Das Bosman-Urteil – noch heute der Begriff für die wohl fundamentalste Änderung der Vertragskonstruktionen im Profifußball (s. hierzu Wiki). Wird man demnächst im gleichen Atemzug das Judikat des Arbeitsgerichts Mainz in der Rs. Müller (3 CA 1197/14) nennen? Die Diskussion über Inhalt und Folgen der Entscheidung wird in nahezu jeder Tages- und Sportzeitung geführt (s. nur faz und kicker). So spricht der Präsident von Mainz 05, Harald Strutz bereits davon, dass die Entscheidung „eine weitreichende Bedeutung wie das Bosman-Urteil haben könnte“ (kicker). Andere sehen das Judikat zwar kritisch, möchten aber von keinen weitreichenden Konsequenzen sprechen. Dieser Beitrag soll zunächst die juristischen Grenzen der Befristung von Profisportlern ausloten und daraufhin künftige Lösungsmöglichkeiten entwickeln.
I. Der Sachverhalt (Der Pressemitteilung des ArbG Mainz entnommen)

Der Kläger war bei dem beklagten Bundesligaverein zunächst aufgrund eines auf 3 Jahre befristeten Vertrags als Lizenzfußballspieler beschäftigt. Unmittelbar anschließend schlossen die Parteien im Sommer 2012 erneut einen auf 2 Jahre befristeten Vertrag. Der beklagte Verein macht geltend, mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits 34-jährigen Spieler habe er aufgrund der Ungewissheit der Leistungserwartung keinen unbefristeten Vertrag geschlossen und verweist auf die Branchenüblichkeit.

II. Die Befristung von Arbeitsverträgen – ein Überblick
Der Profifußballer ist trotz seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit nach ganz h.M. Arbeitnehmer, so dass für ihn grundsätzlich alle arbeitnehmerschützenden Vorschriften gelten (s. nur Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 14 ff.). Somit findet auch das TzBfG Anwendung, das die Möglichkeiten der Befristung von Arbeitsverträgen stark einschränkt. Bei Profifußballern kommen regelmäßig nur zwei Befristungsmöglichkeiten in Betracht: Entweder es besteht nach § 14 Abs. 1 TzBfG ein Sachgrund zur Befristung, so dass eine solche bis zur Grenze des Missbrauchs (s. hierzu EuGH – C-586/10) zeitlich unbegrenzt zulässig ist – oder der Arbeitgeber macht von der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung Gebrauch, die aber höchstens dreimal und maximal bis zu zwei Jahre zulässig ist. Auch für den Profisport gilt somit zunächst, dass nur bis zu zwei Jahren eine Befristung ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist.
III. Vorliegen eines Sachgrundes
Der Arbeitsvertrag zwischen Müller und dem FSV Mainz 05 war bereits sachgrundlos auf drei Jahre befristet gewesen, so dass eine weitere Befristung nur noch mit Sachgrund in Betracht kam.
1. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG – vorübergehender Arbeitskräftebedarf
Zunächst könnte man über den Sachgrund des vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nachdenken. Jedoch rechtfertigt nur ein sicher ausmachbarer, vorübergehender Arbeitsanfall die Befristung des Arbeitsverhältnisses (BAG 14.1.1982 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 65). Ein Bundesligaverein braucht aber immer Spieler für alle Positionen – es besteht unter Umständen nur an der Arbeitsleistung des konkreten Spielers ein vorübergehender Bedarf. Dies lässt sich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG aber gerade nicht subsumieren.
2. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG – Vertretung
Ganz ausnahmsweise könnte der Sachgrund der Vertretung eingreifen, bspw. wenn sich ein Spieler in der Winterpause einen Kreuzbandriss zuzieht und sicher sechs Monate ausfallen wird. Jedenfalls für diese vom Arbeitgeber zu prognostizierende Zeit könnte der Verein einen neuen Spieler für diese Position als Vertretung befristet beschäftigen (Anm.: Freilich muss der Sachgrund nicht die gesamte Vertragsdauer an bestehen, vgl. BAG – 7 AZR 101/08). Die Erkrankung oder allgemein gesprochen vorübergehende Verhinderung einzelner Arbeitnehmer ist der Standardfall des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG (vgl. BAG 21.2.2001 NZA 2001, 1382; 13.10.2004 NZA 2005, 469). Die bisher übliche, standardmäßige Befristung unabhängig von Verletzungen lässt sich hiermit jedoch nicht rechtfertigen.
3. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG – Eigenart der Arbeitsleistung

Als grundsätzlich zulässige Befristungsmöglichkeit für Profisportler wurde bisher der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung angeführt. Hierunter fallen vor allem Verschleißtatbestände sowie Arbeitsverhältnisse mit Innovationsbedürfnis wie bspw. künstlerische oder redaktionelle Tätigkeiten (ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 44). Daher wird man die Befristung von Trainern einer Profifußballmannschaft relativ unproblematisch mit dem Verschleiß der Motivationsfähigkeit begründen können – Ausnahmen wie Arsene Wenger oder Jürgen Klopp bestätigen insoweit bloß die Regel (vgl. nur Trainerwechsel des Hamburger SV/VfB Stuttgart u.v.m.).
Doch kann auch die Befristung von Spielern mit der Eigenart der Arbeitsleistung begründet werden? Für Künstler wie bspw. Schauspieler nimmt man an, dass vor allem das Abwechslungsbedürfnis des Publikums den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG begründen kann. Dem stehen für Profifußballer doch erhebliche Bedenken entgegen. Die Fans haben ein besonderes Interesse daran, Spieler möglichst lange in den eigenen Farben zu sehen und wünschen gerade nicht per se neue Spieler („Vereinstreue„). Dementsprechend wird man die Erwägung des Abwechslungsbedürfnisses gerade nicht übertragen können (a.A. LAG Nürnberg – 7 Sa 405/05). Vielmehr geht es um die Qualität der Spieler: je besser ein Spieler ist, desto länger soll er gehalten werden – und umgekehrt. Anders als an einer Darbietung als Romeo sieht sich das Fußballpublikum nicht an der spielerischen Eleganz oder brachialen Durchsetzungskraft eines Spielers satt (hingewiesen sei jedoch auf die Ausführungen Netzers, Aus der Tiefe des Raumes, 2005, zu seiner Zeit bei Real Madrid; er nimmt ein solches Abwechslungsbedürfnis jedenfalls für die Position des Spielmachers an).
Ebenfalls zur Eigenart der Arbeitsleistung könnte die Ungewissheit über die künftige Entwicklung des Leistungsvermögens des Spielers gefasst werden. Zwar ist jedem Vertragsverhältnis eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Weiterentwicklung des Arbeitnehmers immanent, doch spielt dies im vom Leistungsgedanken ganz besonders geprägten Profisport eine besondere Rolle. Allerdings ist das Leistungsvermögen eines Einzelnen im Leistungssport auch immer von der Mannschaft im Ganzen abhängig. Dieses wirtschaftliche (Betriebs-) Risiko sollte nicht über den Umweg „Eigenart des Arbeitsverhältnisses“ auf den häufig nur bedingt hierfür verantwortlichen Spieler abgewälzt werden.
Ob man also mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG zu einer überzeugenden Begründung für eine grundsätzliche Befristungsmöglichkeit im Profisport kommt, ist eher zweifelhaft. Vergleiche zu künstlerischen Tätigkeiten hinken doch gewaltig, ebenso wirken Rückgriffe auf vermeintlich vertragsspezifische Unsicherheiten doch arg konstruiert.
4. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG – Gründe in der Person des Arbeitnehmers
a) Alter des Arbeitnehmers
Im Fall Heinz Müller sollte auch das für einen Profifußballer fortgeschrittene Alter des Torwarts als Sachgrund zur Befristung dienen. Altersgrenzen können entweder dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG oder der Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 zugeordnet werden (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 59). Die Vereinbarung der Befristung bis zum Renteneintritt ist zulässig, doch sind wir hier noch weit davon entfernt. Frühere Altersgrenzen sind nur rechtmäßig, sofern die Tätigkeit neben einer unverminderten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit auch mit besonderen Schwierigkeiten und Verantwortung verbunden ist (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 60). Hier wird es – besonders mit Blick auf das Diskriminierungsverbot wegen des Alters – schwer sein festzustellen, wo diese Altersgrenze liegen kann. Eine Befristung stünde insoweit auf tönernen Füßen: Wann ist das Alter für die Ausübung von Profisport schon wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung i.S.d. § 8 AGG bzw. nach § 10 AGG zu rechtfertigen? Mit dem Alter als Befristungsgrund sollte somit vorsichtig umgegangen werden. Zudem könnte die aktuelle Befristungspraxis hiermit ohnehin nicht aufrecht erhalten werden, da der Großteil der Verträge nicht bis zum Karriereende gelten soll.
b) Wunsch des Arbeitnehmers
Somit bliebe nur noch der Wunsch des Arbeitnehmers als Sachgrund i.S. des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr 6 TzBfG. Der Wunsch muss sich dabei, ohne dass der Arbeitgeber darauf Einfluss genommen hat, gerade auf die Befristung beziehen, ein bloßes Einverständnis genügt nicht. Die maßgebliche Kontrollfrage lautet: Hätte der Arbeitnehmer auch dann einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen , wenn der Arbeitgeber ihm alternativ einen unbefristeten Vertrag angeboten hätte? (BAG AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 203 und Nr. 260) Dies wird man nur bei derart nachgefragten Spielern annehmen können, die jederzeit einen neuen, gleichwertigen oder gar besseren Verein finden würden. Für den Großteil der Spieler wird man hingegen typischerweise annehmen müssen, dass diese aufgrund persönlicher (Verletzungen) und sonstiger (Abstieg, Aussortierung) Unwägbarkeiten eher einen langfristigen Vertrag anstreben. Dies ist sicher Einzelfallfrage, so dass der Wunsch des Arbeitnehmers durchaus einmal eine Befristung rechtfertigen kann; eine rechtssichere, da allgemeingültige Lösung bietet jedoch auch dieser Ansatz nicht.
5. Ungeschriebener Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG
Wir haben gesehen: Eine Befristung mit Sachgrund nach den geschriebenen Tatbeständen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1-8 ist nur in Ausnahmefällen möglich – die Entscheidung des ArbG Mainz scheint sich als zutreffend zu entpuppen. Allerdings bleibt noch die Möglichkeit der Rechtfertigung der Befristung über die Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG, da das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, dass neben den acht ausdrücklich genannten Sachgründen weitere in Betracht kommen, die Aufzählung ist nicht abschließend gemeint (BAG 13.10.2004 NZA 2005, 401; 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; BAG 16.3.2005 NZA 2005, 923; 15.2.2006 ZTR 2006, 508; MüKoBGB/Hesse Rn. 12; Dörner Rn. 164). Doch folgt aus Satz 2 eine derartige Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Sachgrundes, dass nur Gründe anzuerkennen sind, die in ihrem Gewicht den ausdrücklich benannten gleichwertig sind und denselben Wertungsmaßstäben entsprechen (BAG 9.12.2009 NZA 2010, 495; BAG 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; ErfK/Müller-Gloge, § 14 TzBfG Rn. 5).
Hierzu ist eine Interessenabwägung vorzunehmen im Hinblick auf den Schutzzweck des TzBfG – es passt schlichtweg nicht auf den große Summen verdienenden, wirtschaftlich unabhängigen Spitzensportler. Zwar kommt man nicht umhin diesen de lege lata dennoch als Arbeitnehmer einzuordnen, doch können bei offenen Wertungsklauseln wie § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG die wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit berücksichtigt werden. Insofern hat sich der Profifußballer doch sehr stark vom „Normalarbeitnehmer“ entfernt, sie sind zu echten Marken geworden (CR 7, MG19, MR II) oder versuchen es wenigstens (Marko Marin). Für die Spieler besteht somit die Möglichkeit anders in Verhandlungen zu treten als dies der normale Arbeitnehmer kann. Auf der anderen Seite haben Vereine ein essentielles Interesse an einem regelmäßigen Austausch der Spieler. Dies zwar nicht im Sinne einer Befriedigung des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG, sondern als Möglichkeit Leistungssport betreiben zu können. Hinzu kommt, dass die Befristung mit dem Vorteil des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit einhergeht. Setzt man eine Profikarriere mit maximal zwölf Jahren fest, begünstigt dies den Spieler bei Festlegung einer jeweiligen Befristung von drei Jahren im Hinblick auf die Unkündbarkeit: Verhältnismäßig ist er deutlich länger ordentlich unkündbar als befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einer „Karrierezeit“ von vierzig Jahren. Gerade ältere Spieler profitieren von der Befristung, da der Arbeitgeber andernfalls kurze Zeit nach Vertragsschluss personenbedingt aufgrund mangelnder körperlicher Eignung personenbedingt kündigen könnte. Eine unbefristete Bindung führte auch zur Problematik inwiefern Fußballvereine betriebsbedingt kündigen könnten, bspw. um bei Verpassen des internationalen Geschäfts den Kader zu verschlanken. Das gedankliche Durchspielen der vorzunehmenden Sozialauswahl (Alter, Familie, Betriebszugehörigkeit) verdeutlicht die kuriosen Folgen.  Somit führt die Möglichkeit der Befristung und der einhergehende Verzicht auf die ordentliche Kündbarkeit letztlich zu einem interessengerechten Ergebnis.
Für diese Ansicht spricht nicht zuletzt auch die internationale Üblichkeit der Befristungsabreden (Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 14 TzBfG Rn. 123; Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 30; zur Bedeutung der Branchenüblichkeit als gewichtiges Indiz bereits BAG – 7 AZR 561/97). Hätte die Richterin es im Falle Heinz Müller ganz genau genommen, hätte sie sogar über eine Vorlage an den EuGH nachdenken können – nämlich im Hinblick auf die dem TzBfG zugrunde liegende RL 1999/70/EG. Die Argumentation verstärkt sich noch mit Blick auf künftige Vertragsgestaltungen und deren Auswirkungen.
IV. Disputandi causa: Mögliche künftige Vertragsgestaltungen
Nach hier vertretener Ansicht lässt sich damit im Regelfall ein Arbeitsvertrag mit einem Profisportler mit Sachgrund befristen. Folgt man hingegen der Ansicht des ArbG Mainz stellt sich die Frage, wie künftig die von den Vereinen und Fans gewünschte Kadergestaltung rechtlich umsetzbar ist. Zunächst müssten alle Verträge unbefristet geschlossen werden, jedoch verbliebe die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Diese sollte sowohl für die Vereine als auch die Spieler individualvertraglich begrenzt werden, da die Kündigungsfristen des § 622 BGB nicht dem Spielbetrieb angepasst sind. Andernfalls könnten Spieler mit einer Kündigung im Februar drohen, die Vereine könnte aufgrund der beschränkten Transferfenster nicht mehr reagieren. Empfehlenswert wäre letztlich ein zeitlich begrenzter, beidseitiger Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Diese könnte zulässigerweise wohl ähnliche Zeiträume annehmen wie eine Befristung mit Sachgrund.
Hieraus erwächst jedoch ein weiteres Argument gegen den Ausschluss der Befristung: Es bestünde ein nicht unwesentlicher Anreiz für hochdotierte Spielers nachzulassen und einen unbefristeten Vertrag auszusitzen, da er ohnehin kaum zu einem besseren Verein wechseln kann. Dies mag man auch für die Zeit der nach jetziger Praxis vorgenommenen Befristung annehmen, doch besteht darüber hinaus das Problem, dass der Arbeitgeber auch nach Ablauf des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung verhaltens-, personen oder betrieblich bedingte Gründe für die Kündigung anführen muss – was nicht nur bei einem Profifußballer häufig schwierig sein wird. Hierdurch wird die Praxis interessenwidrig massiv in ihrem Handlungsspielraum eingeschränkt. Die Gestaltung der Verträge über Einschränkungen bei der ordentlichen Kündbarkeit ist damit unpraktikabel und nicht interessengerecht. 
Inwiefern eine Befristung mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG wegen des Alters zulässig ist, muss an dieser Stelle offen bleiben. Problematisch ist insofern inbesondere vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbotes der §§ 1, 7 AGG, dass eine Rechtfertigung unproblematisch nur mit dem Eintreten des gesetzlichen Renteneintrittsalter in Betracht kommt. Dies entspricht jedoch gerade dem argumentum ad horribilis, das Vereinsvertreter entwerfen – Profifußballer mit 62. Möchte man den Vertrag aufgrund des Alters befristen, müsste auf jeden Fall zwischen den einzelnen Positionen unterschieden werden (bspw. Keeper bis 40, Feldspieler bis 35). Doch auch eine solche Lösung ist alles andere als rechtsssicher; die fehlende Praktikabilität liegt zudem auf der Hand. Auch an dieser Stelle zeigt sich das Fehlgehen der Entscheidung des ArbG Mainz in teleologischer Hinsicht.
V. Ergebnis
Die Prüfung zeigt, dass die Befristung von Profifußballern ein rechtlich komplexes Terrain ist. Das Urteil des ArbG Mainz ist vertretbar, doch sprechen die besseren Gründe für eine Anerkennung einer Befristungsmöglichkeit von Arbeitsverträgen mit Profifußballern. Sollte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung hingegen der Rechtsauffassung des ArbG Mainz anschließen, könnte dies einem Erdrutsch wie im Fall Bosman gleichkommen. Man wird sehen, ob sich eines Tages tatsächlich das Bundesarbeitsgericht mit dem Fall beschäftigen wird. Im Sinne der Rechtssicherheit für die Praxis wäre dies allemal. Denn nicht nur im Fußball selbst, sondern auch in der Juristerei gilt mit dem großen Adi Preißler: Grau is alle Theorie – Entscheidend ist auf´m Platz.