 BGB Rn. 77). Dies ist insbesondere beim Identitätsirrtum der Fall. Denn: „Hier dient das verwendete Erklärungszeichen der Bezeichnung einer konkreten Person oder eines konkreten Gegenstandes; allein wegen der konkreten Umstände trifft es nicht auf die gemeinte Person oder den gemeinten Gegenstand zu“ (MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2019, § 119 BGB Rn. 78). In Betracht kommt neben dem Inhaltsirrtum gemäß § 119 Abs. 1 S. 1 BGB aber auch ein Eigenschaftsirrtum gemäß § 119 Abs. 2 BGB als Sonderfall des Motivirrtums. Das OLG Hamm hat daher die beiden Anfechtungsgründe voneinander abgegrenzt:

„Bei einem Inhaltsirrtum entspricht der äußere Tatbestand der Erklärung dem Willen des Erklärenden. Dieser irrt aber über die Bedeutung oder Tragweite der Erklärung. Er weiß also was er sagt, weiß aber nicht, was er damit sagt. (Vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rdn. 11). Dem gegenüber stimmen bei einem Eigenschaftsirrtum Wille und Erklärung überein. Der Erklärende irrt nicht über die Erklärungshandlung oder den Erklärungsinhalt, sondern über Eigenschaften des Geschäftsgegenstandes und damit über die außerhalb der Erklärung liegende Wirklichkeit. Es handelt sich also um einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rdn. 23).“ (Rn. 72 f.)

Dies zugrunde legend stelle sich die Einordnung im vorliegenden Fall als schwierig dar, wie das Gericht einräumt:

„Ein derartiger Irrtum dürfte einen Inhaltsirrtum im Sinne von § 119 Abs. 1 S. 1 Alternative 1 BGB darstellen, wobei die Abgrenzung zwischen einem Inhaltsirrtum und einem Eigenschaftsirrtum im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB in einem solchen Fall schwierig sein kann (vgl. zum Ganzen: Staudinger/Singer, BGB, Neubearbeitung 2017, § 119 Rdn. 45 ff. und Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 119 Rdn. 14).“ (Rn. 71)

Damit vermag das OLG Hamm zunächst zur Annahme eines Inhaltsirrtums zu tendieren, lässt die Abgrenzung letztlich aber offen, da im konkreten Fall jedenfalls ein Eigenschaftsirrtum gegeben sei:

„Der skizzierte Abgrenzungsstreit kann hier dahingestellt bleiben. Nach seiner Darstellung will der Kläger nämlich bei der Abgabe der Einigungserklärung im Sinne von § 929 S. 1 BGB davon ausgegangen sein, nicht die Stute „G“, sondern die Stute „F“ mit einem ganz bestimmten Alter (3,5 Jahre) und einem ganz bestimmen Stammbaum (Mutter: „Q2“; Vater und Großvater: „Q“) zu übereignen. Dem gegenüber war die Stute „G“ im Dezember 2016 erst 2,5 Jahre alt, ihre Mutter war „X“ und ihr Vater ebenfalls „Q“. Alter und Stammbaum sind bei einem Pferd wertbildende Merkmale und daher verkehrswesentliche Eigenschaften im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Singer, a.a.O., Rdn. 80 ff. und Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rdn. 27). Mithin ist der Kläger jedenfalls einem Eigenschaftsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB erlegen gewesen.“ (Rn. 74 ff.)

 
Die Abgrenzung von Inhalts- und Eigenschaftsirrtum beim Identitätsirrtum ist auch in der Literatur umstritten (s. hierzu ausführlich MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2019, § 119 BGB Rn. 79). Die Einordnung des Irrtums könnte indes sogar offen gelassen werden; angesichts der gleichen Anfechtungsfrist ist eine Entscheidung für oder wider den einen oder anderen Anfechtungsgrund praktisch folgenlos (so auch BeckOK BGB/Wendtland, 51. Ed., Stand: 01.08.2019, § 119 BGB Rn. 35).
 
bb) Der V hat die Anfechtung auch gemäß § 143 Abs. 1, 2 BGB gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner erklärt.
cc) Dies geschah auch ohne schuldhaftes Zögern, mithin unverzüglich i.S.v. § 121 BGB, sodass auch die Anfechtungsfrist gewahrt wurde.
dd) Die Willenserklärung des V wurde also wirksam angefochten und ist damit gemäß § 142 Abs. 1 BGB ex tunc nichtig.
c) Es besteht nach erfolgter Anfechtung keine dingliche Einigung zwischen K und V.
3. V hat das Eigentum an dem Pferd „G“ nicht an den K im Wege rechtsgeschäftlicher Eigentumsübertragung nach § 929 S. 1 BGB verloren. Er ist also noch Eigentümer.
 
III. Recht zum Besitz, § 986 BGB
Ferner dürfte der K auch kein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 BGB haben. Ein solches könnte aus dem zwischen K und V abgeschlossenen Kaufvertrag i.S.v. § 433 BGB ergeben. Indes ist als Kaufobjekt ausdrücklich das Pferd „F“ bezeichnet. Aus dem Kaufvertrag kann K damit kein Besitzrecht bezogen auf das Pferd „G“ herleiten.
 
Anmerkung: wiederum Achtung – Abstraktionsprinzip! Auch wenn sich die Übereignung ursprünglich auf das Pferd „G“ bezogen hat, ist Kaufgegenstand offensichtlich Pferd „F“.
 
IV. Ergebnis
V hat gegen K einen Anspruch auf Herausgabe des Pferdes „G“ aus § 985 BGB.
 
C. Fazit
Es gilt damit: Bei einem Identitätsirrtum kann ein Inhaltsirrtum gemäß § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB oder ein Eigenschaftsirrtum gemäß § 119 Abs. 2 BGB vorliegen, wobei die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann. Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit, dass ein Eigenschaftsirrtum i.S.v. § 119 Abs. 2 BGB nach den Darlegungen des Klägers sicher gegeben war, sodass der Abgrenzungsstreit offenbleiben konnte. Muss dieser jedoch – in einem weniger eindeutigen Klausurfall – geführt werden, wird es, da die Abgrenzung von Inhalts- und Eigenschaftsirrtum beim Identitätsirrtum lebhaft umstritten ist, hierbei weniger auf ein bestimmtes Ergebnis ankommen. Wichtig ist vielmehr eine gute Argumentation, auf deren Basis sich dann für den Inhalts- oder Eigenschaftsirrtum entschieden wird.
 
 

/1 Kommentar/von
Gastautor

Errare humanum est – Einführung in die strafrechtliche Irrtumslehre

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Der heutige Beitrag resultiert aus einer Kooperation zwischen juraexamen.info und dem Phi Delta Phi – Michael Hoffmann-Becking Inn Frankfurt am Main. Das Michael Hoffmann-Becking Inn ist Teil der weltweiten Juristenorganisation und Honor Society Phi Delta Phi, welche die älteste noch bestehende Juristenvereinigung amerikanischen Ursprungs darstellt (siehe hierzu etwa bei Wikipedia). Künftig wird im Rahmen der Kooperation in regelmäßigen Abständen ein Artikel erscheinen, der sich inhaltlich an dem bestehenden Konzept von juraexamen.info ausrichtet.
Diesen Monat stammt der Beitrag von dem Phi Delta Phi Mitglied Manuel Köchel. Er ist externer Doktorand bei Prof. Bosch am Lehrstuhl Strafrecht I in Bayreuth und Wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer Wirtschaftskanzlei in Frankfurt am Main.
I. Einleitung
„Errare humanum est“: Der Irrtum gilt als Kehrseite des Wissens einer Person. Während Irrtümer im Öffentlichen Recht, wenn überhaupt, stiefmütterlich behandelt werden und im Zivilrecht abgesehen von den §§ 119 ff. BGB auch eher einen Randbereich des juristischen Curriculums ausmachen, nehmen entsprechende Fehlvorstellungen in der strafrechtlichen Falllösung einen nicht nur unwesentlichen Bestandteil ein. Der nachfolgende Beitrag beleuchtet die strafrechtliche Irrtumslehre, welcher ab dem ersten Semester bis zum Ende einer jeden juristischen Ausbildung uneingeschränkte Relevanz beizumessen ist. Aufgrund ihres hohen Abstraktionsgrads und der mannigfaltigen Terminologie wird diese Thematik von den Studierenden gerne aufgeschoben. Statt sich von Einzelfall zu Einzelfall zu hangeln, sollte man sich von den zahlreichen Einzelbegriffen der Lehrbuchs- und Kommentarliteratur lösen und sich zuvörderst auf die Grundstruktur der Irrtumslehre besinnen.
Vorangestellt sei in diesem Zusammenhang noch die Ausgangsüberlegung, dass sich vorsätzliche Erfolgsdelikte aus einem Erfolgsunrecht (= Eintritt eines Erfolgs, welcher im Widerspruch zur Rechtsordnung steht) und einem Handlungsunrecht (= rechtsfeindliche Gesinnung des Täters, welche in seinem Verhalten für die Außenwelt in Erscheinung tritt) zusammensetzen. Während ein abgelöster Handlungsunwert zu einer Bestrafung des Täters führen kann (bspw. im Wege der Versuchsstrafbarkeit), ist das für ein selbstständiges Erfolgsunrecht nie der Fall (der Tot eines Menschen wird erst dann für § 212 StGB relevant, wenn er auf ein Verhalten des Täters zurückgeführt werden kann).
Die Grundstruktur des Irrtumsbegriffs ist aufgrund der Ausgangsdefinition vergleichsweise simpel: „Irrtum ist jede Abweichung subjektiv Vorgestellten vom objektiv Vorhandenen„. Unterscheidet man im Hinblick auf diese Fehlvorstellung zwischen einer Komponente der Unkenntnis („Täter hat keine Kenntnis davon, dass …“) und einer Komponente der irrigen Annahme („Täter geht irrig davon aus, dass …“) und übertragt man dies auf die drei Prüfungsschritte der juristischen Falllösung – Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld – so gelangt man auf Basis dieser Struktur zu lediglich sechs Irrtumskonstellationen.

    TB

          Unkenntnis                  RW             irrige Annahme

       Schuld

 
Ergänzt werden kann dieses Grundmuster dann noch durch weitere zusätzliche Kriterien (Bezugspunkt der Fehlvorstellung im Sinne eines Irrtums über einen tatsächlichen Umstand oder eine rechtliche Wertung – dann sind 12 Konstellationen denkbar – bzw. darüber, ob sich der Irrtum zu Gunsten oder zu Ungunsten des Täters auswirkt, etc.).

          TB

         Tatsächlicher Umstand        RW            Rechtlicher Umstand

           Schuld

                                                                                                                                                                                                   

        TB

          Zugunsten des Täters                 RW            Zuungunsten des Täters

          Schuld

 
Im Folgenden soll der Übersichtlichkeit halber zunächst auf die sechs Ausgangskonstellationen betreffend die Irrtümer hinsichtlich der Unkenntnis und irrigen Annahme tatsächlicher Umstände eingegangen werden (II.) und im Anschluss auf die sechs Ausgangskonstellationen über die Irrtümer im Hinblick auf die Unkenntnis und irrige Annahme rechtlicher Bewertungen (III.). Außen vor bleiben im Folgenden Irrtümer im Zusammenhang mit der Beteiligungslehre und den Unterlassungsdelikten. Auf die Verwendung der herkömmlichen Nomenklatur der Irrtumsumschreibungen wird aufgrund des Grundlagencharakters dieses Beitrags ausdrücklich verzichtet. Sobald der Prüfling das Konzept durchdrungen hat, können die relevanten Begriffe jederorts nachgelesen werden. Entscheidend für die Klausur ist vielmehr, dass die jeweilige Irrtumsproblematik korrekt im Prüfungsaufbau verortet wird und gerade nicht, dass das entsprechende Schlagwort fällt. Selbstverständlich fällt es positiv auf, wenn der Bearbeiter zusätzlich noch den entsprechenden Fachterminus nennt. Wer lediglich den Begriff nennt, dabei aber nicht oder nur unzureichend die zutreffende rechtliche Würdigung bzw. Subsumtionsarbeit leisten kann, hat aus Prüfersicht rasch den Stempel des bloßen „Auswendiglerners“ auf der Stirn stehen.
II. Der Irrtum über tatsächliche Umstände
1. Tatbestand
Der erste Prüfungspunkt im Rahmen des dreigliedrigen Deliktsaufbaus ist regelmäßig der Tatbestand. Dieser setzt sich aus dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand, ggf. noch aus einer objektiven Bedingung der Strafbarkeit (bspw. die Rauschtat bei § 323a StGB) zusammen. Der objektive Tatbestand der Erfolgsdelikte lässt sich weiter in die Handlung des Täters, den Erfolgseintritt, die Kausalität sowie die objektive Zurechnung untergliedern. Demgegenüber setzt sich der subjektive Tatbestand im Wesentlichen aus dem Vorsatz und z. T. aus sonstigen subjektiven Merkmalen (die Zueignungsabsicht bei § 242 StGB oder die Bereicherungsabsicht bei § 263 StGB) zusammen. Der Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB stellt die Kehrseite des Wissenselementes des Vorsatzes dar. Um die Rechtsfolge des § 16 Abs. 1 StGB zu erreichen, muss diese Fehlvorstellung sich nur auf einen einzigen relevanten Tatumstand beziehen.
a. Unkenntnis
Nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB handelt derjenige ohne Vorsatz der „bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt“ (, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört). Bedeutung gewinnt hierbei die Unterscheidung zwischen normativen und deskriptiven Tatbestandsmerkmalen (klassisches Beispiel ist in diesem Zusammenhang das Entfernen der Striche auf dem Bierdeckel als Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB).

§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB „Unkenntnis“

objektiver Tatbestand (+)                    subjektiver Tatbestand (-)

 
Bsp.: B führt im Wald Schießübungen durch. Dabei erschießt er den X, ohne diesen erkannt zu haben.
Prüfungsort: subjektiver Tatbestand (Vorsatz bzgl. des konkreten Tatbestandsmerkmals; hier: Tatobjekt gem. § 212 Abs. 1 StGB „Mensch“). Ggf. Strafbarkeit aus dem (falls vorhandenen) Fahrlässigkeitstatbestand nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB; hier: fahrlässige Tötung nach § 222 StGB.
b. Irrige Annahme
Geht der Täter hingegen irrtümlich von einem anderen als dem tatsächlich vorliegenden Geschehen aus, liegt konstruktiv ein Versuch vor. Dies ergibt sich aus der vorangestellten Differenzierung zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsunrecht.

§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB „Unkenntnis“

objektiver Tatbestand (-)                    subjektiver Tatbestand (+)

 
Bsp.: B schießt auf ein Reh, weil er es für den X hält.
Prüfungsort: Subjektiver Tatbestand bzw. Tatentschluss (Vorsatz bzgl. des konkreten Tatbestandsmerkmals; hier: Tatobjekt gem. § 212 Abs. 1 StGB „Mensch“). Ggf. Strafbarkeit aus dem (falls vorhandenen) Versuch und dem Fahrlässigkeitstatbestand; hier: fahrlässige Sachbeschädigung ist nicht strafbar, vgl. § 16 Abs. 1 S. 2 StGB, aber ggf. versuchter Totschlag nach §§ 212, 22, 23 Abs. 1 StGB.
c. Sonderfälle
Lediglich hingewiesen werden soll in diesem Kontext auf die Spezialprobleme des sog. „error in persona vel in obiecto“; der „aberratio ictus“; dem Zusammentreffen von „error in persona vel in obiecto“ und „aberratio ictus“, sowie dem Irrtum über den Kausalverlauf („mittelbare Individualisierung“); § 16 Abs. 2 StGB.
2. Rechtswidrigkeit
Ein vollständiges Unrecht setzt neben der Subsumtion unter den strafrechtlichen Tatbestand auch das Fehlen eines (un-)geschriebenen Rechtfertigungsgrundes voraus. Das Verhältnis wird regelmäßig mit dem Satz umschrieben: „die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit“. Wie den Tatbestand kann man auch die Rechtfertigungsebene in einen objektiven und einen subjektiven Teil aufspalten. Während der objektive Teil das Vorliegen der objektiven Rechtfertigungselemente (diese ergeben sich bei den gesetzlich normierten Rechtfertigungsgründen aus dem Gesetz) verlangt, erfordert das subjektive Pendant, dass der Täter in Kenntnis der tatsächlichen Sachlage und aufgrund der ihm dadurch zustehenden Befugnis handelt. Kontrovers wird die Rechtsfolge bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements diskutiert.
a. Unkenntnis
Die Fälle der mangelnden Kenntnis tatsächlicher Umstände, die den Täter rechtfertigen, zeichnen sich durch das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements aus.

Rechtfertigung

obj. rechtfertigende Lage (+)           subj. Rechtfertigungselement (-)

 
Bsp.: X erschießt den T, weil er ihn nicht leiden kann, ohne zu erkennen, dass T gerade dabei war auf den ahnungslosen A anzulegen und diesen zu erschießen.
Prüfungsort: Subjektives Rechtfertigungselement; zum einen strittig, ob subjektives Rechtfertigungselement generell erforderlich ist (so die h. M.). Zum anderen unterschiedliche Auffassung darüber, ob aus vollendeter oder versuchter Tat zu bestrafen ist.
b. Irrige Annahme
Hier stellt sich der Täter irrtümlich Tatsachen vor, bei deren Vorliegen er gerechtfertigt wäre. Das Merkmal des subjektiven Rechtfertigungselements kann bejaht werden, allerdings erfüllt das objektive Geschehen nicht die vom Gesetz vorgesehenen Rechtfertigungsmerkmale.

Rechtfertigung

obj. rechtfertigende Lage (-)            subj. Rechtfertigungselement (+)

 
Bsp.: B streckt den X mit einem Faustschlag nieder, da er davon ausgeht von X angegriffen zu werden.
Prüfungsort: Nach wohl hA im Rahmen der Schuld (ansonsten je nach vertretener Meinung). Nach der eingeschränkten Schuldtheorie § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog (zum Umgang mit dem ETBI in der Klausur). Ggf. Fahrlässigkeitsdelikt; hier: fahrlässige Körperverletzung nach § 229 StGB.
Prüfungsort:
(1) TB
(2) RW
Hier handelt der Täter rechtswidrig, weil obj. gerade kein Rechtfertigungsgrund vorliegt.
(3) Schuld
Klausurvorschlag: Vorab sollte der Bearbeiter sich überlegen, welcher Theorie im Rahmen der Falllösung gefolgt wird, weil davon der Prüfungsort abhängt. Folgt man der hM (eingeschränkten rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie) hat man den Diskurs in der Schuld, genauer gesagt in der Vorsatzschuld zu prüfen.
„Der Vorsatzschuldvorwurf könnte entfallen, wenn der Täter sich in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden hätte.“
(a) Vorliegen eines ETBI
Dazu müsste sich der Täter Umstände vorgestellt haben, bei deren Vorliegen er tatsächlich gerechtfertigt gewesen wäre (siehe oben unter 2 b.)  inzidente Prüfung des entsprechenden Rechtfertigungsgrundes aus der Sicht des Täters
(b) Auseinandersetzung mit den Theorien
Klausurtipp: in einer Strafrechtsklausur wird man je nach Umständen des Falles nicht die Zeit haben auf alle Theorien einzugehen. Es bietet sich an, neben der Meinung, der schlussendlich gefolgt wird, auf zwei weitere Ansichten einzugehen (zum Umgang mit dem ETBI in der Klausur).
3. Schuld
Neben dem Tatbestand und der (indizierten) Rechtswidrigkeit setzt die volle Strafbarkeit des Delinquenten dessen entsprechende Schuld voraus. Der Gesetzgeber hat gewisse außergewöhnliche Motivationslagen erkannt, die eine Bestrafung trotz tatbestandlichem und rechtswidrigem Geschehensablauf nicht erfordern. Das vom Täter verwirklichte Unrecht bleibt allerdings insofern bestehen, als es Anknüpfungspunkt für ein Teilnahmedelikt sein mag. Der letzte Prüfungsstein des dreigliedrigen Deliktsaufbaus kann weiter unterteilt werden in die Schuldfähigkeit nach §§ 20 f. StGB, ggf. spezieller Schuldmerkmale (bspw. Rücksichtslosigkeit bei § 315c StGB) und der persönlichen Vorwerfbarkeit, insb. den Entschuldigungsgründen, dem Unrechtsbewusstsein (vgl. § 17 StGB) sowie der Vorsatzschuld. Ähnlich wie bei den Rechtfertigungsgründen ist es auch bei den Entschuldigungsgründen angebracht, die Prüfung in einen objektiven und einen subjektiven Part zu trennen.
Unabhängig davon, ob der Täter das Unrecht der Tat aufgrund etwaigen Nichtwissens oder aufgrund einer tatsächlichen Fehlvorstellung nicht erkennen konnte, hängt die Anwendbarkeit des § 17 S. 1 StGB (Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.) von der Vermeidbarkeit des Irrtums ab.
Ein Verbotsirrtum ist vermeidbar (vgl. § 17 S. 2 StGB) wenn der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens und Anstrengung aller geistigen Kräfte das Unrecht der Tat erkennen konnte. Insgesamt legt der BGH sehr strenge Maßstäbe bei der Beurteilung an, so dass der Verbotsirrtum (auch in der Klausur) in der Regel vermeidbar sein wird. Bei Zweifeln an der rechtlichen Zulässigkeit der Tat besteht eine Erkundigungspflicht.

§ 17 StGB „Einsicht“

Vermeidbarkeit S. 2              Unvermeidbarkeit S. 1

 
I. Irrtum über tatsächliche Umstände
a. Unkenntnis
Der Täter ist nicht entschuldigt, da er ohne Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht aus der Motivation der entschuldbaren Zwangslage heraus handelt.

Entschuldigung

obj. entschuldigende Lage (+)             subj. Motivationslage (-)

 
Bsp.: X und Y sind schiffbrüchig und treiben zusammen auf einer morschen Holzplanke. Die Planke kann auf Dauer nur einen tragen. X erkennt dies nicht, will aber die Situation nutzen, um Y zu töten, und schubst diesen ins Wasser. Y ertrinkt.
Prüfungsort: Entschuldigungsgrund (umgekehrter Entschuldigungstatbestandsirrtum). Aufgrund der fehlenden psychischen Zwangslage ist die volle Strafbarkeit zu bejahen.
b. Irrige Annahme
Gesetzlich geregelt in § 35 Abs. 2 StGB als Entschuldigungstatbestandsirrtum: nimmt „bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden“.

Entschuldigung

obj. entschuldigende Lage (-)           sub. Motivationslage (+)

 
Bsp.: Wie soeben. X und Y sind schiffbrüchig und treiben zusammen auf einer morschen Holzplanke. Die Planke kann auf Dauer beide tragen. X geht irrtümlich davon aus, dass nur einer getragen werden kann (Entschuldigungstatbestandsirrtum) und schubst Y ins Wasser. Y ertrinkt.
Prüfungsort: Schuld. Schuld entfällt, sofern der Irrtum unvermeidbar gewesen ist. War der Irrtum vermeidbar kann Strafe nach §§ 35 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert werden.
II. Irrtum über rechtliche Wertungen
Vergleichbar mit den Irrtümern über Tatumstände ist es auch beim Irrtum über rechtliche Umstände/Wertungen denkbar, dass der Delinquent das Verbot nicht kennt (Unkenntnis), oder aber auch, dass er auf Grund einer fehlerhaften Vorstellung sein Verhalten nicht für rechtswidrig hält (Irrige Annahme).
1. Tatbestand
a. Unkenntnis
Der Irrtum im rechtlichen Bereich auf Tatbestandsebene führt zu einem Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB.

§ 17 StGB „Einsicht“

Vermeidbarkeit S. 2             Unvermeidbarkeit S. 1

 
Bsp.: Der Täter geht nicht davon aus, dass die Verschmutzung eines Gewässers entgegen § 324 StGB nicht nur ökologisch bedenklich, sondern auch rechtlich verboten ist.
Prüfungsort: Schuld. Bei Unvermeidbarkeit entfällt die Schuld, ansonsten kann eine fakultative Strafmilderung erfolgen.
b. Irrige Annahme
Der Täter verwirklicht kein strafrechtlich relevantes Unrecht, geht aber davon aus, dass sein Handeln verboten ist. Merkformel: „Wäre der Täter auch ohne seinen Irrtum straflos, kann der Irrtum nicht zur Strafbarkeit führen“.
Bsp.: A nimmt irrigerweise an, dass Klingelstreiche bei Privatpersonen strafbar seien.
Prüfungsort: Ggf. am Ende eines anderen Straftatbestandes, aber selten prüfungsrelevant.
2. Rechtswidrigkeit
a. Unkenntnis
Der Delinquent ist gerechtfertigt, weil die Voraussetzungen des jeweiligen Rechtfertigungsgrunds vorliegen, obwohl er dessen Grenzen zu eng auslegt.

Rechtfertigung

obj. rechtfertigende Lage (+)        subj. Rechtfertigungselement (+/-)

 
Bsp.: Ehefrau F wird von ihrem Ehemann M verprügelt. Aus Furcht vor weiteren Verletzungen greift sie zum nächstliegenden Kerzenständer und schlägt lebensgefährlich zu. Sie verkennt dabei, dass auch lebensgefährliche Verteidigungshandlungen vom Notwehrrecht mit umfasst sind.
Prüfungsort: Subjektives Rechtfertigungselement. Es ist die Frage aufzuwerfen, ob der Irrtum über die Gebotenheit der Verteidigungshandlung das Notwehrrecht entfallen lässt. Dies ist aber zu verneinen, da der Täter objektiv wie subjektiv gerechtfertigt ist.
b. Irrige Annahme
Geht der Täter irrig davon aus, dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, der sein Verhalten legitimiert, bzw. dehnt er einen bestehenden Rechtfertigungsgrund zu weit aus, irrt er auf juristischer Bewertungsebene.

Rechtfertigung

obj. rechtfertigende Lage (-)            subj. Rechtfertigungselement (+)

 
Bsp.: Der im Rollstuhl sitzende R erschießt den davonlaufenden Kirschendieb K, weil er davon ausgeht, diesen bereits für den Diebstahl an den Kirschen zur Strecke bringen zu dürfen.
Prüfungsort: Schuld. Die Behandlung des Irrtums richtet sich erneut nach § 17 StGB.
3. Schuld
a. Unkenntnis
Verkennt der Täter bei Kenntnis der Sachlage und bei vorhandenem Rettungswillen den Entschuldigungsgrund, so ist er wegen bestehender seelischer Zwangslage entschuldigt.

Entschuldigung

obj. entschuldigende Lage (+)         subj. Motivationslage (+/-)

 
Bsp.: Ehefrau F wird von ihrem Ehemann M über längere Zeit hinweg verprügelt. Aus Furcht vor weiteren Verletzungen greift sie, während dieser schläft, zum nächstliegenden Messer und sticht lebensgefährlich zu. Sie verkennt dabei, dass auch lebensgefährliche Verteidigungshandlungen vom Notstandsrecht mit umfasst sind.
Prüfungsort: Schuld. Es ist die Frage aufzuwerfen, ob der Irrtum über die Reichweite des entschuldigenden Notstands die Straffreiheit verhindert. Dies ist nach allgemeiner Ansicht aber zu verneinen.
b. Irrige Annahme
Der Täter geht irrigerweise vom Vorliegen einer Entschuldigungsnorm aus bzw. legt die Reichweite der Entschuldigungsnorm zu weit aus.

Entschuldigung

obj. entschuldigende Lage (-)         subj. Motivationslage (+)

 
Bsp.: Ehefrau F wird von ihrem randalierendem Ehemann M regelmäßig verprügelt. Aus Furcht vor weiteren zerstörten Einrichtungsgegenständen greift sie, während dieser schläft, zum nächstliegenden Messer und sticht lebensgefährlich zu.
Prüfungsort: Schuld. Irrtum nach hA unbeachtlich (allenfalls im Rahmen der Strafzumessung nach § 46 StGB zu berücksichtigen).
So unübersichtlich die Irrtumsproblematik aufgrund der unterschiedlichen Terminologie auf den ersten Blick erscheint, gelingt es doch mit wenigen Weichenstellungen diesem Irrgarten eine gewisse Systematik einzuverleiben. Aufgrund dieser Möglichkeit strukturiertes Denken abzufragen, ist die Irrtumsproblematik ein beliebter Mosaikstein in der strafrechtlichen Schein-, Zwischenprüfungs- und Examensklausur.
 

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Dr. Maximilian Schmidt

Pistorius: klassischer Erlaubnistatbestandsirrtum?

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Oscar Pistorius ist wegen fahrlässiger Tötung schuldig gesprochen worden (s. hier). Er hatte seine Freundin durch eine Badezimmertür erschossen, weil er einen Einbrecher hinter dieser vermutet hatte. Der Fall bietet – übertragen auf das deutsche Rechte – viele Anknüpfungspunkte für eine mündliche Prüfung oder gar eine Examensklausur im Strafrecht. An dieser Stelle sei auf unsere ausführlichen Artikel zum Erlaubnistatbestandsirrtum in der Klausur sowie der irrtümlichen Notwehrlage eines HellsAngels Mitglieds hingewiesen. Letztlich läuft der Fall Pistorius analog. Im Folgenden werden die wohl wesentlichen Prüfungspunkte dargestellt:
I. Subjektiver Tatbestand: Zunächst bräuchte Pistorius Vorsatz, das heißt Wissen und Wollen, hinsichtlich der Tötung seiner Freundin. Da Pistorius jedoch einen Einbrecher vermutete, liegt ein error in persona vor. Dieser ist aber unbeachtlich, da die Tatobjekte rechtlich gleichwertig sind. In einer mündlichen Prüfung könnte die Abgrenzung von (unbeachtlichem) error in persona zu einem aberratio ictus (Fehlgehen der Tat) abgefragt werden.
II. Rechtfertigung: In Betracht kommt die Notwehr nach § 32 StGB. Tatsächlich lag kein kein gegenwärtiger rechtswidrig Angriff auf Pistorius vor, sodass es schon an einer Notwehrlage mangelt.
III. Erlaubnistatbestandsirrtum: Subjektiv hat sich Pistorius (nach Beweislage) aber vorgestellt, dass ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff, also eine Notwehrlage vorlag. Dies führt zum Problem des Erlaubnistatbestandsirrtum, der von verschiedenen Seiten unterschiedlich behandelt wird (die Vorsatztheorie bzw Lehre von den negativen TB-Merkmalen gem. § 16 Abs. 1 StGB, die strenge Schuldtheorie gem. § 17 StGB, die eingeschränkte Schuldtheorie gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog und die rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie, der im Ergebnis gefolgt werden sollte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog).
Anschließend muss geprüft werden, ob nach der Vorstellung von Pistorius ein Notwehrrecht tatsächlich vorgelegen hätte und ob dieses dann  nach seiner Vorstellung rechtmäßig ausgeübt wurde. Hier kann man Überlegungen anstellen, ob mehrere Schüsse durch eine geschlossene Badezimmertür ohne vorherige Ankündigung noch ein erforderliches Mittel zur Abwehr des (vermeintlichen) Angriffes sind. Für eine Erforderlichkeit kann angeführt werden, dass Pistorius beinamputiert ist und in der besagten Nacht keine Prothese trug. Somit war er in seiner Verteidungsbereitschaft stark eingeschränkt, was zu einer Absenkung der Anforderungen an einen Schusswaffengebrauch führen kann. Die Theorien zur Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums sollten letztlich erst an dieser Stelle ausführlich diskutiert werden, da diese nur bei tatsächlichem Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtum eine Rolle spielen.
Nimmt man nun an, dass Pistorius die Grenzen seines vermeintlichen Notwehrrechtes aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschritten hat (die Vermutung könnte insbesondere wegen des unangekündigten Schusswaffengebrauches nahe liegen), käme man zu einem sog. Putativnotwehrexzess, also einer Überschreitung seines Notwehrrechts gem. § 33 StGB bei gleichzeitigem Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums. Wie dieser Putativnotwehrexzess rechtlich zu behandeln ist, ist umstritten.

In Betracht kommt eine analoge Anwendung des § 33 StGB, die aber abzulehnen ist. Liegt keine Notwehrlage vor, kann das Risiko des Überschreitens der Grenzen des Notwehrrechtes nicht auf den vermeintlichen Angreifer übertragen werden. Eine vergleichbare Interessenlage liegt daher nicht vor (ganz h.M.; vgl. BGH – 4 StR 267/02). Teilweise wird § 35 Abs. 1 S. 2 StGB analog angewendet, teils auf eine Mitverursachung durch den Geschädigten abgestellt. Da dies hier nicht vorliegt, wäre Pistorius strafbar wegen vorsätzlicher Tötung.

a.A.: Sieht man die Grenzen des vermeintlichen Notwehrrechtes hingegen als gewahrt an und lehnt im Folgenden eine Vorsatzstrafbarkeit ab, muss noch die fahrlässige Tötung geprüft werden gem. § 222 StGB. Die Strafbarkeit ergibt sich hierbei aus § 16 Abs. 1 S. 2 StGB (analog).
Man sieht: Der Fall kann Futter für eine mündliche Prüfung liefern und sollte daher ein Mal komplett durchdacht sein. Trotz aller Kritik – die der Polemik im Fall der Tötung eines Polizisten durch ein Mitglied der HellsAngels nahe kommt – ist das Urteil zumindest nach deutschem Recht nachvollziehbar.

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Tom Stiebert

Error in persona vel objecto einmal anders: Wenn das Wildschwein ein Pony ist

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Nahezu jeder Jurastudent kennt wahrscheinlich die bekannten Irrtumskonstellationen im Strafrecht:

  • Ein Schütze schießt auf einen Menschen und verletzt ihn tödlich, den er in der Dunkelheit für ein Tier gehalten hat (Folge: Kein Vorsatz bezogen auf § 211 StGB, da Irrtum – § 16 Abs. 1 StGB – über das Tatobjekt Mensch; mglw. aber Strafbarkeit nach § 222 StGB – sog. beachtlicher error in persona vel objecto)
  • Ein Schütze schießt mit Tötungsvorsatz auf den Briefträger A und verletzt ihn tödlich, tatsächlich wollte er aber den Nachbarn B erschießen. In der Dunkelheit hielt er den A für B (Folge: Vorsatz bezogen auf § 211 StGB liegt vor, da kein Irrtum hinsichtlich des Tatobjekts; sog. unbeachtlicher error in persona vel objecto; Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tötung des A; keine versuchte Tötung des B)
  • Ein Schütze schießt mit Tötungsvorsatz auf den (zutreffend identifizierten) Nachbarn B. Da er aber im Schießen ungeübt ist, trifft er den wenige Meter entfernt stehenden A und verletzt ihn tödlich. (Folge: Vorsatz bezogen auf § 211 StGB hinsichtlich des A liegt nicht vor, da Vorsatz allein auf eine Person beschränkt und diese auch anvisiert wurde. Allein § 222 StGB bezogen auf A. Ergänzend versuchte Tötung des B – Fall des sog. aberratio ictus)

Auch im Verwaltungsrecht können vergleichbare Konstellationen relevant werden, wie ein aktueller Fall des VG Berlin (VG 1 L 251.13) deutlich macht:

Der Antragsteller hatte bei der Jagd im August 2012 ein Islandpony mit einem Wildschwein verwechselt und das Pony getötet. Daraufhin widerrief die Waffenbehörde seine waffen- und munitionsrechtliche Erlaubnis (vgl. die Voraussetzungen in § 5 WaffG)

Hiergegen erhob der Schütze Klage. Das Gericht stellte aber fest:

Es fehle an der Zuverlässigkeit des Antragstellers, da Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass er Waffen oder Munition auch künftig missbräuchlich oder leichtfertig verwenden werde. Denn es gehöre zu den elementaren Verhaltensregeln des Gebrauchs von Schusswaffen bei der Jagd, dass der Jäger einen Schuss auf Wild nur dann abgeben dürfe, wenn er sich über das Tier, das er beschieße, vergewissert habe. Der Jäger müsse daher das Tier vor Schussabgabe jedenfalls nach seiner Art, eventuell auch nach Alter, Geschlecht und Körperzustand bestimmen. Jede noch so geringe Unsicherheit und Unwägbarkeit verbiete den Schuss.

Die Waffen- und Munitionserlaubnis durfte aufgrund des Irrtums folglich zurecht entzogen werden. Hier zeigen sich deutlich die Wertungen dieses Sonderordnungsrechts. Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen ein (möglicherweise strafbares) fahrlässiges Handeln nach dem StGB nicht vorliegt und dennoch ein Entzug der waffenrechtlichen Erlaubnis in Betracht kommt. Dies zeigt die strikte Ausrichtung des Waffenrechts. Bereits kleinere Verfehlungen können zur Ablehnung der Zuverlässigkeit (vgl. § 5 WaffG) führen. Dies ist im Ergebnis auch richtig so. Die strafrechtliche Sanktion ist deutlich strenger als der bloße Entzug der Waffenbesitzkarte. Das Waffenrecht enthält gerade besondere Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um mit einer Waffe umgehen zu dürfen. § 5 WaffG normiert hier gerade besondere Vorgaben, die über die Verurteilung wegen einer Straftat (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 WaffG; § 5 Abs. 2 Nr. 1 WaffG) weit hinausgehen. Auch eine Person, die strafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten ist, kann folglich unzuverlässig sein. Insofern ist es auch nur konsequent, die Voraussetzungen des Zuverlässigkeit nicht an die Fahrlässigkeitsvoraussetzungen des StGB zu knüpfen.

 

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Christian Muders

Strafrechts-Klassiker: Der Verfolger-Fall

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BGH, Urteil v. 23.01.1958 – 4 StR 613/57 (= BGHSt 11, 268 ff.)

Vereinbaren mehrere Teilnehmer einer Straftat, daß jeder auf etwaige Verfolger zu schießen habe, um ihre Festnahme um jeden Preis zu verhindern, und schießt einer von ihnen auf Grund dieser Abrede irrtümlich auf einen Tatbeteiligten, den er nur verletzt, so ist auch dieser als Mittäter wegen versuchten Mordes zu bestrafen.

1. Der Sachverhalt
Der Angeklagte P hatte zusammen mit den früheren Mitangeklagten M und T in der Nacht zum 21. April 1952 versucht, in das Lebensmittelgeschäft von A in L einzudringen, um dort zu stehlen. Jeder der Täter war dabei mit einer geladenen Pistole bewaffnet, wobei vereinbart war, dass auch auf Menschen gefeuert werden solle, wenn die Gefahr der Festnahme eines der Teilnehmer drohe. Als P die Fensterscheibe des Schlafzimmers der Eheleute A, das er für einen Büroraum gehalten hatte, eingedrückt und M die Fensterflügel ins Zimmer hinein aufgestoßen hatte, war der Geschäftsinhaber A ans Fenster gegangen, hatte die Fensterflügel wieder zugestoßen und sich wild gestikulierend und brüllend vor das Fenster gestellt. Darauf gaben M und T je einen Schuss auf die Fenster ab, wobei die sich gerade aus ihrem Bett erhebende Frau des A schwer verletzt wurde. Danach liefen T und M hintereinander auf die Straße zu. An der vorderen Hausecke bemerkte M rückwärts schauend, dass ihm in einer Entfernung von nicht mehr als 2 bis 3 m eine Person folgte. Diese war P. M hielt ihn aber für einen Verfolger und fürchtete von ihm ergriffen zu werden. Um der vermeintlich drohenden Festnahme und der Aufdeckung seiner Täterschaft zu entgehen, schoss er auf die hinter ihm hergehende Person; dabei rechnete er mit einer tödlichen Wirkung seines Schusses und billigte diese Möglichkeit. Das Geschoss traf P am rechten Oberarm, durchschlug aber nur den gefütterten Ärmel seines Rockes und verfing sich im aufgekrempelten Hemdärmel.
2. Die Kernfrage
Die Vorinstanz hatte nicht nur M und T, sondern auch den angeschossenen P wegen versuchten Mordes in Mittäterschaft verurteilt, §§ 211 Abs. 1, 2, 25 Abs. 2 StGB. Mit der hiergegen gerichteten Revision wollte der P geklärt wissen, ob er als Mittäter eines Mordversuchs in Betracht kommt, obwohl er doch gleichzeitig das Opfer desselben gewesen ist und er mit dem Schuss des M gegen ihn selbst – selbstverständlich – keinesfalls einverstanden war, so dass sich der M hiermit außerhalb des gemeinsamen Tatplans bewegt habe.
3. Das sagt der BGH
Das Gericht hat die Entscheidung der Vorinstanz bestätigt und die Verurteilung des P wegen mittäterschaftlichen versuchten Mordes aufrechterhalten.
a) Es hat dabei zunächst einmal klargestellt, dass der Umstand, dass P selbst Opfer der Tat geworden ist, rechtlich durchaus Berücksichtigung findet, und zwar in der für P geltenden Wertung der Tat als bloßer Versuch, die zu einer wenigstens fakultativen Milderung seiner Strafbarkeit nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB führt. Diese Vergünstigung wird vorliegend freilich durch den Umstand verdeckt, dass auch alle anderen Mittäter nur wegen Versuchs bestraft werden, was aber auf andere Gründe zurückzuführen ist. Der BGH verdeutlicht dies an dem hypothetischen Fall, dass der im konkreten Sachverhalt als Schütze fungierende M von vornherein nur einen Angriff mit Verletzungsvorsatz durchgeführt hätte, so dass im Unterschied zum vorliegenden Geschehen nur eine Bestrafung wegen vollendeter Körperverletzung in Rede stehen würde:

Wenn z.B. die Diebe vereinbart hätten, ihre Verfolger nicht zu töten, sondern etwa dadurch unschädlich zu machen, daß sie ihnen zum Zwecke der Blendung Gift oder andere Stoffe in die Augen spritzten (…) und wenn M auf Grund einer solchen Abrede P derart in der Meinung angegriffen hätte, er sei ein Verfolger, so würde sich P´s Tatbeitrag rechtlich als ein versuchtes Verbrechen nach § 229 StGB darstellen, M dagegen hätte sich eines vollendeten Verbrechens nach dieser Vorschrift schuldig gemacht. Denn er hätte vorsätzlich einem anderen die in § 229 StGB bezeichneten Stoffe beigebracht (…).

Der BGH hebt dabei hervor, dass die Tatsache, dass M tatsächlich seinen Kumpan und nicht einen von ihm vorgestellten Verfolger angegriffen hat, als bloßer error in persona zu werten ist, der für seine Strafbarkeit keine Bedeutung hat:

Insoweit läge nämlich bei M – ebenso wie im Falle der Mordabrede – eine sog. Objektsverwechslung vor, die nur bei Ungleichwertigkeit der angegriffenen Rechtsgüter strafrechtlich von Bedeutung ist (…).

Demgegenüber führt die Objektverwechslung bei dem eigentlichen Opfer der Tat, P, durchaus zu einem signifikanten Unterschied, da niemand taugliches Opfer seiner selbst sein kann:

Für P aber wäre die Tatsache, daß er selbst der Verletzte, also nicht „ein anderer“ im Sinne jener Vorschriften war, ein „Mangel am Tatbestand“, der aber der Beurteilung der Tat als untauglicher Versuch nicht entgegenstehen würde, weil P durch seinen Tatbeitrag (die Verabredung der Tat und deren geistige Unterstützung durch seine Gegenwart) M´s Entschluß, einem – damals noch unbekannten – Menschen Gift beizubringen, und die Verwirklichung dieses Entschlusses mitverursacht und als Ergänzung seines eigenen gleichwertigen Tatanteils von vornherein gewollt haben würde. Dem könnte auch nicht entgegengehalten werden, daß P´s untauglicher Versuch kein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut gefährdet habe, weil das Gesetz die eigene Gesundheit des Täters gegen ihn selbst nicht schütze. Denn beim untauglichen Versuch kommt es nicht auf die Gefährdung eines bestimmten gegenwärtigen Rechtsguts an, weil schon die allgemeine Auflehnung gegen die rechtlich geschützte Ordnung gefährlich ist (…).

b) Im Anschluss an diese Überlegungen bejaht der BGH sodann die für eine Zurechnung des Mordversuchs an P im konkreten Fall erforderlichen Voraussetzungen, nämlich die gemeinsame Tatausführung und den gemeinschaftlichen Tatplan, auch im Hinblick auf dessen Person. Zum Tatplan:

(…) dabei muß er zur Zeit dieser geistigen Mitwirkung den ganzen Erfolg der Straftat als eigenen mitverursachen, d.h. im vorliegenden Falle die etwaige Erschießung eines Verfolgers durch seinen Tatbeitrag sich zu eigen machen wollen. Das hat das Landgericht mit der Feststellung des ein für allemal verabredeten Waffengebrauchs zur Verhinderung drohender Festnahme und der auf dieser Abrede beruhenden Gefahrengemeinschaft aller drei Mittäter, die M gewissermaßen zum Schießen „verpflichtete“, hinreichend begründet.

Sodann bejaht der BGH auch die Tatherrschaft des P zum Zeitpunkt der relevanten Tathandlung, also des Schusses durch M:

P war auch im fraglichen Zeitraum an der Tatherrschaft beteiligt. Er hätte bei der räumlichen Nähe seiner beiden Tatgenossen deren Tun jederzeit steuern und sie auffordern können, dieses Mal entgegen der Abrede nicht auf Verfolger zu schießen. Daß er dies bis zur Abgabe des Schusses nicht getan hat, begründet seine Mitverantwortung auch für den auf ihn abgegebenen Schuß (vgl. dazu Maurach, aaO., S. 504 b). Dieser Schuß entsprach, da er einem vermeintlichen Verfolger galt, der Abrede aller Beteiligten, überschritt mithin auch nicht den Rahmen des vom Vorsatz des Angeklagten Umfaßten und muß ihm daher voll zugerechnet werden (vgl. RGSt 54, 177, 179 f.).

Schlussendlich macht der BGH noch deutlich, dass es im Hinblick auf den gemeinsamen Tatplan unschädlich sei, dass der P selbstverständlich keinen Schuss auf sich selbst gewollt habe, was eine Zurechnung der Tathandlung jedoch nicht hindere:

Entgegen der Meinung der Revision kommt es innerhalb dieses Rahmens nicht darauf an, ob P im Augenblick des Schusses mit diesem selbst einverstanden war. Nachdem er durch seinen früheren Tatbeitrag mit Tätervorsatz den Stein ins Rollen gebracht hatte, hätte eine Sinnesänderung ihn nur nach den Grundsätzen des Rücktritts vom Versuch (§ 46 StGB) straflos machen können. Dazu aber wäre Voraussetzung, daß er entweder auch seine Mittäter zur Aufgabe ihres Tötungsvorsatzes bestimmt oder aber sonstwie seinem eigenen Tatbeitrag die ursächliche Wirkung für das weitere strafbare Tun der anderen entzogen hätte (…). Daß dies hier nicht geschehen ist, der Angeklagte vielmehr bis zum Schluß und zur Zeit der Abgabe des Schusses in ständigem Zusammenwirken mit den beiden anderen an ihrer ursprünglichen Abrede festgehalten hat, ergeben die klaren Feststellungen des Landgerichts.

4. Fazit
Die vorgehend präsentierte BGH-Entscheidung stellt einen zeitlosen Klassiker dar, der so oder in ähnlicher Konstellation (gerne auch mit anderen Rechtsgütern, etwa Beeinträchtigung des Eigentums eines Mittäters) jederzeit in einem Examensfall verarbeitet werden kann.
a) Knackpunkt des Falles ist dabei sicherlich die Frage, ob dem P im Hinblick auf den subjektiven gemeinsamen Tatplan tatsächlich ein Schuss auf ihn selbst zugerechnet werden kann, was er ja keinesfalls wollte, oder ob insofern nicht ein Exzess des M vorliegt. Insofern erscheint das Ergebnis des BGH aber durchaus richtig, auch wenn sein zuletzt vorgenommener Rekurs auf die Grundsätze des Rücktritts vom Versuch m.E. nicht sonderlich überzeugend ist: Denn es geht vorliegend ja nicht um eine vom BGH zuletzt angesprochene „Sinnesänderung“ des P, dieser wollte vielmehr von vornherein nicht, dass auf ihn geschossen wird.
b) Entscheidend erscheint daher vielmehr, ob man für einen zurechnungsausschließenden Exzess des handelnden Mittäters zugunsten der Übrigen allein auf das objektive Geschehen abstellt oder aber auch die subjektive Intention des Handelnden bei seiner Tat berücksichtigt: Objektiv betrachtet war der Schuss gegen P sicherlich nicht vom gemeinsamen Tatplan erfasst, subjektiv gesehen hingegen durchaus, da der M ja mit seinem Schuss – wie abgesprochen – einen vermeintlichen Verfolger treffen wollte. Für eine Zurechnung der vorliegenden Konstellation spricht dabei, dass die Fehlvorstellung für M gerade kein relevanter Tatbestandsirrtum, sondern ein unerheblicher Motivirrtum in Gestalt des error in persona ist. Dass dieser die anderen Mittäter aber entlasten soll, widerspricht bereits den Grundsätzen dieser Rechtsfigur, wonach jeder Mittäter auch für den anderen handelt, das arbeitsteilige Vorgehen also gerade nicht zu einer Entlastung der einzelnen Beteiligten im Hinblick auf nicht eigenhändig ausgeführte Tatteile führen soll: Hätte ein anderer Mittäter als M den fraglichen Schuss irrtümlich abgegeben, wäre er ebensowenig straflos geblieben, so dass die Tatsache, dass dies von M übernommen wurde, gleichfalls nicht zu Gunsten der Übrigen wirken kann. Ergänzend kann außerdem auf einen Vergleich zur Wirkung des error in persona bei anderen Beteiligungskonstellationen abgestellt werden: So wird sowohl bei der Anstiftung (Rose-Rosahl-Fall) als auch der mittelbaren Täterschaft die Zurechnung einer Objektverwechslung beim Vordermann zu Lasten des Hintermanns regelmäßig zumindest dann angenommen, wenn der Irrtum im Rahmen des allgemeinen Risikos der Tat begründet liegt. Letzteres kann aber auch für den vorliegenden Fall der Mittäterschaft unzweifelhaft angenommen werden, da bei der Abrede, auf Verfolger zu schießen, aufgrund der Hektik und Anspannung dieser Situation mit Fehlentscheidungen der vorliegenden Art gerechnet werden muss, so dass diese sozusagen dem Tatplan „immanent“ sind. Damit verbleibt aber als einziger zweifelhafter Umstand noch die Tatsache, dass P von der Tat selbst betroffen wurde, also nicht nur als Täter, sondern ebenso als Opfer derselben auftritt. Dieser Umstand kann indes unabhängig von der Frage des „ob“ der Strafbarkeit im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung berücksichtigt werden, namentlich durch den – hier allerdings nicht einschlägigen – § 61 StGB (Absehen von Strafe bei schweren Folgen), aber auch im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen, die bei der Bestimmung der konkreten Strafe anzustellen sind und auch die Folgen der Tat umfassen.
c) Bezüglich der Prüfungsreihenfolge in der Klausur ist noch anzumerken, dass das Vorgehen des BGH, welches hier chronologisch zum Urteil abgebildet wurde, in Teilbereichen selbstverständlich umzustellen ist: Danach wäre in einem ersten Schritt – wie auch sonst bei der Mittäterschaft – die Strafbarkeit des M, der den Schuss ja alleine abgegeben hat, zu prüfen und hierbei auch die Irrelevanz seiner Personenverwechslung (bei der Frage nach dem Vorliegen eines Tatbestandsirrtums gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB) zu thematisieren. Im Anschluss an die Feststellung seiner Strafbarkeit ist dann die mittäterschaftliche Zurechnung dieser Tat an den getroffenen P zu untersuchen, wobei dann im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses die Frage zu klären ist, ob sich der Schuss des M (wenigstens aus seiner Perspektive) nicht als zurechnungsfreier Exzess darstellt – hier können dann auch die Erwägungen, die der BGH zu Beginn seiner Entscheidung aufführt (Berücksichtigung der eingetretenen Selbstverletzung bereits durch die Einordnung der Tat als bloß untauglichen Versuch des P), verarbeitet werden. Schlussendlich ist zu betonen, dass mit guten Argumenten selbstverständlich auch ein von der Lösung des BGH abweichendes Ergebnis vertretbar ist, wobei der Begründungsaufwand hier allerdings höher liegen dürfte als wenn konservativ der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt wird.

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Dr. Stephan Pötters

Strafrechts-Klassiker: Der Rose-Rosahl-Fall

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Preußisches Obertribunal, Urteil v. 05.05.1859 – Crimin.-S. Nr. 6 (= PrObTrE 42, 36 ff. = GA 7, 322 ff.)

Ist bei dem Morde ein Seitens des Thäters vorgefallener Irrthum in der Person des Getödteten von Einfluß auf die Zurechnung des eingetretenen Erfolges und auf die Starfbarkeit des Thäters, desgleichen auf die des Theilnehmers durch Anstiftung oder Hülfeleistung?

1. Der Sachverhalt
Das Geschehen spielt im Jahre 1858: Der Holzhändler Rosahl aus Schiepzig versprach dem Arbeiter Rose, ihn reichlich dafür zu belohnen, wenn er den Zimmermann Schliebe aus Lieskau erschösse. Rose legte sich daraufhin zwischen Lieskau und Schiepzig (nahe Halle) in einem Hinterhalt, um Schliebe, den er genau kannte, aufzulauern. Während der Dämmerung sah er einen Mann des Weges daherkommen. Diesen erschoss er, da er ihn für Schliebe hielt. In Wirklichkeit war es der 17-jährige Gymnasiast Harnisch.
2. Die Kernfrage
Der Rose-Rosahl-Fall ist einer der Klassiker zum sog. error in persona. Problematisch ist hier zum einen die Frage, wie sich ein Identitätsirrtum des Haupttäters auf diesen selbst sowie – v.a. – den ihn zur Tat verleitenden Anstifter auswirkt. Daneben ging es in der Original-Entscheidung auch um das Problem, ob bei einem solchen Irrtum des Täters noch ein Handeln „mit Überlegung“ vorliegt, was in der damaligen Zeit entscheidend dafür war, ob über einen bloßen Totschlag hinaus auch ein Mord (bzw. eine Anstiftung hierzu) bejaht werden konnte, worauf die Todesstrafe (!) stand. Die Vorinstanz, dass Schwurgericht Halle (Saale), hatte beide Fragen zu Lasten der Beteiligten beantwortet, wogegen selbige eine sog. „Richtigkeits-Beschwerde“ zum Preußischen Obertribunal eingelegt hatten. Im Folgenden soll der Fokus allein auf den ersten, heute noch relevanten Problemkomplex gelegt werden, also die Auswirkungen einer Objektverwechslung des Haupttäters auf die Beteiligten.
3. Das sagt das Gericht
Das Preußische Obertribunal hat die Entscheidung der Vorinstanz bestätigt, also den ausführenden Täter Rose wegen Mordes und den Anstifter Rosahl wegen Anstiftung hierzu verurteilt.
a) Dabei führt es (in einem selbst für juristische Texte bemerkenswert langen Bandwurmsatz) zunächst aus, dass der Irrtum über die Person des Getöteten für den Haupttäter als unbeachtlicher Motivirrtum einzuordnen ist, da er kein nach dem Gesetz relevantes Merkmal berühre und somit (nach heutiger Terminologie) nicht als Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB gewertet werden kann:

(…) so ist man doch im Wesentlichen darüber einig und es entspricht insbesondere auch der Bedeutung, welche nach dem Strafgesetzbuche (…) den Ausdrücken „Vorsatz“ und „Absicht“ beizulegen ist, daß, wenn bei doloser verbrecherischer Thätigkeit Seitens des Thäters ein Irrthum in dem Gegenstande, gegen welchen seine Thätigkeit gerichtet war (error in corpore oder in persona) vorgefallen ist, und dieser Irrthum zur Folge hat, daß seine Thätigkeit einen andern Erfolg, als den beabsichtigten hatte, dieser Irrthum (…) zunächst nur dasjenige Moment der verbrecherischen Willensbestimmung berührt, welches der Denkthätigkeit, (…) nicht aber dem Vorsatze (dem Willen) angehört und daß durch einen solchen Irrthum (…) das Wesen der Handlung nicht aufgehoben wird, daß jene Folge, ungeachtet solchen Irrthums, eine zurechenbare bleibt, ein im ursächlichen Zusammenhange mit dem Vorsatze und mit der Handlung stehender Erfolg ist, daß daher ein solcher Irrthum ohne Einfluß auf die Zurechnung des Erfolges ist.

b) Sodann sieht das Preußische Obertribunal den Irrtum des Haupttäters auch für die Person des Anstifters, hier also den Holzhändler Rosahl, als unbeachtlich an. Es führt hierzu aus:

Seine Strafbarkeit ist von der Thätigkeit des Angestifteten, in dessen Hand er die Ausführung gelegt, und dessen Geschicktheit oder Ungeschicktheit er diese anvertraut hat, dergestalt abgängig, daß nur ein wirklicher Exceß, – wo ein Mehreres oder Anderes gethan ist, – ihm nicht zuzurechnen ist. Ein solcher wirklicher Exceß liegt aber da nicht vor, wo, wie hier, der gedungene Angestiftete, der Lohnmörder, nur durch Irrthum in der Person desjenigen, gegen welchen er, um dem Auftrage des Anstifters zu genügen, seine Thätigkeit richtet, sich in dem Schlachtopfer vergreift. Dieser handelt auch dann nicht etwa bloß auf Veranlassung des Anstifters oder bei Gelegenheit der Ausführung des Auftrages, (…) sondern die Anstiftung ist für ihn dergestalt fortdauernd bestimmend gewesen, daß seine That als Product der Anstiftung erscheint. Es hat Causalnexus zwischen der Anstiftung zu einem Morde und der, eine qualitativ gleiche Handlung ausmachenden That stattgefunden, und nur hat der Anstifter, in Folge des bei der Ausführung eingetretenen Irrthums des Thäters seinen Zweck nicht erreicht, was für den Thatbestand des angestifteten Verbrechens und für die Strafbarkeit des Anstifters eben so wenig, als für die des angestifteten Thäters von rechtlicher Bedeutung ist.

Damit geht das Preußische Obertribunal davon aus, dass auch hinsichtlich des Vorsatzes des Anstifters eine vollendete (und nicht bloß versuchte) Tat gegeben ist, da die Tötung der „richtigen“ Person eben nur dem – wie sich das Gericht ausdrückt – „Zweck“ der Tat zuzuordnen ist, der zwar nicht erreicht wurde, aber den hiervon zu trennenden Vorsatz, der sich allein auf die Tötung einer Person beziehen muss, unberührt lässt.
4. Fazit
Das Urteil des Preußischen Obertribunals ist DER Klassiker strafgerichtlicher Entscheidungen – es soll sogar Juristen geben, die noch heute ehrfürchtig zum Ort des dem Urteil zugrundeliegenden Geschehens pilgern, an welchem ein Gedenkstein an den getöteten Harnisch erinnert (sog. Blutstein bei Lieskau). Die gleiche Konstellation wurde übrigens auch schon vom BGH mit einem identischen Ergebnis entschieden, und zwar im kaum minder berühmten sog. „Hoferben-Fall“ (Urteil v. 25.10.1990 – 4 StR 371/90 = BGHSt 37, 214 ff.): In diesem sollte der namensgebende „Hoferbe“ durch einen von seinem Vater gedungenen Killer getötet werden. Dieser verwechselte den „Hoferben“ allerdings am geplanten Tatort, dem väterlichen Pferdestall, mit einer zufällig eintretenden, ähnlichen Person, die dann anstelle desselben umgebracht wurde.
a) Inhaltlich liegt der Knackpunkt der Konstellation bei der Frage, ob der error in persona des Täters, der nach heute wohl allgemeiner Meinung jedenfalls bei diesem keinen Vorsatzausschluss bedingt, eine entsprechende Wirkung auch beim Anstifter entfaltet. Als Alternative wäre hier an einen (grundsätzlich vorsatzrelevanten) Irrtum des Teilnehmers über den Kausalverlauf, der teilweise als sog. „aberratio ictus“ eingeordnet wird, zu denken, was lediglich zur Bestrafung wegen Anstiftung zur versuchten Tat führen würde. Für eine generelle Unbeachtlichkeit der Objektverwechslung auch zu Lasten des Anstifters könnte dabei zunächst einmal angeführt werden, dass die Anstiftung akzessorisch zur begangenen Haupttat ist; daher – so die Argumentation – muss ein Irrtum, der für die Strafbarkeit des Haupttäters ohne Relevanz ist, „erst Recht“ auch für den sich an dessen Tat nur anlehnenden Teilnehmer bedeutungslos sein. Eine solche Begründung verdeckt indes, dass unabhängig von der Akzessorietät der Teilnahme, die sich genau genommen nur auf das Erfordernis einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat (sowie eine in der Rechtsfolge grundsätzlich identische Bestrafung) bezieht, der Teilnehmende auch einen eigenständigen „doppelten“ Vorsatz, nämlich sowohl bezüglich seiner Anstiftungshandlung wie auch dem ausgeführten Delikt, aufweisen muss. Im Hinblick auf dieses Delikt kann aber die Begründung, die für die Irrelevanz des Irrtums beim Haupttäter gegeben wird, nicht auch eins zu eins auf den Anstifter übertragen werden: Da dieser das getötete Opfer ja nicht eigenhändig anvisiert und damit von seinem Willen zur Tötung umfasst hat, kann genau genommen auch kein Vorsatz zu einem Eingriff in dessen Rechtsgüter unterstellt werden, der sich bei dem Anstifter ja auf eine gänzlich andere Person bezieht. Dass beim Teilnehmer die Person des späteren Tatopfers durchaus bedeutsam ist wird auch daran ersichtlich, dass der Hintermann unstrittig dann nicht wegen Anstiftung zur vollendeten Tat herangezogen würde, wenn der Haupttäter mutwillig eine andere Person, die zufällig des Weges gekommen wäre und gegen die er einen persönlichen Groll hegte, niedergeschossen hätte, obwohl auch hier das für § 212 (und § 211) StGB einzig vorsatzrelevante Merkmal, nämlich die „Tötung eines Menschen“, vorgelegen hätte. Daneben wird gegen eine Unbeachtlichkeit des Irrtums zu Lasten des Anstifters teilweise auch noch das Argument angeführt, dass im Fall der Zurechnung der irrtumsbehafteten Ersttötung an selbigen konsequenterweise dann, wenn der Haupttäter seinen Irrtum bemerkt und sodann fröhlich weitere Morde begeht, bis er schließlich den „Richtigen“ trifft, der Anstifter ebenfalls für die übrigen Taten verantwortlich gemacht werden müsste (sog. „Blutbadargument“ von Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 3, 1918, S. 213 f.). Hiergegen wird freilich eingewendet, dass jedenfalls in diesem Fall ein dem Anstifter nicht zuzurechnender Exzess insofern vorliegt, als von dessen Vorsatz i.d.R. nur eine Tötung erfasst sein wird, nicht auch weitere Tatbegehungen, die darüber hinaus reichen (so LK-Schünemann, 12. Aufl. 2009, § 26 Rn. 87).
b) Geht man mit den vorgehenden Erwägungen dennoch unabhängig von dem zuletzt genannten „Blutbadargument“ davon aus, dass der Irrtum des Anstifters nicht per se als unbeachtlicher Motivirrtum eingeordnet werden kann, sondern vielmehr als Fehlvorstellung über den Kausalverlauf zu werten ist, wird man allerdings auch die für diese Irrtumsform anerkannten Einschränkungen zu beachten haben. Selbige werden von der Rechtsprechung des BGH allgemein dahingehend formuliert, dass eine Zurechnung trotz Fehlvorstellungen über den Kausalverlauf dann möglich ist, wenn die Abfolge der Tat sich noch im „Rahmen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren“ hält. So führt das Gericht im bereits oben erwähnten „Hoferben-Fall“ Folgendes aus:

Der Irrtum des Mitangeklagten stellte sich für den Angeklagten zwar als eine Abweichung von dem geplanten Tatgeschehen dar (…), sie ist aber rechtlich unbeachtlich, weil sie sich in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren hielt, so daß eine andere Bewertung der Tat nicht gerechtfertigt ist (BGHSt 7, 325, 329; vgl. auch Wolter a.a.O.). (…) Hier wollte der Angeklagte zwar nicht, daß Bernd Sch. getötet werde. Er wollte aber die Tötung seines Sohnes, und den von diesem Plan abweichenden Tatverlauf muß er sich zurechnen lassen, da eine Verwechslung des Opfers durch den Täter nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung lag. Der Angeklagte hat nämlich, als er den Pferdestall verließ, das Geschehen bewußt aus der Hand gegeben. Angesichts der Lichtverhältnisse bestand durchaus die Gefahr, daß der Täter andere Personen, die sich zufällig dem Pferdestall näherten, mit dem ins Auge gefaßten Opfer verwechselte. Diese Möglichkeit war dem Angeklagten sogar bewußt, weil er sich vor dem Fortgehen durch die Frage vergewisserte, ob St. seinen Sohn identifizieren könne.

In die gleiche Richtung geht tendenziell auch ein Vorschlag aus der Literatur, der für die Entscheidung, ob eine Anstiftung zur vollendeten oder lediglich versuchten Tat vorliegt, darauf abstellt, ob der Anstifter dem Ausführenden die Individualisierung des Tatopfers selbst überlassen hat oder nicht (vgl. dazu nur MüKo/StGB-Joecks, 2. Aufl. 2011, § 26 Rn. 85; Kindhäuser, LPK, 4. Aufl. 2010, Vor § 25 Rn. 75): Wenn nämlich der Anstifter dem Haupttäter eine konkrete Person beschreibt, letzterer sich aber nicht an diese Beschreibung hält, liegt i.E. ein bewusstes Abweichen des Haupttäters vor, so dass sich die schlussendlich falsche Tötung, mag sie selbst auch unbewusst geschehen, für den Hintermann als nicht vorhersehbarer „Exzess“ darstellt. Allerdings spricht viel dafür, eine Haftung des Anstifters nicht auf solche Fälle zu beschränken, in denen eine genaue Identifizierung des Opfers durch den Anstifter unterlassen wurde: Das zeigt gerade der Fall Rose-Rosahl, bei welchem dem Haupttäter Rose das geplante Opfer Schliebe durchaus bekannt war, sein Irrtum aber insofern vorhersehbar erscheint, als er die Tat in der Dämmerung ausführte, bei der die schlechten Lichtverhältnisse eine Fehleinschätzung über die tatsächlich anvisierte Person begünstigten. Hier wird man eine Zurechnung an den Anstifter Rosahl daher jedenfalls dann annehmen dürfen, wenn dieser dem Rose den (ungefähren) Zeitpunkt der Tat selbst vorgegeben hat, so dass ihm auch das gesteigerte Risiko einer Verwechslung zu diesem Zeitpunkt „vorhersehbar“ war. Darüber hinausgehend kann Rosahl m.E. aber auch dann, wenn er Rose gegenüber überhaupt keine näheren Angaben zur Tatausführung gemacht hat, eine Anstiftung zur vollendeten Tötung angelastet werden: Da dem Haupttäter in dieser Konstellation nämlich eigenverantwortlich seine Entscheidungen über das „wie“ der Deliktsausführung überlassen bleibt, ist auch dessen naheliegender Gedanke, die Tat im Schutze der Dunkelheit zu begehen, im Verhältnis zum Teilnehmer nicht als „Exzess“ zu bewerten. In der Konsequenz können den Anstifter danach naheliegende (Fehl-)Planungen des Haupttäters nie entlasten, sondern nur – umgekehrt – genauere Vorgaben, welche der eigentlich Ausführende dann nicht einhält. Dieses Ergebnis erscheint insofern stimmig, als der Einsatz eines „selbsttätig“ handelnden Menschen zur Tatausführung – im Gegensatz zu einer vom Anstifter eigenhändig durchgeführten Tötung – regelmäßig ein geringeres Maß an Kontrolle über die Tat bedingt. Dieser Kontrollverlust kann sich aber, da der Anstifter selbigen inklusive der hiermit begründeten Risiken durch Einschaltung des Dritten bewusst in Kauf genommen hat, grundsätzlich nicht zu seinen Gunsten auswirken. In den (leicht abgewandelten) Worten des Preußischen Obertribunals: „Seine Strafbarkeit ist [dann] von der Thätigkeit des Angestifteten, in dessen Hand er die Ausführung gelegt, und dessen Geschicktheit oder Ungeschicktheit er diese anvertraut hat, (…) abgängig (…).“

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