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Dr. Yannik Beden, M.A.

BAG: Änderung der Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung

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Eine der derzeit rechtspolitisch kontroversesten Vorschriften des Befristungsrechts ist erneut Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Mit seinem Urteil vom 23.1.2019 – 7 AZR 733/16 äußert sich das BAG nochmals zur Reichweite der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG – und vollzieht dabei eine klare Kehrtwende von seiner bisherigen Judikatur. Die Entscheidung ist nicht nur für die arbeitsrechtliche Praxis von höchster Bedeutung, denn auch im Examen können die Grundzüge des Individualarbeitsrechts abgeprüft werden. Kenntnisse zur Befristung von Arbeitsverträgen sollten deshalb zumindest überblicksartig bei jedem Kandidaten vorhanden sein. Aufgrund der Aktualität der Entscheidung gilt es deshalb umso mehr, sich mit der sachgrundlosen Befristung vertieft zu beschäftigen:
I. Befristung eines Arbeitsvertrags mit und ohne sachlichen Grund
Wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keinen unbefristeten Arbeitsvertrag, der nach Ablauf der Wartezeit den Schutzbestimmungen des KSchG unterläge, abschließen, können sie das Beschäftigungsverhältnis auch für nur vorübergehende Zeit eingehen. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) gibt in § 14 zwei Möglichkeiten vor: Nach § 14 Abs. 1 TzBfG kann der Arbeitsvertrag befristet werden, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 8 TzBfG enthält sodann einen nicht abschließenden Katalog an Gründen, die eine Befristung rechtfertigen können. Aus Arbeitgebersicht ist die Befristung mit sachlichem Grund in mehrerer Hinsicht problematisch: Zunächst bedarf es überhaupt eines anerkennenswerten Grundes für die Befristung. Der Arbeitgeber ist dabei für das Vorliegen eines solchen Grundes beweisbelastet. Wird der Vertrag befristet geschlossen und besteht jedoch tatsächlich kein Sachgrund, ordnet § 16 S. 1 Hs. 1 TzBfG an, dass der Vertrag als unbefristet geschlossen gilt. Das Gesetz ordnet also die Fiktion eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses an. Mit anderen Worten: Sachgrundbefristungen gehen aus Arbeitgebersicht mit diversen Transaktions- und Prozessrisiken einher.
Um das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers dennoch angemessen zu berücksichtigen, sieht § 14 Abs. 2 TzBfG die Möglichkeit zur Vertragsbefristung ohne eines solchen Sachgrundes vor. Danach ist eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages möglich. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG sieht allerdings eine Einschränkung dieses Instruments vor: Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Entscheidend ist demzufolge das Kriterium der Vorbeschäftigung. War der Arbeitnehmer bereits im Unternehmen des Arbeitgebers (auf den einzelnen Betrieb kommt es nicht an) in der Vergangenheit tätig, kommt eine Befristung ohne Sachgrund nicht mehr in Betracht. Hierdurch sollen vor allem Befristungsketten vermieden werden. Auch weiß der Arbeitgeber bei einer Vorbeschäftigung bereits um die Person und Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Die maßgebliche Frage ist indes: Was ist unter dem Begriff der Vorbeschäftigung zu verstehen? Und wie weit kann diese zurückliegen, um die Sperrwirkung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auszulösen?
II. Bisherige Rechtsprechung des BAG / entgegenstehender Beschluss des BVerfG

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG ist der Begriff der Vorbeschäftigung rein zeitlich zu verstehen gewesen. Das Gericht nahm an, dass Arbeitsverhältnisse, die länger als drei Jahre zurückliegen, nicht das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auslösen:

„Der Senat hat sich dabei insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit statt der ebenso in Betracht kommenden Anknüpfung an die Art und Dauer der Vorbeschäftigung für eine zeitliche Grenze entschieden, nach deren Überschreitung eine Vorbeschäftigung i. S. des § 14 II 2 TzBfG nicht mehr anzunehmen ist. Für die genaue Festlegung des zeitlichen Abstands zwischen dem Ende des vorangegangenen und dem Beginn des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses war in erster Linie der Zweck des § 14 II 2 TzBfG, „Befristungsketten“ und den Missbrauch aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu verhindern, maßgeblich. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, der Missbrauchsverhinderung Rechnung zu tragen.“ (BAG v. 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, NZA 2011, 905)

Das Gericht begründete diese Auslegung damit, dass eine schutzzwecküberschießende und die Berufsfreiheit unverhältnismäßig beschränkende Folge durch die zeitliche Eingrenzung vermieden werde. Ebenso nahm es eine Parallelwertung zur zivilrechtlichen Regelverjährung nach § 195 BGB vor. Auch dort werde durch die Grenzziehung bei drei Jahren vermieden, dass der Betroffene durch länger zurückliegende Lebenssachverhalte noch in Anspruch genommen wird. Diese Belange der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes seien auch für § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG maßgebend.
Dieser Auslegung schob das BVerfG im Jahr 2018 einen Riegel vor (Beschl. v. 6.6.2018 – 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, NZA 2018, 774). Das Fachgericht ersetze das gesetzliche Regelungskonzept der nur einmaligen sachgrundlosen Befristung durch das Konzept einer wiederholt möglichen sachgrundlosen Befristung nach Einhaltung einer Karenzzeit, das den vom Gesetzgeber gewollten Ausschluss von Kettenbefristungen nicht verwirkliche. Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung würden damit eindeutig überschritten. Das Verbot von Kettenbefristung sei durch die bisherige Handhabe der Norm konterkariert, zumal auch eine unzumutbare Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer hierdurch nicht vermieden werde. Das Ergebnis ist eindeutig: Es bedarf einer neuen Entscheidung des BAG zur (verfassungskonformen) Auslegung des Vorbeschäftigungsbegriffs.
III. Kehrtwende im aktuellen Urteil vom 23.1.2019
Mit seinem Urteil vom 23.1.2019 erklärt der Siebte Senat des BAG nun ausdrücklich die aufgrund der Entscheidung des BVerfG angezeigte Kehrtwende von seiner bisherigen Rechtsprechung: Der Begriff der Vorbeschäftigung i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG könnenicht dahingehend ausgelegt werden, dass vergangene Beschäftigungsverhältnisse, die länger als drei Jahre zum Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsabrede zurückliegen, kategorisch nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen. Die Grenzen vertretbarer Gesetzesauslegung würden hierdurch – entsprechend den Vorgaben des Verfassungsgerichts – überschritten, da der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte. Damit steht zunächst fest, dass eine starre Begrenzung des Vorbeschäftigungsbegriffs auf eine absolute Zahl, die losgelöst von den Umständen des konkreten Beschäftigungsverhältnisses für alle Befristungen generell gelten soll, nicht (mehr) möglich ist. Allerdings geht das BAG nicht so weit, hieraus im Umkehrschluss zu folgern, dass sämtliche Vorbeschäftigungen, mögen sie auch noch so weit zurückliegen und inhaltlich vollkommen anders ausgestaltet gewesen sein, unter die Präklusionsvorschrift fallen:

„Allerdings können und müssen die Fachgerichte auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach insbesondere unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.“

Nach dem jetzigen Normverständnis des Gerichts bedarf es also keiner starren Karenzzeit, vielmehr muss neben der zeitlichen Prüfung des einzelnen Arbeitsverhältnisses auch ein inhaltlicher Abgleich der vergangenen und aktuellen Beschäftigung des Arbeitnehmers vorgenommen werden. Klarheit bringt das Urteil deshalb dahingehend, dass der Vorbeschäftigungsbegriff nicht sämtliche Beschäftigungen der Vergangenheit miteinbezieht. Andererseits liegt auf der Hand, dass durch die nunmehr vorgesehene Einzelfallprüfung deutlich mehr Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber besteht. Letztlich kann diese nur reduziert werden, indem das BAG durch einzelfallbezogene Entscheidungen einen groben Orientierungsrahmen vorgibt; dies gilt insbesondere für die zeitliche Komponente der Befristungskontrolle. Der Entscheidung vom 23.1.2019 lag ein Fall zugrunde, in dem die Vorbeschäftigung des Arbeitnehmers acht Jahre zurücklag. Das BAG stellte fest, dass diese Zeitspanne nicht ausreiche, um von einer Vorbeschäftigung ausgehen zu können, die „sehr lang zurückliegt“. Im Ergebnis war das Befristungsverbot nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG deshalb im zu entscheidenden Rechtsstreit anwendbar.
IV. Zusammenfassung und Ausblick
Das Befristungsverbot bei Vorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG kann nicht als starre Karenzzeit von drei Jahren verstanden werden. Nach Auffassung des BAG bedarf es jedoch im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung des Vorbeschäftigungsbegriffs einer an Sinn und Zweck der Norm orientierten Begrenzung. Dies läuft im Ergebnis auf eine zeitliche und inhaltsbezogene Gesamtwürdigung des individuellen Arbeitsverhältnisses hinaus, die angesichts der bislang noch fehlenden Konturierung durch die Fachgerichte zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen wird. Abzuwarten bleibt, ob der Gesetzgeber auf die derzeitige Entwicklung in der Rechtsprechung reagieren wird. Da eine Reform der sachgrundlosen Befristung sowieso beabsichtigt ist, wäre eine gesetzgeberische Neuformulierung des Vorbeschäftigungsverbots sinnvoll und naheliegend.
 
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Maria Dimartino

Zuvor-Beschäftigung und Befristungsrecht – des LAG Baden-Württemberg Urteil vom 13.10.2016 – 3 Sa 34/16

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Tendenzen in der Landesarbeitsgerichtsrechtsprechung könnten dazu führen, dass die Rechtsprechung des BAG in Bezug auf die sachgrundlose Befristung und „Zuvor Beschäftigung“ sich demnächst (doch) ändert. Auf jeden Fall sollte dieses Thema auch bei Prüflingen auf dem Schirm sein, da es sich hervorragend für eine mündliche Prüfung eignet. Gerade im Arbeitsrecht als sog. Richterrecht ist es wichtig auf dem aktuellen Stand der Rechtsprechung zu sein und auch mögliche Tendenzen aus anderen Rechtsquellen im Auge zu haben. Dieser Beitrag beschäftigt Urteil des LAG Baden-Württemberg Urteil vom 13.10.2016 – 3 Sa 34/16.
Dieses Urteil ist nicht nur wegen der Befristungsrechtsprechung lesenswert, sondern auch wegen der Thematik der Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB und deren Anwendbarkeit im Arbeitsrecht. Auch zuvor gab es bereits LAG Entscheidungen, die von der BAG –Rechtsprechung abgewichen sind beispielsweise: LAG, Baden-Württemberg Urteil vom 21.2.2014 – Az. 7 Sa 64/14; LAG, Baden-Württemberg Urteil vom 26. September 2013 – Az 6 Sa 28/13.
Wer sich das BAG Urteil v. 6.April 2011 – 7 AZR – 716/09 nochmals in Erinnerung rufen möchte findet auch einen Beitrag hierzu hier im Blog.
 
A. Sachverhalt (Kurzdarstellung)
Die Klägerin war bei der Beklagten, einem Handelsunternehmen, im Zeitraum vom 3. November 2008 bis 30. Dezember 2009 als geringfügige Beschäftigte tätig.
Ab dem 15. September 2014 stellte die Beklagte die Klägerin wieder als teilzeitbeschäftigte Verkäuferin ein. Ein Arbeitsvertrag wurde von den Parteien nicht unterzeichnet, jedoch eine Mitarbeitermeldung, in der eine Befristung schriftlich festgehalten und unterzeichnet war.
Diese lautete: „ X Einstellung zum 15.09.2014 Erstbefristung bis zum 30.09.2015. Das Arbeitsverhältnis ist gem. § 14 Abs. 2 TzBfG befristet und endet mit Ablauf dieser Befristung ohne dass es einer Kündigung bedarf. Soll das Arbeitsverhältnis über den genannten Termin fortgeführt werden, so bedarf es einer ausdrücklichen Erklärung der Arbeitgeberin in Form einer Mitarbeitermeldung“.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass
„das im Jahr 2008 im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung begründete Arbeitsverhältnis dazu führe, dass das am 15. September 2014 neu begründete Arbeitsverhältnis nicht gem. § 14 Abs. 2 TzBfG wirksam befristet werden konnte. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 6. November 2011 (Az. 7 AZR 716/09), wonach eine Zuvorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht gegeben sei, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt, halte im Hinblick auf die Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 26. September 2013 (6 Sa 28/13) und vom 21. Februar 2014 (7 Sa 64/13) einer rechtlichen Prüfung nicht mehr stand. Wegen der Unwirksamkeit der Befristung gem. § 14 Abs. 2 TzBfG bestehe das Arbeitsverhältnis der Parteien unbefristet fort.“
Die Beklagte beantragt eine Klageabweisung,
und beruft sich auf die Rechtsprechung des BAG v. 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 sowie läge der Sinn und Zweck darin, rechtsmissbräuchliche „Befristungsketten“ zu verhindern, es bedürfe es keines lebenslangen Anschlussverbots.
 
B. Entscheidungsgründe
Das Gericht stellte fest, dass die Klage begründet ist.
I. Form
Es wurde angenommen, dass die Form für eine Befristung eingehalten worden ist und nicht gegen § 14 Abs. 4 TzBfG bzw. § 305 ff BGB verstößt.
Anmerkung: Die Wirksamkeit der Befristung einzelner Vertragsbedingungen werden am Maßstab der §§ 305 ff BGB gemessen.
II. Problem: Wirksame Befristung
Ist die Befristungsabrede unwirksam wegen eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG mit Folge, dass gem. § 16 S. 1 TzBfG das Arbeitsverhältnis über den 30. September 2015 hinaus fortbesteht.

Das LAG stellt fest: „Die Klägerin war vom 3. November 2008 bis 30. Juni 2009 aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages bei der Beklagten beschäftigt und damit „bereits zuvor“ iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, weshalb die Befristung vom 15. September 2014 unwirksam ist. Die Kammer folgt der überzeugenden früheren Rechtsprechung verschiedener Senate des Bundesarbeitsgerichts, wonach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein zeitlich unbegrenztes Anschlussverbot enthält. Durchgreifende unions- oder verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen sind nicht ersichtlich (…)“
Weiter heißt es: „Auch in Anbetracht der Vorgängerregelungen zu § 14 Abs. 2 TzBfG spricht alles dafür, dass es für das Anschlussverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG grundsätzlich nicht auf den zeitlichen Abstand zum früheren Arbeitsverhältnis ankommt. Der Gesetzgeber musste dies nicht durch ein „jemals zuvor“ nochmals unterstreichen oder gar „zuvor“ durch „in aller Vergangenheit“ ersetzen“.


Argumente sind:

  • Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung ist eindeutig.
  • Kein gesetzgeberisches Redaktionsversehen
  • Sinn- und Zweck der Richtlinie 1999/70/EG
  • Gesetzgeber wäre es ohne weiteres möglich gewesen eine sachgrundlose Befristungen völlig zu verbieten
  • Unerheblich ist es, dass es sich bei der „Zuvor“- Beschäftigung um eine geringfügige Beschäftigung gehandelt hat

Zur Tatsache, dass sich der Arbeitgeber an die aktuelle Rechtsprechung des BAG gehalten hat äußert sich das LAG wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (26. Juni 1991 – 1 BvR 779/85 – NJW 1991, 2549) besteht kein schutzwürdiges Vertrauen, wenn die fachgerichtliche Rechtsprechung, von der abgewichen werden soll, „auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen konnte“ (vgl. dazu Gräf jurisPR – ArbR 29/2013 Anmerkung 2).“

III. Frist
Die Befristungskontrollklage wurde auch rechtzeitig innerhalb der 3-Wochen-Frist, des § 17 S. 1 TzBfG eingereicht.
IV. Fazit
Ein schönes Urteil, welches wieder einmal aufzeigt, dass Arbeitsrecht eben Richterrecht ist und der stetigen Änderung der Rechtsprechung unterliegt und daher ein schönes Prüfungsthema auch im Zusammenhang mit der Thematik der Auslegung. Für die Beratungspraxis muss auf jeden Fall auf die Kritik und die Abweichende Rechtsprechung zur BAG-Rechtsprechung hingewiesen werden.

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Dr. Maximilian Schmidt

Wird Müller zu Bosman II? – Befristung von Arbeitsverträgen mit Profifußballern

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Das Bosman-Urteil – noch heute der Begriff für die wohl fundamentalste Änderung der Vertragskonstruktionen im Profifußball (s. hierzu Wiki). Wird man demnächst im gleichen Atemzug das Judikat des Arbeitsgerichts Mainz in der Rs. Müller (3 CA 1197/14) nennen? Die Diskussion über Inhalt und Folgen der Entscheidung wird in nahezu jeder Tages- und Sportzeitung geführt (s. nur faz und kicker). So spricht der Präsident von Mainz 05, Harald Strutz bereits davon, dass die Entscheidung „eine weitreichende Bedeutung wie das Bosman-Urteil haben könnte“ (kicker). Andere sehen das Judikat zwar kritisch, möchten aber von keinen weitreichenden Konsequenzen sprechen. Dieser Beitrag soll zunächst die juristischen Grenzen der Befristung von Profisportlern ausloten und daraufhin künftige Lösungsmöglichkeiten entwickeln.
I. Der Sachverhalt (Der Pressemitteilung des ArbG Mainz entnommen)

Der Kläger war bei dem beklagten Bundesligaverein zunächst aufgrund eines auf 3 Jahre befristeten Vertrags als Lizenzfußballspieler beschäftigt. Unmittelbar anschließend schlossen die Parteien im Sommer 2012 erneut einen auf 2 Jahre befristeten Vertrag. Der beklagte Verein macht geltend, mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits 34-jährigen Spieler habe er aufgrund der Ungewissheit der Leistungserwartung keinen unbefristeten Vertrag geschlossen und verweist auf die Branchenüblichkeit.

II. Die Befristung von Arbeitsverträgen – ein Überblick
Der Profifußballer ist trotz seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit nach ganz h.M. Arbeitnehmer, so dass für ihn grundsätzlich alle arbeitnehmerschützenden Vorschriften gelten (s. nur Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 14 ff.). Somit findet auch das TzBfG Anwendung, das die Möglichkeiten der Befristung von Arbeitsverträgen stark einschränkt. Bei Profifußballern kommen regelmäßig nur zwei Befristungsmöglichkeiten in Betracht: Entweder es besteht nach § 14 Abs. 1 TzBfG ein Sachgrund zur Befristung, so dass eine solche bis zur Grenze des Missbrauchs (s. hierzu EuGH – C-586/10) zeitlich unbegrenzt zulässig ist – oder der Arbeitgeber macht von der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung Gebrauch, die aber höchstens dreimal und maximal bis zu zwei Jahre zulässig ist. Auch für den Profisport gilt somit zunächst, dass nur bis zu zwei Jahren eine Befristung ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist.
III. Vorliegen eines Sachgrundes
Der Arbeitsvertrag zwischen Müller und dem FSV Mainz 05 war bereits sachgrundlos auf drei Jahre befristet gewesen, so dass eine weitere Befristung nur noch mit Sachgrund in Betracht kam.
1. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG – vorübergehender Arbeitskräftebedarf
Zunächst könnte man über den Sachgrund des vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nachdenken. Jedoch rechtfertigt nur ein sicher ausmachbarer, vorübergehender Arbeitsanfall die Befristung des Arbeitsverhältnisses (BAG 14.1.1982 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 65). Ein Bundesligaverein braucht aber immer Spieler für alle Positionen – es besteht unter Umständen nur an der Arbeitsleistung des konkreten Spielers ein vorübergehender Bedarf. Dies lässt sich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG aber gerade nicht subsumieren.
2. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG – Vertretung
Ganz ausnahmsweise könnte der Sachgrund der Vertretung eingreifen, bspw. wenn sich ein Spieler in der Winterpause einen Kreuzbandriss zuzieht und sicher sechs Monate ausfallen wird. Jedenfalls für diese vom Arbeitgeber zu prognostizierende Zeit könnte der Verein einen neuen Spieler für diese Position als Vertretung befristet beschäftigen (Anm.: Freilich muss der Sachgrund nicht die gesamte Vertragsdauer an bestehen, vgl. BAG – 7 AZR 101/08). Die Erkrankung oder allgemein gesprochen vorübergehende Verhinderung einzelner Arbeitnehmer ist der Standardfall des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG (vgl. BAG 21.2.2001 NZA 2001, 1382; 13.10.2004 NZA 2005, 469). Die bisher übliche, standardmäßige Befristung unabhängig von Verletzungen lässt sich hiermit jedoch nicht rechtfertigen.
3. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG – Eigenart der Arbeitsleistung

Als grundsätzlich zulässige Befristungsmöglichkeit für Profisportler wurde bisher der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung angeführt. Hierunter fallen vor allem Verschleißtatbestände sowie Arbeitsverhältnisse mit Innovationsbedürfnis wie bspw. künstlerische oder redaktionelle Tätigkeiten (ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 44). Daher wird man die Befristung von Trainern einer Profifußballmannschaft relativ unproblematisch mit dem Verschleiß der Motivationsfähigkeit begründen können – Ausnahmen wie Arsene Wenger oder Jürgen Klopp bestätigen insoweit bloß die Regel (vgl. nur Trainerwechsel des Hamburger SV/VfB Stuttgart u.v.m.).
Doch kann auch die Befristung von Spielern mit der Eigenart der Arbeitsleistung begründet werden? Für Künstler wie bspw. Schauspieler nimmt man an, dass vor allem das Abwechslungsbedürfnis des Publikums den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG begründen kann. Dem stehen für Profifußballer doch erhebliche Bedenken entgegen. Die Fans haben ein besonderes Interesse daran, Spieler möglichst lange in den eigenen Farben zu sehen und wünschen gerade nicht per se neue Spieler („Vereinstreue„). Dementsprechend wird man die Erwägung des Abwechslungsbedürfnisses gerade nicht übertragen können (a.A. LAG Nürnberg – 7 Sa 405/05). Vielmehr geht es um die Qualität der Spieler: je besser ein Spieler ist, desto länger soll er gehalten werden – und umgekehrt. Anders als an einer Darbietung als Romeo sieht sich das Fußballpublikum nicht an der spielerischen Eleganz oder brachialen Durchsetzungskraft eines Spielers satt (hingewiesen sei jedoch auf die Ausführungen Netzers, Aus der Tiefe des Raumes, 2005, zu seiner Zeit bei Real Madrid; er nimmt ein solches Abwechslungsbedürfnis jedenfalls für die Position des Spielmachers an).
Ebenfalls zur Eigenart der Arbeitsleistung könnte die Ungewissheit über die künftige Entwicklung des Leistungsvermögens des Spielers gefasst werden. Zwar ist jedem Vertragsverhältnis eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Weiterentwicklung des Arbeitnehmers immanent, doch spielt dies im vom Leistungsgedanken ganz besonders geprägten Profisport eine besondere Rolle. Allerdings ist das Leistungsvermögen eines Einzelnen im Leistungssport auch immer von der Mannschaft im Ganzen abhängig. Dieses wirtschaftliche (Betriebs-) Risiko sollte nicht über den Umweg „Eigenart des Arbeitsverhältnisses“ auf den häufig nur bedingt hierfür verantwortlichen Spieler abgewälzt werden.
Ob man also mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG zu einer überzeugenden Begründung für eine grundsätzliche Befristungsmöglichkeit im Profisport kommt, ist eher zweifelhaft. Vergleiche zu künstlerischen Tätigkeiten hinken doch gewaltig, ebenso wirken Rückgriffe auf vermeintlich vertragsspezifische Unsicherheiten doch arg konstruiert.
4. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG – Gründe in der Person des Arbeitnehmers
a) Alter des Arbeitnehmers
Im Fall Heinz Müller sollte auch das für einen Profifußballer fortgeschrittene Alter des Torwarts als Sachgrund zur Befristung dienen. Altersgrenzen können entweder dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG oder der Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 zugeordnet werden (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 59). Die Vereinbarung der Befristung bis zum Renteneintritt ist zulässig, doch sind wir hier noch weit davon entfernt. Frühere Altersgrenzen sind nur rechtmäßig, sofern die Tätigkeit neben einer unverminderten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit auch mit besonderen Schwierigkeiten und Verantwortung verbunden ist (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 60). Hier wird es – besonders mit Blick auf das Diskriminierungsverbot wegen des Alters – schwer sein festzustellen, wo diese Altersgrenze liegen kann. Eine Befristung stünde insoweit auf tönernen Füßen: Wann ist das Alter für die Ausübung von Profisport schon wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung i.S.d. § 8 AGG bzw. nach § 10 AGG zu rechtfertigen? Mit dem Alter als Befristungsgrund sollte somit vorsichtig umgegangen werden. Zudem könnte die aktuelle Befristungspraxis hiermit ohnehin nicht aufrecht erhalten werden, da der Großteil der Verträge nicht bis zum Karriereende gelten soll.
b) Wunsch des Arbeitnehmers
Somit bliebe nur noch der Wunsch des Arbeitnehmers als Sachgrund i.S. des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr 6 TzBfG. Der Wunsch muss sich dabei, ohne dass der Arbeitgeber darauf Einfluss genommen hat, gerade auf die Befristung beziehen, ein bloßes Einverständnis genügt nicht. Die maßgebliche Kontrollfrage lautet: Hätte der Arbeitnehmer auch dann einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen , wenn der Arbeitgeber ihm alternativ einen unbefristeten Vertrag angeboten hätte? (BAG AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 203 und Nr. 260) Dies wird man nur bei derart nachgefragten Spielern annehmen können, die jederzeit einen neuen, gleichwertigen oder gar besseren Verein finden würden. Für den Großteil der Spieler wird man hingegen typischerweise annehmen müssen, dass diese aufgrund persönlicher (Verletzungen) und sonstiger (Abstieg, Aussortierung) Unwägbarkeiten eher einen langfristigen Vertrag anstreben. Dies ist sicher Einzelfallfrage, so dass der Wunsch des Arbeitnehmers durchaus einmal eine Befristung rechtfertigen kann; eine rechtssichere, da allgemeingültige Lösung bietet jedoch auch dieser Ansatz nicht.
5. Ungeschriebener Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG
Wir haben gesehen: Eine Befristung mit Sachgrund nach den geschriebenen Tatbeständen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1-8 ist nur in Ausnahmefällen möglich – die Entscheidung des ArbG Mainz scheint sich als zutreffend zu entpuppen. Allerdings bleibt noch die Möglichkeit der Rechtfertigung der Befristung über die Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG, da das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, dass neben den acht ausdrücklich genannten Sachgründen weitere in Betracht kommen, die Aufzählung ist nicht abschließend gemeint (BAG 13.10.2004 NZA 2005, 401; 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; BAG 16.3.2005 NZA 2005, 923; 15.2.2006 ZTR 2006, 508; MüKoBGB/Hesse Rn. 12; Dörner Rn. 164). Doch folgt aus Satz 2 eine derartige Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Sachgrundes, dass nur Gründe anzuerkennen sind, die in ihrem Gewicht den ausdrücklich benannten gleichwertig sind und denselben Wertungsmaßstäben entsprechen (BAG 9.12.2009 NZA 2010, 495; BAG 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; ErfK/Müller-Gloge, § 14 TzBfG Rn. 5).
Hierzu ist eine Interessenabwägung vorzunehmen im Hinblick auf den Schutzzweck des TzBfG – es passt schlichtweg nicht auf den große Summen verdienenden, wirtschaftlich unabhängigen Spitzensportler. Zwar kommt man nicht umhin diesen de lege lata dennoch als Arbeitnehmer einzuordnen, doch können bei offenen Wertungsklauseln wie § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG die wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit berücksichtigt werden. Insofern hat sich der Profifußballer doch sehr stark vom „Normalarbeitnehmer“ entfernt, sie sind zu echten Marken geworden (CR 7, MG19, MR II) oder versuchen es wenigstens (Marko Marin). Für die Spieler besteht somit die Möglichkeit anders in Verhandlungen zu treten als dies der normale Arbeitnehmer kann. Auf der anderen Seite haben Vereine ein essentielles Interesse an einem regelmäßigen Austausch der Spieler. Dies zwar nicht im Sinne einer Befriedigung des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG, sondern als Möglichkeit Leistungssport betreiben zu können. Hinzu kommt, dass die Befristung mit dem Vorteil des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit einhergeht. Setzt man eine Profikarriere mit maximal zwölf Jahren fest, begünstigt dies den Spieler bei Festlegung einer jeweiligen Befristung von drei Jahren im Hinblick auf die Unkündbarkeit: Verhältnismäßig ist er deutlich länger ordentlich unkündbar als befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einer „Karrierezeit“ von vierzig Jahren. Gerade ältere Spieler profitieren von der Befristung, da der Arbeitgeber andernfalls kurze Zeit nach Vertragsschluss personenbedingt aufgrund mangelnder körperlicher Eignung personenbedingt kündigen könnte. Eine unbefristete Bindung führte auch zur Problematik inwiefern Fußballvereine betriebsbedingt kündigen könnten, bspw. um bei Verpassen des internationalen Geschäfts den Kader zu verschlanken. Das gedankliche Durchspielen der vorzunehmenden Sozialauswahl (Alter, Familie, Betriebszugehörigkeit) verdeutlicht die kuriosen Folgen.  Somit führt die Möglichkeit der Befristung und der einhergehende Verzicht auf die ordentliche Kündbarkeit letztlich zu einem interessengerechten Ergebnis.
Für diese Ansicht spricht nicht zuletzt auch die internationale Üblichkeit der Befristungsabreden (Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 14 TzBfG Rn. 123; Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 30; zur Bedeutung der Branchenüblichkeit als gewichtiges Indiz bereits BAG – 7 AZR 561/97). Hätte die Richterin es im Falle Heinz Müller ganz genau genommen, hätte sie sogar über eine Vorlage an den EuGH nachdenken können – nämlich im Hinblick auf die dem TzBfG zugrunde liegende RL 1999/70/EG. Die Argumentation verstärkt sich noch mit Blick auf künftige Vertragsgestaltungen und deren Auswirkungen.
IV. Disputandi causa: Mögliche künftige Vertragsgestaltungen
Nach hier vertretener Ansicht lässt sich damit im Regelfall ein Arbeitsvertrag mit einem Profisportler mit Sachgrund befristen. Folgt man hingegen der Ansicht des ArbG Mainz stellt sich die Frage, wie künftig die von den Vereinen und Fans gewünschte Kadergestaltung rechtlich umsetzbar ist. Zunächst müssten alle Verträge unbefristet geschlossen werden, jedoch verbliebe die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Diese sollte sowohl für die Vereine als auch die Spieler individualvertraglich begrenzt werden, da die Kündigungsfristen des § 622 BGB nicht dem Spielbetrieb angepasst sind. Andernfalls könnten Spieler mit einer Kündigung im Februar drohen, die Vereine könnte aufgrund der beschränkten Transferfenster nicht mehr reagieren. Empfehlenswert wäre letztlich ein zeitlich begrenzter, beidseitiger Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Diese könnte zulässigerweise wohl ähnliche Zeiträume annehmen wie eine Befristung mit Sachgrund.
Hieraus erwächst jedoch ein weiteres Argument gegen den Ausschluss der Befristung: Es bestünde ein nicht unwesentlicher Anreiz für hochdotierte Spielers nachzulassen und einen unbefristeten Vertrag auszusitzen, da er ohnehin kaum zu einem besseren Verein wechseln kann. Dies mag man auch für die Zeit der nach jetziger Praxis vorgenommenen Befristung annehmen, doch besteht darüber hinaus das Problem, dass der Arbeitgeber auch nach Ablauf des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung verhaltens-, personen oder betrieblich bedingte Gründe für die Kündigung anführen muss – was nicht nur bei einem Profifußballer häufig schwierig sein wird. Hierdurch wird die Praxis interessenwidrig massiv in ihrem Handlungsspielraum eingeschränkt. Die Gestaltung der Verträge über Einschränkungen bei der ordentlichen Kündbarkeit ist damit unpraktikabel und nicht interessengerecht. 
Inwiefern eine Befristung mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG wegen des Alters zulässig ist, muss an dieser Stelle offen bleiben. Problematisch ist insofern inbesondere vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbotes der §§ 1, 7 AGG, dass eine Rechtfertigung unproblematisch nur mit dem Eintreten des gesetzlichen Renteneintrittsalter in Betracht kommt. Dies entspricht jedoch gerade dem argumentum ad horribilis, das Vereinsvertreter entwerfen – Profifußballer mit 62. Möchte man den Vertrag aufgrund des Alters befristen, müsste auf jeden Fall zwischen den einzelnen Positionen unterschieden werden (bspw. Keeper bis 40, Feldspieler bis 35). Doch auch eine solche Lösung ist alles andere als rechtsssicher; die fehlende Praktikabilität liegt zudem auf der Hand. Auch an dieser Stelle zeigt sich das Fehlgehen der Entscheidung des ArbG Mainz in teleologischer Hinsicht.
V. Ergebnis
Die Prüfung zeigt, dass die Befristung von Profifußballern ein rechtlich komplexes Terrain ist. Das Urteil des ArbG Mainz ist vertretbar, doch sprechen die besseren Gründe für eine Anerkennung einer Befristungsmöglichkeit von Arbeitsverträgen mit Profifußballern. Sollte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung hingegen der Rechtsauffassung des ArbG Mainz anschließen, könnte dies einem Erdrutsch wie im Fall Bosman gleichkommen. Man wird sehen, ob sich eines Tages tatsächlich das Bundesarbeitsgericht mit dem Fall beschäftigen wird. Im Sinne der Rechtssicherheit für die Praxis wäre dies allemal. Denn nicht nur im Fußball selbst, sondern auch in der Juristerei gilt mit dem großen Adi Preißler: Grau is alle Theorie – Entscheidend ist auf´m Platz.

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Tom Stiebert

Der Fall Sinan Kurt – Auflösung eines Vertrages mit Minderjährigen

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In den Medien machte in den letzten Tagen der Fall des Profifußballers Sinan Kurt die Runde: Dieser wollte (und wird nun gegen eine Ablösesumme) von Borussia Mönchengladbach zum FC Bayern München wechseln. Interessant in diesem Zusammenhang ist die vielfach geäußerte Aussage, dass Verträge mit Minderjährigen mit erreichen der Volljährigkeit kündbar seien. Dies wurde auch in zahlreichen Zeitschriften berichtet.
Doch was sind die Hintergründe dieses Falls und wo findet sich das ominöse Gesetz, wonach eine Vertragsauflösung möglich sein soll?
I. Kein allgemeiner Grundsatz
Vorab vielleicht das Wichtigste: Einen allgemeinen Rechtssatz, dass ein Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis (oder auch ein sonstiger Vertrag) mit dem Eintritt der Volljährigkeit gekündigt werden kann, existiert nicht. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz, dass Verträge bindend sind (pacta sunt servanda), mit der Folge, dass ein befristeter Vertrag (dies liegt im Fußball stets vor) nur außerordentlich gekündigt werden kann (§§ 620 Abs. 2 und 3 BGB; 15 Abs. 3 TzBfG). Möglich bleibt natürlich eine solche Kündigungsmöglichkeit anderweitig vertraglich zu regeln. Ist dies nicht der Fall, so kann der Arbeitsvertrag nur außerordentlich, nicht aber ordentlich gekündigt werden. Besondere Regelungen zum Schutz von Minderjährigen finden sich weder im Berufsbildungsgesetz noch in sonstigen arbeitsschutzrechtlichen Regelungen.
II. Schutzvorschriften für Minderjährige
Dennoch gibt es besondere (Schutz)Vorschriften für Minderjährige: Minderjährige zwischen 7 und 18 Jahren (sog. beschränkt Geschäftsfähige nach § 106 BGB) dürfen Verträge nur unter besonderen Voraussetzungen schließen. Notwendig ist hier insbes. die Einwilligung der Eltern als gesetzliche Vertreter (107 BGB) oder aber eine Fiktion für Arbeits- und Dienstverhältnisse (§ 113 BGB), wonach dann bei einer generellen Einwilligung der gesetzlichen Vertreter der Minderjährige diese Verträge schließen, beenden etc. darf. Hier wird auch die Volljährigkeit relevant. Liegen nämlich die Voraussetzungen einer Einwilligung etc. nicht vor, so ist der geschlossene Vertrag schwebend unwirksam (§ 108 Abs. 1 BGB). Mit Eintritt der Volljährigkeit kann der 18-jährige einen solchen schwebend unwirksamen Vertrag genehmigen oder aber auch seine Genehmigung verweigern (§ 108 Abs. 3 BGB). Aber zur Klarstellung: Dies gilt nur dann, wenn der Vertrag schwebend unwirksam war. Davon ist hier nicht auszugehen. Auch wenn man also spontan an Regelungen zum Minderjährigenschutz denken mag, so spielen diese im hiesigen Fall keine Rolle.
III. Sittenwidrigkeit
Zudem kann noch an die sog. Sittenwidrigkeit des Vertrages nach § 138 BGB gedacht werden. Diese könnte sich insbesondere aus einer zu langen Vertragsdauer, als auch aus einer zu geringen Bezahlung ergeben. Auch diese kann aber unabhängig vom Eintritt der Volljährigkeit gerichtlich geltend gemacht werden. Anhaltspunkte im konkreten Fall sind nicht ersichtlich.
IV. Besonderheiten für Fußballspieler – Verbandsstatuten
Die Besonderheiten des konkreten Falles liegen vielmehr in den speziellen Statuten des DFB, der DFL sowie der FIFA. Auch die DFB-Lizensspielerordnung und andere interne Regelungen sehen zwar keine automatische Beendigungsmöglichkeit mit dem Eintritt der Volljährigkeit vor. Allerdings darf hier die maximale Befristungsdauer bei Minderjährigen nur 3 Jahre betragen (§ 18 Nr. 2: Für Spieler unter 18 Jahren beträgt die maximale Laufzeit eines Vertrags drei Jahre. Klauseln mit längerer Laufzeit werden nicht anerkannt) siehe https://www.dfb.de/fileadmin/_dfbdam/2014124_17_FIFA_Reglement_Spielerstatus.pdf Hier liegt im konkreten Fall – wie auch die Presse berichtet – die Besonderheit. Formell wurde mit dem Spieler zwar allein ein (zulässiger) Dreijahresvertrag geschlossen, dieser sollte sich aber zusätzlich – mit Erreichen der Volljährigkeit – um ein weiteres Jahr verlängern. als galt damit die Formel 3+1. Eine solche – den Vorschriften der Verbände widersprechende – Regelung war bisher in der Bundesliga gebräuchlich und wurde nicht auf dem Klageweg torpediert. Hierin liegt aber – dies ist wohl eindeutig – eine Umgehung der Befristungshöchstdauer. Unabhängig ist dies aber mit dem Erreichen der Altersgrenze von 18. Auch früher – oder aber auch später, wobei dann hier die Frage der Verwirkung zu klären ist – kann ein solcher Verstoß gerichtlich geltend gemacht werden.
V. Fazit
Der Fall lässt deutlich werden, dass die mediale Darstellung nur teilweise der Realität entspricht. Einen allgemeinen Rechtssatz zur Beendigung gibt es nicht. Dennoch ist der Zusammenhang zum 18. Geburtstag zumindest insofern gegeben, als das für Volljährige unterschiedliche Befristungsregelungen als für Minderjährige verbandsrechtlich bestehen. In ihrer absolutheit bleibt die Aussage dennoch fehlerhaft.

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Dr. Stephan Pötters

BGH: Ausschluss der ordentlichen Kündigung trotz unwirksamer Befristungsabrede im Mietvertrag

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In einem aktuellen Urteil (BGH vom 10.7.2013 – VIII ZR 388/12; vgl. hierzu die Pressemitteilung Nr. 11/13) entschied der BGH, dass bei einer unwirksamen Befristung in einem Mietvertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) von einem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit für den Befristungszeitraum auszugehen sei. Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Sachverhalt

Der Beklagte mietete von der Klägerin ab dem 1. November 2004 eine Wohnung. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung:

„Das Mietverhältnis ist auf Verlangen des Mieters auf bestimmte Zeit abgeschlossen. Es beginnt am 1. November 2004 und endet am 31. Oktober 2011, wenn es nicht verlängert wird mit 2 x 3-jähriger Verlängerungsoption.“

Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs zum 31. August 2011. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 kündigte sie fristlos. Der Beklagte zog jedoch nicht aus. Die Klägerin verlangte daraufhin die Räumung der Wohnung.

Unwirksamkeit der Befristung

Die Befristungsabrede ist unwirksam. Vorliegend ist zu beachten, dass bei einem Mietverhältnis über Wohnraum neben den allgemeinen Mietrechtsvorschriften auch die Sonderregeln des Untertitels 2 (§§ 549 ff. BGB) eingreifen. Eine Befristung ist bei Wohnraummietverhältnissen nur nach § 575 BGB möglich:

(1) Ein Mietverhältnis kann auf bestimmte Zeit eingegangen werden, wenn der Vermieter nach Ablauf der Mietzeit

1. die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts nutzen will,

2. in zulässiger Weise die Räume beseitigen oder so wesentlich verändern oder instand setzen will, dass die Maßnahmen durch eine Fortsetzung des Mietverhältnisses erheblich erschwert würden, oder

3. die Räume an einen zur Dienstleistung Verpflichteten vermieten will

und er dem Mieter den Grund der Befristung bei Vertragsschluss schriftlich mitteilt. Anderenfalls gilt das Mietverhältnis als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

(2) …

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Befristung ist somit unwirksam, das Mietverhältnis gilt gem. § 575 Abs. 1 S. 2 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Aber: Ordentliche Kündigung ausgeschlossen

Die Wirkung einer Befristungsabrede ist, dass die ordentliche Kündigung für den Befristungszeitraum ausgeschlossen ist. Dies ergibt sich – trotz der speziellen Regelung in § 575 BGB – aus der allgemeinen Vorschrift des § 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB (s. nur MüKO-BGB/Häublein, 6. Aufl. 2012, § 575 Rn. 4). Der „Clou“ der hier besprochenen Entscheidung ist nun, dass der BGH im Wege ergänzender Vertragsauslegung trotz der Unwirksamkeit der Befristungsabrede letztlich dieselbe Rechtsfolge herstellt.

Exkurs: Dogmatische Grundlage des Rechtsinstituts der ergänzenden Vertragsauslegung sind nach hM §§ 133, 157 BGB (ausführlich MüKO-BGB/Busche, 6. Aufl. 2012, § 157 Rn. 26 ff.). Voraussetzung ist zunächst eine Lücke in der vertraglichen Regelung. Diese ist gegeben, „wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen ergänzungsbedürftig ist“ (BGHZ 77, 301, 304). Diese Lücke ist durch eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen. Dabei ist darauf abzustellen, „was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten” (BGHZ 169, 215, 219). Dabei darf  die Auslegung des Vertrages nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen und muss in dem Vertrag auch eine Stütze finden (BGHZ 9, 273; BGHZ 40, 91, 103).

Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Aufgrund der Unwirksamkeit nach § 575 BGB ist im Vertrag eine Lücke entstanden. Diese ist nach dem BGH durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Da das von beiden Parteien verfolgte Ziel einer langfristigen Bindung an den Mietvertrag durch einen beiderseitigen Kündigungsverzicht erreicht werden könne, sei ein solcher Ausschluss der ordentlichen Kündigung für die Dauer der Befristung anzunehmen.

Typische Klausur im (Wohnraum-) Mietrecht

Der Fall ist typisch für eine Klausur im Mietrecht. Hier zeichnet sich eine gute Arbeit vor allem durch ein systematisches Verständnis des Mietrechts aus. Das Ineinadergreifen der AT- und BT-Vorschriften ist gerade bei Wohnraummietverhältnissen bei bloßem Durchblättern des Gesetzes nicht immer einfach zu verstehen – hier hilft ein schneller Blick in das Inhaltsverzeichnis. Danach wird deutlich: Es gibt neben dem „allgemeinen AT“ des Mietrechts (§§ 535 ff. BGB) noch einen „besonderen AT“ nur für Wohnraummietverhältnisse (§§ 549-555 BGB) und dann noch die besonderen Vorschriften für Wohnraummietverhältnisse (§§ 556 ff. BGB).

Neben diesen systematischen Schwierigkeiten eignet sich das Mietrecht auch deshalb gut für Examensklausuren, weil es sich ideal mit Problemen aus dem BGB AT (Zugang einer Kündigung, Stellvertretung etc.) und des allgemeinen Schuldrechts (vor allem AGB-Recht, aber zB auch Vertrag mit SchuWi) kombinieren lässt.

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