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Der Vermittlungsausschuss

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Sören Hemmer veröffentlichen zu können. Der Autor hat Rechtswissenschaften an der Universität Bonn studiert und strebt nun das Referendariat an.

A. Einleitung

Gleich an mehreren Stellen konnte das kürzlich in Kraft getretene Cannabisgesetz (CanG, BGBl. 2024 Teil I Nr. 109) Anlass geben, sich mit Fragen des Staatsorganisationsrechts zu befassen. Das gilt zum einen für den „Klassiker“ des Prüfungsrechts des/der BundespräsidentIn (s. dazu schon Augel, Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten – und der Bundesratspräsidentin?), aber auch für den – in diesem Verfahren schließlich nicht einberufenen (BR-Plenarprotokoll 1042, S. 60 ff.) – Vermittlungsausschuss. ExamenskandidatInnen und Studierenden des Staatsorganisationsrechts sollte auch dieser Akteur, respektive Abschnitt des Gesetzgebungsverfahrens grundlegend bekannt sein (dazu u. B). Ferner stellen sich manche verfassungsrechtlichen Fragen, zu denen sich vertiefte Kenntnisse in der Klausur oder mündlichen Prüfung lohnen können (dazu u. C –E).

B. Der Vermittlungsausschuss im Überblick

Seine verfassungsrechtliche Grundlage findet der Vermittlungsausschuss in Art. 77 Abs. 2-3 GG, ohne dass sich diese Bezeichnung bereits aus der Verfassung ergibt (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 31). Seinen Namen erhält der Vermittlungsausschuss vielmehr durch die GOVA, einer eigenen Geschäftsordnung, die vom Bundestag beschlossen wird und der Zustimmung des Bundesrats bedarf (Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG).

In den Worten des Bundesverfassungsgerichts ist das Ziel seiner Arbeit

„ein konkretes Gesetzgebungsverfahren zu einem positiven Abschluss zu bringen […]. Dies soll dadurch erreicht werden, dass auf höherer politischer Ebene und unter übergeordneten Gesichtspunkten ein Interessenausgleich gesucht wird (vgl. Dehm, Stellung, Aufgaben und Bedeutung des Vermittlungsausschusses, Bulletin vom 12. Februar 1958, Nr. 29, S. 251 [252]). Der Vermittlungsausschuss ist insoweit die institutionelle Konsequenz der Grundentscheidung des Verfassungsgebers, an der Gesetzgebung im Bund mit dem Bundestag und dem Bundesrat zwei Entscheidungsträger konstitutiv zu beteiligen. Er öffnet das Gesetzgebungsverfahren in einer bestimmten Konstellation für institutionelle Verhandlungslösungen“
BVerfGE 112, 118 (137)

Ist das Zustandekommen eines Gesetzes nicht von der Zustimmung des Bundesrates abhängig, so kann der Bundesrat die Einberufung des Vermittlungsausschusses gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG binnen 3 Wochen verlangen. Die Entscheidung hierzu steht im politischen Ermessen des Bundesrates, ist allerdings gemäß Art. 77 Abs. 3 S. 1 GG Voraussetzung für das Einlegen eines Einspruchs (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 46; Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 19). Bedarf ein Gesetz hingegen der Zustimmung des Bundesrates, können auch der Bundestag und die Bundesregierung die Einberufung verlangen (Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG). Die Dreiwochenfrist gilt – dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG nach – auch in diesem Fall für den Bundesrat (Mann, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 10; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 11; aA Wolff, in: Hömig/Wolff, GG, 13. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 9), kann aber nicht auf das Einberufungsverlangen des Bundestages und der Bundesregierung übertragen werden. Für sie kann nur die Pflicht zur Entscheidung in „angemessener Frist“ aus dem Prinzip der Organtreue hergeleitet werden (Mann, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 12; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 12; aA Stern, Staatsrecht Bd. II, 1980, § 37 III 7 b)). Das Recht, die Einberufung zu verlangen, steht jedem Verfassungsorgan nur ein Mal, dafür aber jeweils selbstständig zu. Maximal kann es also zu drei aufeinanderfolgenden Vermittlungsverfahren kommen (Mann, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 13; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 67; aA Willigmann, DÖV 1961, 370 (373 f.).

I. Inhalt des Einberufungsverlangens

Ein Einberufungsverlangen kann offen, das heißt ohne inhaltliche Spezifizierung gestellt werden. Es besteht auch keine Begründungspflicht. (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 48, 50, 55, 57, 62, 64; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 80; aA Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 27, der die offene Anrufung nur bei Bundestag und Bundesregierung für zulässig erachtet). Möglich ist aber auch eine Beschränkung auf Teile des Gesetzesbeschlusses, sodass dem Vermittlungsausschuss in seiner Tätigkeit auch nur diese eröffnet sind (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 80; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 48) oder die Formulierung eines bestimmten Vermittlungsziels. So kann der Bundesrat einen Antrag auf Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Gesetzesbeschlusses stellen (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 48; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 80 f.). Das Recht des Bundestages, die Einberufung zu verlangen, dient hingegen von vornherein nur der Verteidigung des eigenen Beschlusses. Mit einem Antrag auf Aufhebung würde er sich mit sich selbst in einen Widerspruch setzen. Ein Antrag kann daher nur auf die Verteidigung des Gesetzesbeschlusses, allenfalls mit gewissen Zugeständnissen der Modifikation, gerichtet sein (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 55; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 34). Gleiches muss – mit eigener Begründung – auch für das Recht der Bundesregierung gelten. Zwar entspricht der Gesetzesbeschluss des Bundestages nicht unbedingt auch dem politischen Willen der Bundesregierung. Der Sinn des Vermittlungsverfahrens liegt jedoch in einer Lösung föderaler Konflikte zwischen dem Bundestag und dem Bundesrat, nicht in der Disziplinierung des Bundestages durch die Bundesregierung. Letztere muss somit automatisch „im Lager des Bundestages“ stehen, wenn sie die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangt (Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 154; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 60; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 81; aA Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 34).

II. Nichtöffentlichkeit und Weisungsabhängigkeit

Mit der Einberufung tagen die je 16 vom Bundestag und Bundesrat entsendeten ständigen Mitglieder des Vermittlungsausschusses (vgl. §§ 1, 4 GOVA). Die Teilnahme anderer ist nur nach den §§ 3 S. 3, 5 f. GOVA möglich. Daraus folgt, dass der Vermittlungsausschuss nicht-öffentlich tagt (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 92). Das ist zwar verfassungsrechtlich nicht völlig unproblematisch, denn Öffentlichkeit ist ein wesentliches Element des demokratischen Parlamentarismus (s. Art. 42 Abs. 1 S. 1; BVerfGE 150, 345 (369)), mit Blick auf den Zweck der effizienten Kompromissfindung im vertraulichen Kreis des in Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG ausdrücklich vorgesehenen Vermittlungsausschusses prinzipiell aber nicht zu beanstanden (BVerfGE 120, 56 (74); 125, 104 (124); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 92; Wolff, in: Hömig/Wolff, GG, 13. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 8; krit. Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 136 ff.). Beschlüsse werden mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst (§ 8 GOVA, die Beschlussfähigkeit ergibt sich aus § 7 GOVA). Die Mitglieder des Vermittlungsausschusses sind an Weisungen, insbesondere der entsendenden Organe, nicht gebunden. Für die Bundesratsbank wird dies in Art. 77 Abs. 2 S. 3 GG bestimmt, die Weisungsfreiheit der entsendeten Bundestagsabgeordneten folgt bereits aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 37; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 99).

III. Abschluss des Verfahrens

Am Ende des Verfahrens im Vermittlungsausschuss kann ein Einigungsvorschlag stehen. Empfohlen werden kann die Bestätigung (§ 11 S. 1 GOVA), Änderung (Art. 77 Abs. 2 S. 5, Abs. 2a GG; § 10 Abs. 1 S. 1 GOVA) oder Aufhebung (§ 10 Abs. 1 S. 1 GOVA) des Gesetzesbeschlusses (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 82). Gemäß § 12 GOVA kann ein Verfahren aber auch ohne Einigungsvorschlag abgeschlossen werden, wenn ein solcher keine Mehrheit findet. Ferner verliert der Vermittlungsausschuss mit dem Zusammentritt eines neuen Bundestages seine Beschlussfähigkeit (Art. 39 Abs. 1 S. 2 GG iVm § 7 Abs. 3 GOVA) – zumindest insoweit wirkt also der Diskontinuitätsgrundsatz (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 42; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 9; zumindest in seiner personellen Zusammensetzung nach Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, 1981, S. 72 f.; keine Geltung, sondern nur Ausstrahlwirkung des Diskontinuitätsgrundsatzes nach Axer, Kompetenz des Vermittlungsausschusses, 2010, S. 66 ff.).

IV. Fortsetzung des Gesetzgebungsverfahrens

Ist das Verfahren im Vermittlungsausschuss beendet, richtet sich der Gang des weiteren Gesetzgebungsverfahrens nach dem dortigen Ausgang. Wird die Bestätigung des Gesetzesbeschlusses vorgeschlagen oder konnte kein Einigungsergebnis gefunden werden, liegt es beim Bundesrat, binnen einer angemessenen Frist über die Zustimmung Beschluss zu fassen (Art. 77 Abs. 2a GG), respektive binnen zwei Wochen Einspruch einzulegen (Art. 77 Abs. 3 GG). Schlägt der Vermittlungsausschuss die Änderung oder Aufhebung des Gesetzesbeschlusses vor, muss der Bundestag erneut Beschluss fassen (vgl. Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG; § 10 Abs. 1 S. 1 GOVA; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 28). Er unterliegt hier keiner festen, jedoch einer angemessenen Frist (s. § 10 Abs. 1 S. 1 „alsbald auf die Tagesordnung“; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 39 mwN zum Grundsatz der Verfassungsorgantreue). In der Sache ist der Bundestag frei, die Änderung bzw. Aufhebung anzunehmen oder abzulehnen. Er soll aber keine Gelegenheit erhalten, Teile des gefundenen Kompromisses wieder aus diesem herauszulösen, sodass Anträge zur Sache gemäß § 10 Abs. 2 S. 3 GOVA nicht zulässig sind (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 94; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, 56. Ed. 15.08.2023, Art. 77 Rn. 44; krit. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 89; s. noch u. E. II.).

V. Rechtsnatur des Vermittlungsausschusses

Bei alldem noch nicht völlig geklärt ist, welche Rechtsnatur dem Vermittlungsausschuss zukommen soll. Einerseits handelt es sich hier nicht bloß um eine Untergliederung eines Verfassungsorgans, denn der Vermittlungsausschuss steht gerade zwischen dem Bundestag und dem Bundesrat. Andererseits ist der Vermittlungsausschuss nur begrenzt selbstständig – etwa besteht gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG keine Geschäftsordnungsautonomie (Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 99 mwN auch zum Streitstand; s. diesbezüglich auch Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 65 mwN). Das Bundesverfassungsgericht konnte dieser Frage bislang aus dem Weg gehen, indem es iRd Zulässigkeitsprüfung eines Organstreits den Vermittlungsausschuss jedenfalls als anderen Beteiligten iSv Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG anerkannte (BVerfGE 140, 115 (139)). Für die Praxis ist diese Bestimmung daher kaum bedeutsam (Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 9).

C. Besetzung des Vermittlungsausschusses

I. Parität zwischen den Bänken

Der Vermittlungsausschuss besteht gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG aus Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates. § 1 GOVA sieht vor, dass der Bundestag und der Bundesrat je 16 Mitglieder entsenden. Bestimmt ist damit eine zwischen den entsendenden Verfassungsorganen paritätische Besetzung des Vermittlungsausschusses. Ob dies auch verfassungsrechtlich geboten ist, wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird vertreten, Parität sei im Zweck des Vermittlungsausschusses angelegt, denn ein Ausgleich zwischen Bundestag und Bundesrat setze eine zahlenmäßig gleiche Stärke auf beiden Seiten voraus (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 67; Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 3; siehe auch Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 10, der die paritätische Besetzung vom Zweck her als naheliegend, aber nicht verfassungsrechtlich geboten erachtet). Dem wird entgegengehalten, dass die Mitglieder des Vermittlungsausschusses ohnehin nicht an Weisungen des entsendenden Organs gebunden sind und die Beteiligung von Bundestag und Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren auch ansonsten nicht „symmetrisch“, sondern erheblich zugunsten des Bundestages gewichtet ist (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 35; ebenso Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 19). Zum einen aber konfligiert die konkrete Ungebundenheit der Mitglieder nicht mit dem Gedanken paritätischer Vertretung der Perspektiven aus dem Bundestag und aus dem Bundesrat (vgl. BVerfGE 112, 118 (138): „Im Vermittlungsausschuss verhandeln nicht die Mehrheit des Bundestages mit einer politischen Mehrheit der Länder, sondern der Bundestag mit dem Bundesrat“). Zum anderen kann nicht ohne Weiteres von der insgesamt schwächeren Stellung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren auf eine Schwäche auch dort, wo eine Mitwirkung ausdrücklich vorgesehen ist, geschlossen werden (vgl. Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 3).

II. Besetzung der Bänke

Wie die einzelnen Bänke zu besetzen sind, wird nicht in der GOVA, sondern in der GOBT und der GOBR geregelt. Der besondere Auftrag des Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG der Regelung der Zusammensetzung in einer vom Bundestag beschlossenen Geschäftsordnung, der der Bundesrat zugestimmt hat, ist insofern eng zu verstehen (Kersten, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 36; aA Burghart, DÖV 2005, 815 (816 ff.)).

1. Die Bundesratsbank

Für die Bundesratsbank kommt aus verfassungsrechtlicher Sicht sowohl eine Verteilung nach dem Stimmengewicht der Länder (vgl. Art. 51 Abs. 2 GG), als auch nach dem Prinzip der Staatengleichheit in Betracht (BVerfGE 112, 118 (142 f.); Kersten, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 36; Sannwald, in Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 20). § 11 Abs. 2 GOBR sieht letzteres vor (Kersten, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 36).

2. Die Bundestagsbank

a) Das Spiegelbildlichkeitsprinzip

Kontroverser diskutiert werden – zumindest im Einzelnen – die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Besetzung der Bundestagsbank des Vermittlungsausschusses. Gemäß §§ 54 Abs. 2, 12, 57 GOBT benennen die Fraktionen die Mitglieder des Ausschusses entsprechend ihrem Stärkeverhältnis zu einander. Dem liegt der Grundsatz der Gleichheit der Abgeordneten gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG zugrunde. Danach haben alle Abgeordneten das Recht auf gleiche Teilhabe an den parlamentarischen Aufgaben. Wo diese Teilhabe – etwa durch Wahrnehmung in einem verkleinerten Gremium – zu einem endlichen Gut wird, treten die Abgeordnetenrechte in Konflikt mit einander. Es gilt eine Ausgestaltung zu finden, die der relativen Gleichheit der Abgeordnetenrechte Rechnung trägt (BVerfGE 80, 188 (218 f.); Magiera, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 38 Rn. 58; Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG, 57. Ed. 15.01.2024, Art. 38 Rn. 158). Hier werden dann die Fraktionen als freiwillige Zusammenschlüsse der Abgeordneten herangezogen. Eine spiegelbildliche Verteilung der Sitze nach ihrem Stärkeverhältnis im Plenum kann die Gleichheit im Zugang unter den Abgeordneten erhalten (BVerfGE 130, 318 (354); Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 38 (Stand: Jan. 2021) Rn. 283; zu Folgefragen der Behandlung fraktionsloser Abgeordneter und von Gruppen, die keine Fraktionsstärke erreichen s. BVerfGE 80, 188 (221 ff.); 84, 304 (323 f.)). Entsprechende Erwägungen sind auch für den Vermittlungsausschuss anzustellen (BVerfGE 112, 118 (133); Trute, in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 38 Rn. 132).

b) Reichweite und Grenzen des Prinzips

Ist die Ableitung des Spiegelbildlichkeitsprinzip für Ausschüsse und ähnliche Gremien aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG weitgehend unbestritten (siehe aber Payandeh, VVDStRL 2022, S. 171 ff.), bieten Fragen der Reichweite und Grenzen dieses Prinzips nach wie vor erhebliches Streitpotenzial. Speziell hinsichtlich des Vermittlungsausschusses ist zweierlei in den Blick zu nehmen: Zum einen soll die Spiegelbildlichkeit nur für den Vermittlungsausschuss als solchen, nicht aber für dessen Untergliederungen gelten. Zwar werde hier die Willensbildung im Vermittlungsausschuss bereits vorgeformt, dieser Prozess entspreche aber der spezifischen Arbeitsweise im Vermittlungsausschuss, die auf die effiziente Erarbeitung eines Kompromisses gerichtet ist. Hier könne es legitim sein, in Vorbereitung einer Beschlussfassung Gremien zu bilden, die sich nach anderen Kriterien als der Spiegelbildlichkeit zusammensetzen (BVerfGE 140, 115 (154 ff.); krit. Hillgruber, JA 2016, S. 156 (157 f.)).

Zum anderen ist fraglich, inwieweit die Spiegelbildlichkeit nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG durch gegenläufiges Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann. Ein solcher potenzieller Konflikt wird insbesondere mit der Funktionsfähigkeit des Parlaments und dem Mehrheitsprinzip gemäß Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG gesehen: Die Stärkeverhältnisse der Fraktionen im Plenum in einem kleineren Gremium exakt spiegelbildlich abzubilden ist ein praktisch kaum erreichbares Ideal. Eine gewisse Verzerrung ist so regelmäßig unausweichlich, sodass es gerade bei knappen Mehrheiten dazu kommen kann, dass diese bei der Sitzverteilung in einem kleineren Gremium nach einem bestimmten Schlüssel nicht mehr widergespiegelt werden (Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 97). Dieser Problematik kann der Bundestag zumeist begegnen, indem er die Gesamtzahl der Sitze in einem Gremium so weit erhöht, dass die Mehrheitsfraktionen des Plenums auch hier die Mehrheit bilden können. Für den Vermittlungsausschuss ist ihm das jedoch zumindest nicht ohne Weiteres möglich, denn eine entsprechende Veränderung der GOVA bedürfte auch der Zustimmung des Bundesrates (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 38; eine Erhöhung der Sitzzahl prinzipiell ausschließend Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 98). In dieser Lage entschied das Bundesverfassungsgericht, dass Abweichungen vom Prinzip der Spiegelbildlichkeit in einem begrenzten Umfang gerechtfertigt seien, wenn im verkleinerten Gremium nur dadurch Sachentscheidungen ermöglicht werden, die eine realistische Aussicht haben, mit dem Willen einer im Plenum bestehenden politischen „Regierungsmehrheit“ übereinzustimmen. Gefordert sei ein schonender Ausgleich zwischen Spiegelbildlichkeits- und Mehrheitsprinzip, wobei allerdings Funktion und Aufgaben des Vermittlungsausschusses keine zwingende Ausrichtung der Besetzung am Mehrheitsprinzip in einem Umfang fordern, dem der Grundsatz der Spiegelbildlichkeit zu weichen hätte (BVerfGE 112, 118 (Ls.; 140 ff.)).

Teilweise wird bemängelt, es werde mit dieser Rechtsprechung ein Antagonismus zwischen dem Spiegelbildlichkeits- und Mehrheitsprinzip eröffnet, der gar nicht existiere. Richtig verstanden könne spiegelbildlich von vornherein nur sein, was die Mehrheitsverhältnisse im Plenum abbildet. Die Prinzipien seien so nicht in eine Abwägung einzustellen, sondern gehen in einander auf (Kersten, in: Dürig/Hezog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 41; wohl auch Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 21; vgl. BVerfGE 112, 118 (153 ff. –abwM Lübbe-Wolf), die einen Konflikt grds. anerkennt, aber beide Teilziele der Abbildung der relativen Fraktionsstärken und der Mehrheit auf das Spiegelbildprinzip zurückführt). Damit wird allerdings übergangen, dass der Grundsatz spiegelbildlicher Repräsentation seine Grundlage in der Gleichheit der Abgeordneten gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG findet. Eine Differenzierung nach Zugehörigkeit zu einer Mehrheit ist dem gerade nicht inhärent (Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 21; ebenso Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 94).

Dem Bundesverfassungsgericht ist somit zu folgen, wenn es zwischen Spiegelbildlichkeit und Mehrheit differenziert und ein Konfliktpotenzial erkennt (so auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 35; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 94;). Fraglich ist dann, wie dieser Konflikt aufzulösen ist. Denkbar ist, auf den Verfahrensabschnitt zu blicken, in welchem der Vermittlungsausschuss auftritt. So könnte zwischen dem Vermittlungsausschuss und anderen Ausschüssen zu differenzieren sein. Während die Aufgabe letzterer in der Vorbereitung eines Gesetzesbeschlusses des Bundestages besteht, liegt ein solcher bei Einberufung des Vermittlungsausschusses bereits vor. Es könnte so weniger um die Erhaltung einer politischen Pluralität bei einer internen Entscheidung bzw. Entscheidungsvorbereitung gehen, sondern vielmehr um die Vertretung des Bundestages nach außen in der Sache einer bestimmten Mehrheitsentscheidung. Mit dieser Argumentation müsste dann das Mehrheitsprinzip überwiegen (Möllers, Jura 2010, 401 (404), wobei die gebotene Beachtung des Mehrheitsprinzips nicht zu einer bestimmten Zusammensetzung der Bundestagsbank, sondern der Respektierung der Mehrheitsentscheidung des Bundestages über die Zusammensetzung führen soll; iE ähnlich BVerfGE 112, 118 (148 ff. – abwM. Osterloh/Gerhardt), die die Geschäftsautonomie hervorheben). Die besseren Argumente sprechen jedoch dafür, das Spiegelbildlichkeitsprinzip im Ergebnis stärker zu gewichten. Ziel des Vermittlungsverfahrens ist das Finden eines Kompromisses und damit einer „neuen Mehrheit“ in einem neuen politischen Kontext (BVerfGE 112, 118 (145); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68; krit. BVerfGE 112, 118 (155 f. – abwM Lübbe-Wolf)). Hier verliert sich die Mehrheit im Bundestag auch insofern, als im Vermittlungsausschuss nicht etwa nach Bänken, sondern im Gesamtgremium abgestimmt wird (BVerfGE 112, 118 (144); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68). Weiter ist die Mehrheitsfindung iSe Einigungsvorschlags auch kein zwingender Ausgang des Vermittlungsverfahrens (vgl. § 12 GOVA; BVerfGE 112, 118 (144); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 95). In diese Richtung deutet wohl auch die Entscheidung der Senatsmehrheit (vgl. BVerfGE 112, 118 (141 f.); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68).

In diesem Rahmen ist zwar anzuerkennen, dass das Grundgesetz dem Bundestag (unter Zustimmung des Bundesrates) die Gestaltung der Zusammensetzung gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG aufgetragen hat. Dieser Auftrag und die damit einhergehende Freiheit steht aber durchaus im Lichte der weiteren Verfassung – eine Betonung der Gestaltungsautonomie kann nicht so weit gehen, dass andere Vorgaben der Verfassung, wie die Wahrung von Mitwirkungsrechten nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, überwunden werden können.

D. Unsicherheit über die richtige Verfahrensvariante

Die Handlungsmöglichkeiten des Bundesrates unterscheiden sich, wie dargelegt, je nachdem, ob ein Beschluss zu einem Einspruchs- oder Zustimmungsgesetz zugeleitet wird. Will der Bundesrat sich einem Beschluss entgegenstellen, so muss er in ersterem Fall zunächst die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangen und das Vermittlungsverfahren abwarten, bevor er Einspruch einlegen kann. Die Zustimmung kann hingegen ohne Weiteres verweigert werden. Das vorherige Einberufungsverlangen durch den Bundesrat ist hier optional (Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 19). Dass eine Nicht-Zustimmung nicht in ein Einberufungsverlangen umgedeutet werden kann, dürfte mittlerweile anerkannt sein (Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 11; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 49; aA noch v Mangoldt/Klein, GG, 2. Aufl. 1966, Art. 78 Anm. IV 2 d).

Umstritten ist jedoch, ob der Bundesrat gerade zur Klärung diesbezüglicher Uneinigkeiten oder Unsicherheiten die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangen kann (so Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 36; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 32). Dagegen spricht, dass die Kategorisierung von Einspruchs- und Zustimmungssachen von der Verfassung vorgegeben und somit nicht verhandelbar ist (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 49; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 84).

E. Grenzen des Vermittlungsvorschlags

Noch immer nicht abschließend geklärt ist, welche formalen und inhaltlichen Grenzen sich dem Vermittlungsausschuss hinsichtlich seines Vermittlungsvorschlags stellen (In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für geklärt erachtet, BVerfGE 125, 104 (121); s. aber Kritik in der Literatur u.a. bei Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86 f.; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 87 f.). Der Streit entfacht sich dabei im Austarieren konfligierenden Verfassungsrechts in folgendem Spannungsfeld:

Einerseits ist die institutionalisierte Vermittlung zwischen Bundestag und Bundesrat einschließlich der Möglichkeit, Änderungen an einem Gesetzesbeschluss vorzunehmen, ausdrücklich in Art. 77 Abs. 2 (S. 5) GG vorgesehen. Andererseits aber wird der Vermittlungsausschuss nicht in der Liste der Gesetzesinitiativberechtigten in Art. 76 Abs. 1 GG geführt. Ferner kommt dem Vermittlungsausschuss zwar keine Entscheidungskompetenz zu, eine offene Debatte über etwaige Änderungen zum ursprünglichen Gesetzesbeschluss findet im Bundestag gemäß § 10 Abs. 2 GOVA allerdings nicht statt. Somit können die Rechte von Abgeordneten gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG beeinträchtigt werden, wenn dem Parlament keine Möglichkeit zukommt, Regelungsgegenstände zu erörtern. Das ist auch hinsichtlich Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG problematisch, wenn Regelungen nur in einem nichtöffentlichen Rahmen verhandelt werden und so auch der demokratischen Kontrolle (Art. 20 Abs. 2 GG) entzogen sind. Schließlich muss die Kompetenzverteilung im Verhältnis zwischen den Gesetzgebungsorganen gewahrt werden: Diesfällig ist die zentrale Rolle des Bundestages (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG) gegenüber der bloßen Mitwirkung des Bundesrates (Art. 50 GG) anzuerkennen, zumal letztere – jenseits des Einflusses im Vermittlungsausschuss – nur nichtgestaltender Art ist (BVerfGE 120, 56 (73 ff.); 125, 104 (121 ff.) mwN; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 111, 118; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 87).

I. Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung zu dieser Frage mit der Zeit verschärft (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 85).

In früheren Entscheidungen hob es maßgeblich auf einen Sachzusammenhang zwischen dem Einigungsvorschlag und dem Gesetzesbeschluss des Bundestages ab, wobei der „Spielraum für Alternativ- und Ergänzungsvorschläge umso weiter [sei], je umfassender die Materie und das Regelungsziel sind.“ Nur geringe Beschränkungen konnten so etwa für heterogene Artikelgesetze bestehen (BVerfGE 72, 176 (188 ff.); bestätigend BVerfGE 78, 249 (271)). Ab 1999 ist derweil eine andere Linie in der Rechtsprechung zu beobachten. Nunmehr wird die durch einen zu weitgreifenden Beschlussvorschlag des Vermittlungsausschusses drohende „Entparlamentarisierung der Gesetzgebung“ betont (vgl. BVerfGE 101, 297 (306 f.); 120, 56 (75); 125, 104 (122)). Der Vorschlag soll:

„eine Brücke zwischen schon in den Gesetzgebungsorganen erörterten Alternativen schlagen, ohne eine – dem Vermittlungsausschuss nicht zustehende – Gesetzesvorlage einzubringen (Art. 76 Abs. 1 GG), das Gesetzgebungsverfahren in der parlamentarischen Demokratie zu verkürzen oder die Gesetzgebungszuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zu verfälschen. Der Bundestag muß den Vermittlungsvorschlag auf der Grundlage seiner Debatte über ihm vorliegende Anträge und Stellungnahmen als ein ihm zuzurechnendes und von ihm zu verantwortendes Ergebnis seines parlamentarischen Verfahrens erkennen und anerkennen können. Der Vermittlungsvorschlag ist deshalb in dem Rahmen gebunden, der nach den bisherigen Beratungen im Bundestag inhaltlich und formal vorgezeichnet ist. […] Der Vermittlungsausschuß darf hingegen keinen Vorschlag unterbreiten, der außerhalb der bisherigen Auffassungsunterschiede im Parlament oder der bisherigen Gegenläufigkeit zwischen Bundestag und Bundesrat bleibt“
BVerfGE 101, 297 (307 f.); ähnlich BVerfGE 120, 56 (75 f.); 150, 204 (229 ff.)

Das Anrufungsbegehren soll diesen Rahmen zwar weiter begrenzen, nicht jedoch erweitern können (BVerfGE 101, 297 (307)), der Vermittlungsvorschlag müsse dem Bundestag aufgrund der dort zu führenden parlamentarischen Debatte zurechenbar sein (BVerfGE 120, 56 (76); 125, 104 (122)). Damit schiebt das Bundesverfassungsgericht der Heranziehung von „neuem Material“, auch aus anderen Gesetzgebungsverfahren, einen Riegel vor (so auch Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 129). Doch auch bezüglich des Verbleibenden soll nicht jeder, sondern nur ein mit Blick auf Art. 38 Abs. 1 S. 2, 42 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 2 GG hinreichend qualifizierter Konnex zum bisherigen Gesetzgebungsverfahren genügen: In der Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde, die sich mittelbar gegen § 45a Abs. 2 PBefG a.F. (Art. 24 HBeglG 2004, BGBl. 2003 Teil I Nr. 68, S. 3091) richtete, erkannte das Bundesverfassungsgericht, dass das sog. „Koch/Steinbrück-Papier“ – ein von einer Arbeitsgruppe unter der Leitung der Ministerpräsidenten von Hessen und Nordrhein-Westfahlen erarbeitetes Programm – nicht in einer Weise im Bundestag behandelt wurde, die dem Vermittlungsausschuss die Kompetenz geben würde, eine Änderung des PBefG iSd Art. 24 HBeglG 2004 in dem Vermittlungsvorschlag zu berücksichtigen. Insofern handele es sich bei dem Papier um eine Vielzahl wenig konkretisierter Vorschläge, die durch die Übergabe, Vorstellung und Behandlung in den Ausschüssen keine dieses Defizit ausräumende Konkretisierung erfahren haben. Das Papier wurde in der Beschlussempfehlung des federführenden Haushaltsausschusses nicht berücksichtigt und habe im Plenum nur eine oberflächliche Erwähnung erfahren. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass die Tragweite der einzelnen Posten des Papiers den Abgeordneten nicht bewusst war oder sein konnte. Unbeachtlich seien insoweit die Presseberichterstattung über das Papier, dessen Verfügbarkeit im Internet und ob es allen Abgeordneten zur Verfügung gestellt wurde. Entscheidend sei, ob die Abgeordneten aufgrund des Gesetzgebungsverfahrens im Bundestag Anlass gehabt haben, sich mit dem Inhalt des Papiers zu befassen (BVerfGE 125, 104).

Eine Korrektur offensichtlicher Unrichtigkeiten des Gesetzesbeschlusses sei hingegen auch jenseits der so gesteckten Grenzen zulässig, soweit damit nicht der rechtliche Gehalt der Norm und mit ihm seine Identität angetastet werde (BVerfGE 150, 345 (371)).

Bei alldem fordere die Rechtssicherheit, dass ein Mangel im Gesetzgebungsverfahren nur dann zur Nichtigkeit des Gesetzes führt, wenn dieser evident ist (BVerfGE 120, 56 (79); 125, 104 (132)).

II. Kritik

Die hinter der Verengung der Grenzen des Vermittlungsvorschlags in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stehende legitimatorische Problematik eines zu weitreichenden Vermittlungsvorschlags leuchtet, mit Blick auf Art. 38 Abs. 1 S. 2, 42 Abs. 1 S. 1, 76 Abs. 1 GG, ein. Kritik erfährt das Bundesverfassungsgericht vielmehr dahingehend, dass es die – ebenfalls verfassungsrechtlich verankerte – institutionalisierte Vermittlung in diesem Stadium des Gesetzgebungsverfahrens nicht hinreichend berücksichtige (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 88; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86). Das Einigungsziel könne nicht durch die bloße Neukombination bereits „verbrauchter“ Elemente erreicht werden, vielmehr sei dem in Art. 77 Abs. 2 GG angelegten Kompromiss auch das Beschreiten neuer Wege durch kreative Eigeninitiative inhärent (Cornils, DVBl 2002, 497 (500); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86). Alles andere verkenne auch das Wesen des Vermittlungsausschusses als Forum der Auseinandersetzung mit föderalen Gegensätzen. Die neue Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mache den Bundesrat, insbesondere bei Gesetzesinitiativen aus der Mitte des Bundestages (vgl. Art. 76 Abs. 2 GG), nur zum „verlängerten Arm der Bundestagsopposition“ (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 88). Im Übrigen werde das Verfahren im Bundestag überfrachtet und die Auffassungsgabe der einzelnen Abgeordneten idealisiert. Es entspreche nicht einem realistischen Bild des Parlaments, dass sämtliche Abgeordnete Kenntnis über sämtliche parlamentarische Vorgänge besitzen, vielmehr wirke der Bundestag aufgrund der Fülle an Aufgaben notwendig arbeitsteilig (vgl. BVerfGE 130, 318 (348)). Schon jetzt bestehe ein „information overload“ für die einzelnen Abgeordneten, der sich nur noch verschärfen werde, wenn sämtliche denkbaren Verhandlungsergebnisse mit Blick auf ein etwaiges Vermittlungsverfahren bereits im Bundestag in einer Weise thematisiert werden müssten, die deren politische Relevanz den einzelnen Abgeordneten hinreichend vor Augen führt (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86; Möllers, Jura 2010, 401 (406)).

Vor diesem Hintergrund werden in der Literatur verschiedene Lösungen angeboten. Im Bereich der Rechtsanwendung wird vorgeschlagen, die verfassungsgerichtliche Prüfung auf eine Missbrauchskontrolle zu beschränken. Ein Vermittlungsvorschlag würde die Grenzen der Verfassung erst dann überschreiten, wenn die parlamentarische Beratung eines Regelungsvorschlags offensichtlich gezielt umgangen wird (formeller Missbrauchsfall) oder der Vermittlungsausschuss offensichtlich ein Gesetzesinitiativrecht in Anspruch nimmt, das ihm nach Art. 76 Abs. 1 GG nicht zusteht (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 87; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 135; „bedenkenswerter Ansatz“). Dem kann freilich die allgemein bestehende Kritik an Evidenzlösungen entgegengehalten werden. Zum einen kann es an Transparenz und intersubjektiver Nachvollziehbarkeit fehlen und zum anderen wird die Koinzidenz zwischen dem Tatbestand des Verfassungsverstoßes und der Rechtfolge gelöst, indem „einfache“ Verfassungswidrigkeit folgenlos bleibt (ausführlich zur Evidenz als Rechtskriterium Steinbach, AöR 140, 367 ff.). Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass auch das Bundesverfassungsgericht Evidenzerwägungen bemüht.

Jenseits alldem werden Entschärfungen der Konfliktlage durch Modifikationen des Gesetzgebungsverfahren gesucht.

Hinweis: Soweit die Klausur nach der Verfassungsmäßigkeit eines bestimmten Gesetzes fragt, wäre es natürlich falsch, alternative Geschäftsordnungsregelungen ins Auge zu fassen.

In dieser Richtung wird erwogen, die Verhandlungen im Vermittlungsverfahren der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Möllers, Jura 2010, 401 (406)). Außerdem wird für eine Änderung von § 10 Abs. 2 GOVA (iVm § 90 Abs. 1 GOBT) plädiert. Könnte der Bundestag nicht nur über den im Vermittlungsausschuss erarbeiteten Einigungsvorschlag abstimmen, sondern diesen einer offenen Parlamentsdebatte zuführen oder gar abändern, wären Art. 38 Abs. 1 S. 2, 42 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 2 GG weniger stark tangiert (Cornils, DVBl 2002, 497 (506 f.); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 87). Dazu dürfte diese Begrenzung jedoch nicht schon aus der Verfassung abzuleiten sein. Diesfällig ist der Wortlaut von Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG offen, eine systematisch-teleologische Gegenüberstellung mit Art. 77 Abs. 1 GG spricht hingegen für jenes enge Verständnis. Der Bundestag gibt mit Beschluss ein Gesetzgebungsverfahren aus der Hand – es gilt seine Unabänderlichkeit. Bekommt er nur dann die Möglichkeit, seinen Beschluss zu modifizieren, wenn der Vermittlungsausschuss eine Änderung vorgeschlagen hat, liegt es nahe, dass diese Modifikationsmöglichkeit auch nur so weit trägt. (Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, 2010, S. 128 ff.; so auch Borowy, ZParl 2010, 874 (901); diff. Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 137 f.; aA Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 87; s. auch verfassungsrechtliche Bedenken bzgl. der gegenwärtigen Regelung bei Möllers, Jura 2010, 401 (406)).

III. Für die Prüfung

Wenngleich das Bundesverfassungsgericht die Frage der Grenzen des Vermittlungsvorschlags für sich als geklärt erachtet (BVerfGE 125, 104 (121)), kann das Gleiche nicht für die breite juristische Debatte gelten. Die Problematik ist komplex, das Feld der angebotenen Auflösungen ist weit (vgl. auch Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 87, die schlicht konstatieren, dass eine überzeugende Lösung noch nicht gefunden ist). In der Examensklausur dürfte entscheidend sein, die verfassungsrechtlichen Erwägungen und Probleme sowohl bezüglich einer engen wie weiten Bemessung der Grenzen zu erkennen und den Fall auf dieser Grundlage einem schlüssigen Ergebnis zuzuführen.

F. Ausblick

Der Blick auf den Vermittlungsausschuss als ExamenskandidatIn zeigt: Einiges ergibt sich bereits aus der Lektüre der Verfassung und der Geschäftsordnungen. Vieles fällt auf die Anwendung bekannter Prinzipien und Argumentationsmuster des Staatsorganisationsrechts zurück. So sind verschiedene Fallgestaltungen denkbar, die im Examen (oder anderen Prüfungen) begegnen können. Eine gute Vorbereitung bedeutet dabei in der Regel nicht das Sicherschließen von völlig Neuem, sondern bereits Bekanntes mit einigen Kniffen zu übertragen.

10.04.2024/1 Kommentar/von Gastautor

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten – und der Bundesratspräsidentin?

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Moritz Augel veröffentlichen zu können. Der Autor ist studentische Hilfskraft am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Universität Bonn.

Anstoß einer Debatte rund um den Examensklassiker: Prüfungsrecht des Bundespräsidenten! Tritt das Cannabisgesetz (CanG), welches nach intensiver Debatte am vergangenen Freitag (22.3.2024) nun auch den Bundesrat passierte zum 1. April in Kraft? Nachdem sich im Bundesrat keine Mehrheit zur Anrufung des Vermittlungsausschusses fand, bleibt damit nur noch eine letzte Hürde, die das Gesetz überwinden muss: die Ausfertigung des Gesetzes durch den Bundespräsidenten gemäß Art. 82 Abs. 1 GG.

Einzelne Abgeordnete der Union, wie etwa Tino Sorge, gesundheitspolitischer Sprecher der Unionsfraktionen im Deutschen Bundestag, fordern, der Bundespräsident solle das Cannabisgesetz nicht unterzeichnen; zu groß sei der Widerstand der Justiz- und Innenminister der Länder. Die Sorge, die etwa auch NRW-Justizminister Limbach sowie Oberstaatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Köln Engel teilen, besteht darin, dass durch die Vielzahl der neu aufzurollenden Verfahren eine Überlastung der Justiz droht.

Weiterhin, so Sorge, stellten sich Fragen hinsichtlich der „äußert kurzen Fristen zwischen der politischen Einigung innerhalb der Koalition, dem Versand des finalen Gesetzespakets an die anderen Bundestagsfraktionen und dem Beschluss im Plenum“. Dieser Vortrag erinnert sehr an das Verfahren vom Bundestagsabgeordneten Heilmann, der mit einer ähnlichen Begründung im vergangenen Jahr erfolgreich einen Eilantrag beim Bundesverfassungsgericht stellte. Es stellte dabei in Bezug auf das Heizungsgesetz fest, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die erhebliche Beschleunigung des Verfahrens Abgeordnetenrechte nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verletzt werden (BVerfG, Beschl. v. 5.7.2023 – 2 BvE 4/23).

Im vorliegenden Fall des CanG gibt es eine weitere Besonderheit: Bundespräsident Steinmeier befindet sich gegenwärtig im Urlaub, sodass er gemäß Art. 57 GG durch den Bundesratspräsidenten, konkret die Bundesratspräsidentin Schwesig, Ministerpräsidentin von Mecklenburg-Vorpommern, vertreten wird.

Der Beitrag beschäftigt sich daher neben der grundsätzlichen Frage des Prüfungsrecht auch mit den sich ergebenden Besonderheiten im Falle der Vertretung des Bundespräsidenten.

I. Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten ist ein absoluter Klassiker des Staatsorganisationsrechts. Präziser geht es um die Frage, ob der Bundespräsident ein Recht hat, die Ausfertigung des Gesetzes mit der Begründung zu verweigern, dass dieses verfassungswidrig sei. In der Geschichte der Bundesrepublik hat es immerhin bereits acht Fälle gegeben, in denen es der Bundespräsident abgelehnt hatte, das Gesetz auszufertigen (https://www.bundespraesident.de/DE/amt-und-aufgaben/aufgaben-in-deutschland/amtliche-funktionen/amtliche-funktionen_node.html?cms_submit=Suchen&cms_templateQueryString=Pr%C3%BCfungsrecht). Prominentes Beispiel für eine Ausfertigung trotz heftiger Debatte um die Verfassungsmäßigkeit ist die Entscheidung des Bundespräsidenten Rau, das sog. Zuwanderungsgesetz auszufertigen. Zugleich regte er jedoch an, das Gesetz durch das Bundesverfassungsgericht überprüfen zu lassen. Hierbei ging es im Konkreten um das Abstimmungsverhalten des Landes Brandenburg im Bundesrat. Entgegen Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG hatte das Land uneinheitlich und damit möglicherweise ungültig abgestimmt. Dennoch hatte der Bundesratspräsident die Stimmen des Landes Brandenburg als Zustimmung gewertet. Das Bundesverfassungsgericht erklärte dies später für unzulässig (BVerfG, Urt. v. 18.12.2002 – 2 BvF 1/02).

Zu einer ungültigen Stimmabgabe kam es auch am vergangenen Freitag bei der Debatte um die Anrufung des Vermittlungsausschusses bezüglich des CanG. Während der sächsische Ministerpräsident Kretschmer (CDU) für die Anrufung des Vermittlungsschusses votierte, widersprachen ihm die Minister Dulig (SPD) und Günther (Grüne). Die Bundesratspräsidentin Schwesig stellte daraufhin zutreffend fest, dass das Land Sachsen damit ungültig abgestimmt habe.

1. Formelles Prüfungsrecht

Grundsätzlich trifft den Bundespräsidenten eine Ausfertigungspflicht, die sich auf den Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG „werden (…) ausgefertigt“ stützen lässt. (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120)). Ein formelles Prüfungsrecht wird jedoch ebenfalls mit dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG begründet, da ein formell verfassungswidriges Gesetz nicht „nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande“ gekommen ist. Art. 82 GG weist eine Parallele zu Art. 78 GG auf, in welchem das Zustandekommen eines Gesetzes geregelt ist. Durch diesen Artikel wird das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen, sodass hieraus gefolgert werden kann, dass hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz (Art. 70 ff.), der Beteiligung des Bundesrats (Art. 77 GG) sowie dem Einleitungsverfahren (Art. 76 ff.) ein Prüfungsrecht besteht. Ein solches Recht wird dem Bundespräsidenten nach ganz allgemeiner Auffassung zugestanden. Zum Teil wird diesbezüglich sogar vertreten, dass den Bundespräsidenten eine Pflicht trifft, zu prüfen, ob der Bundestag das Gesetz beschlossen hat, die Rechte des Bundesrats gewahrt wurden und die notwendige Gesetzgebungszuständigkeit bestand (vgl. Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 25).

2. Materielles Prüfungsrecht

Deutlich umstrittener ist die Frage, ob dem Bundespräsidenten auch ein materielles Prüfungsrecht zukommt.

a) Argumente gegen ein materielles Prüfungsrecht

Gegen ein materielles Prüfungsrecht wird argumentiert, dass der Bundespräsident eine deutlich schwächere Rolle als der Reichspräsident zu Zeiten der Weimarer Republik einnimmt. Dieses Argument kann jedoch nur bedingt überzeugen. Aus der früheren Stellung des Reichspräsidenten in der Verfassung der Weimarer Republik lässt sich nicht unmittelbar eine Aussage für die Rolle des Bundespräsidenten nach dem Grundgesetz herleiten. Darüber hinaus gleichen sich Art. 70 WRV und Art. 82 Abs. 1 GG in ihrem Wortlaut. Unter jenem Art. 70 WRV war jedoch ein materielles Prüfungsrecht des Reichspräsidenten anerkannt (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120)).

Ferner wird ein institutionelles Argument angeführt, das sich auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG stützt. Es sei allein dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten zu prüfen, ob ein Gesetz verfassungswidrig ist. Des Weiteren kann der Bundespräsident, sofern er nur einzelne Bestimmungen eines Gesetzes für verfassungswidrig hält, stets nur das gesamte Gesetz aufhalten, was einen besonders intensiven Eingriff in die Gesetzgebungskompetenz darstellen würde. Dagegen lässt sich jedoch anführen, dass die Prüfung des Bundespräsidenten nicht mit der des Bundesverfassungsgerichts vergleichbar ist und zudem eine gerichtliche Kontrolle der Weigerung des Bundespräsidenten im Rahmen der Organklage möglich ist (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2021, 118 (120 f.)).

b) Argumente für ein materielles Prüfungsrecht

Für ein materielles Prüfungsrecht wird unter anderem der Amtseid des Bundespräsidenten nach Art. 56 GG angeführt. Darin schwört der Bundespräsident, das Grundgesetz und die Gesetze des Bundes zu wahren und zu verteidigen. Dieses Argument ist jedoch zirkelschlüssig: Den Eid kann der Bundespräsident nämlich nur im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Befugnisse verletzen. Nimmt er also eine Befugnis, die er nicht hat, nicht wahr, so kann darin keine Verletzung des Grundgesetzes liegen; der Eid kann mithin nicht Pflichten begründen, sondern bezieht sich nur auf bestehende Pflichten (Butzer in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 82, Rn. 169).

Das wohl gewichtigste und am Ende auch überzeugendste Argument für ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten findet sich in Art. 20 Abs. 3 GG. Demnach sind alle Staatsorgane an die verfassungsgemäße Ordnung gebunden. Würde man annehmen, Art. 82 Abs. 1 GG verpflichte den Bundespräsidenten auch verfassungswidrige Gesetze auszufertigen, so widerspräche dies seiner Verfassungsbindung (Hauck, JA 2017, 93 (94)). Anders: Das Staatsoberhaupt darf nicht zu Verfassungsverstößen gezwungen sein (Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 27).

Hiergegen wird teilweise eingewandt, dass auch jeder Verwaltungsbeamte an die Verfassung gebunden sei und dennoch ein seiner Meinung nach verfassungswidriges Gesetz anwenden muss (vgl. Meyer, JZ 2011, 602 (605)). Bei der Ausfertigung des Gesetzes nimmt der Bundespräsident jedoch eine legislative Funktion wahr. Ferner bestünden erhebliche Rechtsunsicherheiten, wenn jeder einzelne Verwaltungsbeamte ein aus seiner Sicht verfassungswidriges Gesetz nicht ausführen müsse. Verweigert der Bundespräsident die Ausfertigung, so tritt das Gesetz gar nicht erst in Kraft, sodass hiervon keine Rechtsunsicherheiten ausgehen kann (Hauk, JA 2017, 93 (94)).

Mangels Antragsberechtigung in der abstrakten Normenkontrolle ist auch kein anderes Mittel zur Verhinderung des Inkrafttretens solcher Gesetze, die er für verfassungswidrig erachtet, ersichtlich, als die Ausfertigung zu verweigern.

c) Begrenzung auf Evidenzfälle

Ein größerer Teil der Literatur will das materielle Prüfungsrecht jedoch auf solche Fälle begrenzen, in denen der Verfassungsverstoß schwer und offensichtlich ist (unter vielen: Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 29). Dies wird damit begründet, dass immerhin auch der Bundestag gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden und wegen seiner unmittelbaren demokratischen Legitimation vorrangig für den Inhalt eines Gesetzes verantwortlich ist. Wenn das Parlament ein Gesetz für verfassungsmäßig erachte, müsse ihm daher ein „Einschätzungsvorrang“ gegenüber dem Bundespräsidenten zukommen (Gröpl, Staatrecht I, § 16 Rn. 1283). Gegen eine solche Beschränkung auf Evidenzfälle wird jedoch angeführt, dass sich hierfür keine Anhaltspunkte im Grundgesetz finden und die Beschränkung auf offenkundige Fälle viel zu vage sei, was sich allein daran zeigt, dass unter Juristen die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes häufig stark umstritten ist (s. zur Kritik u.a. Hauk, JA 2017, 93 (95 f.)).

3. Politisches Prüfungsrecht

Absolut unstreitig ist, dass dem Bundespräsidenten jedenfalls kein politisches Prüfungsrecht zukommt. Weder darf der Bundespräsident die Ausfertigung aus politischen Gründen verweigern, noch unverhältnismäßig lange hinauszögern (Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 24).

II. Prüfungsrecht bei Verstößen gegen europäisches Unionsrecht ?

Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob sich der Prüfungsmaßstab des Bundespräsidenten nur auf das Grundgesetz beschränkt, oder auch auf das Europarecht erstreckt.

Die wohl herrschende Meinung verneint ein europarechtliches Prüfungsrecht (u.v. Brenner in Huber/Voßkuhle, GG, Art. 82, Rn. 31). Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 GG, der von den „Vorschriften dieses Grundgesetzes“ spricht.

Vertreten wird jedoch auch, dass sich aus Art. 23 Abs. 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 3 GG und dem Gebot des europafreundlichen Verhaltens aus Art. 4 Abs. 3 EUV ein europarechtliches Prüfungsrecht ergibt (Schladebach/Koch, JURA 2015, 355 (357 ff.).

Selbst wenn man das Unionsrecht über die Brücke des Art. 23 Abs. 1 GG als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung begreift, würde der Bundespräsident im Falle einer Ausfertigung jedoch nicht entgegen seiner Verfassungsbindung handeln, denn eine Unionsrechtswidrigkeit bedingt nicht die Nichtigkeit, sondern lediglich die Unanwendbarkeit eines nationalen Gesetzes aufgrund des Anwendungsvorrangs; das Gesetz bliebe im Übrigen jedoch wirksam (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 16).

III. Das Prüfungsrecht im Falle der Vertretung?

Schwierig ist ferner die Frage, wie sich das Prüfungsrecht in Vertretungsfällen verhält. Teilweise wird vertreten, dass es in Fällen kurzfristiger Verhinderung aus Gründen der Verfassungsorgantreue geboten sei, dass das Gesetz bis zur Rückkehr des Bundespräsidenten „auf dessen Schreibtisch liegen bleibe“ (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 15). Gleiches müsse bei verfassungsrechtlich umstrittenen Gesetzen gelten (Mann in Sachs, GG, Art. 82, Rn. 15). Dies müsse gerade dann gelten, wenn der Bundespräsident ein Gutachten in Auftrag gegeben hat, dass nach Ende des Verhinderungsfall fertig werden wird; hier kann der Bundesratspräsident sich nicht über die bereits begonnene Prüfung hinwegsetzen (Guckelberger, NVwZ 2007, 406 (408 f.). Je größer die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit sind, desto eher ist angesichts der neutralen Stellung des Bundespräsidenten geboten, dass der Bundesratspräsident seine Rückkehr abwartet (Guckelberger, NVwZ 2007, 406 (409).

IV. Fazit

Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten wird in formeller und materieller Hinsicht von der überwiegenden Mehrheit angenommen. Umstritten ist jedoch, ob sich das Prüfungsrecht auf Evidenzfälle beschränkt und ob der Prüfungsmaßstab auch das Europarecht umfasst. Nicht zuletzt stellt sich im konkreten Fall des CanG die Frage, wie sich das Prüfungsrecht in Vertretungsfällen verhält. All diese Fragen bieten sich für Examensklausuren an und sind damit für die Ausbildung hochrelevant.

Auch, wenn die Argumente hinsichtlich einer drohenden Überlastung der Justiz nicht gänzlich von der Hand zu weisen sind; immerhin sind nun am Amtsgericht Köln die fünf zuständigen Richter voraussichtlich das ganze Jahr mit der Bearbeitung von Altfällen beschäftigt, die sich aus der Amnestie-Regelung ergeben (https://www.tagesschau.de/inland/cannabis-legalisierung-richter-justiz-100.html), ersetzt die Verfassung eben nicht die Politik. Angesichts der kurzen Zeit, die bis zum 1. April verbleibt, ist daher davon auszugehen das Bundesratspräsidentin Schwesig das CanG stellvertretend für den Bundespräsidenten ausfertigen wird und damit schon zeitnah die Legalisierung von Cannabis folgt.

26.03.2024/2 Kommentare/von Gastautor

BGH zu der Verabredung zur Anstiftung zu einem Verbrechen gem. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB

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Wir freuen uns einen Gastbeitrag von Christian Mildenberger LL.M. veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsreferendar am OLG Köln, Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Bonn sowie Lehrbeauftragter an der Fliedner Fachhochschule Düsseldorf.

Der Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB kann in Prüfungssituationen schnell übersehen werden. Examenskandidaten sollten die Norm nicht nur deshalb im Blick behalten. Denn der BGH hat sich in einer aktuellen Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) mit der Verabredung zur Verbrechensanstiftung gemäß § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB bei noch unbestimmtem Täter auseinandergesetzt und damit Anlass zur Behandlung dieser Konstellation und der einschlägigen Norm in mündlichen und schriftlichen Prüfungen geliefert. Es kann sich daher lohnen, sowohl die konkrete Fallkonstellation mit den entsprechenden Entscheidungsgründen des BGH zu studieren als auch die anderen Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen und deren Voraussetzungen zu wiederholen.

I. Die Formen strafbarer Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB

Zum besseren Verständnis sollen zunächst Systematik der Norm sowie die wesentlichen Voraussetzungen der Varianten kurz dargestellt werden, bevor auf die konkrete Entscheidung des BGH eingegangen wird. Dem Versuch der Beteiligung gemäß § 30 StGB sind vier Tatvarianten immanent, wobei eine dem Abs. 1 und drei dem Abs. 2 zu entnehmen sind:

§ 30 StGB Versuch der Beteiligung

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Es handelt sich bei allen Tatmodalitäten um Vorstufen zu einer Beteiligung an einem Verbrechen. Damit stellt § 30 StGB eine Ausnahme zur grundsätzlichen Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen zu Straftaten dar (daneben findet man Ausnahmen aber auch in einer Reihe von Vorschriften des besonderen Teils, vgl. dazu Engländer in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 22 StGB Rn. 4 f.).

1. Versuchte Anstiftung nach Abs. 1

§ 30 Abs. 1 StGB erfasst Fälle, in denen der Täter versucht, eine andere Person zur Begehung einer Tat zu bestimmen, dieser Anstiftungsversuch aber scheitert und damit eine Strafbarkeit nach § 26 StGB nicht in Betracht kommt. Entsprechend der allgemeinen Grundsätze für den Versuch muss die Handlung des Täters nach seiner Vorstellung unmittelbar auf das Hervorrufen des Tatentschlusses der anderen Person gerichtet sein (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 6).

Bei der vorbereiteten Tat muss es sich – bezogen auf den präsumtiven Täter (st. Rspr. des BGH, vgl. NJW 1954, 1693; NStZ-RR 2017, 140, 141; a.A. Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 30 StGB Rn. 13) – um ein Verbrechen i.S.v. § 12 Abs. 1 StGB handeln. Aus welchen Gründen die Anstiftung erfolglos geblieben ist, hat für die Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 StGB grundsätzlich keine Relevanz. Eine mögliche und in Klausuren beliebte Fallgestaltung, bei der an die (anschließende) Prüfung der versuchten Anstiftung unbedingt gedacht werden sollte, ist der bereits fest zur Tat entschlossene Haupttäter (sog. omnimodo facturus).

Die versuchte Anstiftung darf nicht mit der Anstiftung zum Versuch verwechselt werden. In der zuletzt genannten Konstellation erreicht der Haupttäter das Versuchsstadium der Tat, sodass nicht davon gesprochen werden kann, dass die Anstiftung völlig gescheitert ist. Der Anstifter macht sich in diesem Fall wegen einer Anstiftung zum versuchten Delikt strafbar. Auf Konkurrenzebene ist zu bedenken, dass die Voraussetzungen der versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB bei jeder Anstiftung zum vollendeten oder versuchten Verbrechen erfüllt sind. Kommt es also dazu, dass der Haupttäter das Versuchsstadium der Haupttat erreicht hat (bei Verbrechen ist der Versuch stets strafbar, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB), tritt die versuchte Anstiftung insoweit subsidiär hinter der Anstiftung zum versuchten Delikt zurück. Der § 30 Abs. 1 StGB bedarf dann regelmäßig keiner Erörterung im Gutachten (Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2024, § 43 Rn. 4).

2. Weitere Tatvarianten nach Abs. 2

Die strafbaren Vorbereitungshandlungen des § 30 Abs. 2 StGB sind das Sich-Bereiterklären (Abs. 2 Var. 1), das Annehmen eines Erbietens (Abs. 2 Var. 2) und die Verabredung (Abs. 2 Var. 3). Ebenso wie bei Abs. 1 ist Voraussetzung für alle Varianten, dass es sich bei der vorbereiteten Tat um ein Verbrechen handelt. Nach Ansicht des BGH ist § 30 Abs. 2 StGB jedenfalls für den Beteiligten anzuwenden, in dessen Person diese Voraussetzung erfüllt ist (BGH, NJW 1959, 777; Überblick zum dbzgl. Streitstand bei Joecks/Scheinfeld in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 21).

a) Sich-Bereiterklären

Die Tatvariante des Sich-Bereiterklärens erfasst zwei Konstellationen. Tatbestandlich ist zum einen die Annahme einer Tataufforderung erfasst, wobei die Initiative vom Anstifter ausgeht, zum anderen unterfällt der Variante auch das Sich-Erbieten (vgl. BGHSt 6, 346 f.). In letztgenannter Konstellation erklärt sich ein Tatgeneigter gegenüber einem anderen, bei dem er von dessen Interesse an der Tat ausgeht, zur Begehung auf eigene Initiative bereit (vgl. Waßmer in: Anwaltkommentar StGB, 3. Aufl. 2020, § 30 StGB Rn. 31).

b) Annehmen eines Erbietens

Die zweite Variante stellt die Annahme des Erbietens eines anderen, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, unter Strafe. Es handelt sich damit um die spiegelbildliche Strafbarkeit des Sich-Bereiterklärens (Abs. 2 Var. 1) bei Initiative des Haupttäters. Voraussetzung ist sowohl ein Angebot als auch eine entsprechende Annahme. Durch letztere wird der zuvor „nur“ tatgeneigte Haupttäter zum Tatentschluss bewegt. Aus diesem Grund ist die Tatvariante zugleich ein Spezialfall der versuchten Anstiftung (Abs. 1) und daher lex specialis.

c) Verabredung

Die dritte Tatvariante ist im Grunde eine Vorbereitungshandlung zur Mittäterschaft i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB oder zur gemeinsamen Anstiftung. Unter der Verabredung ist die ernstliche Übereinkunft von mindestens zwei Personen zu verstehen (BGH, NJW 2009, 1221; NStZ 2011, 570, 571) eine Tat mittäterschaftlich zu begehen (Var. 3 Alt. 1) oder einen anderen gemeinsam zu einer Tat anzustiften (Var. 3 Alt. 2). Dabei müssen die Personen zur Tat fest entschlossen sein; bloße Tatgeneigtheit genügt nicht (BGH, NStZ 2011, 570, 572: abzugrenzen ist die „Verbrechensfantasie von wirklichem verbrecherischen Willen“). Weitere Voraussetzung ist, dass die geplante Tat schon hinreichend konkretisiert ist. Dafür reicht es jedoch aus, wenn die Beteiligten sich über die wesentlichen Grundzüge einig sind; hingegen können Tatzeit, Tatort und Modalitäten der Ausführung im Einzelnen noch offen sein (BGH, NStZ 2007, 697; NStZ 2019, 655, 656).

II. Die Entscheidung des BGH

Mit der Variante der Verbrechensverabredung hatte sich der sechste Senat des BGH auseinanderzusetzen. Der Entscheidung (v. 29.11.2023 – 6 StR 179/23) lag folgender – hier verkürzt wiedergegebener – Sachverhalt zugrunde:

1. Sachverhalt

L suchte eine Person, die gegen Bezahlung bereit war, seinen ihm verhassten Nachbarn schwer zu verletzen, um ihn als Pflegefall aus dem Haus zu vertreiben. Er bevorzugte eine Brandstiftung, um eine Rückkehr des Nachbarn in dessen Haus sicher auszuschließen. L hielt es dabei auch für möglich, dass sein Nachbar unter Ausnutzung von dessen Arg- und Wehrlosigkeit getötet wird, was er billigend in Kauf nahm. L plante die Tat vor Weihnachten 2021, um einer drohenden Verhaftung aufgrund von Strafanzeigen des Nachbarn zuvorzukommen. Da er jedoch selbst keine Kontakte zu möglichen Tätern hatte, sprach er seinen Bekannten H an, um gemeinsam nach einem Täter zu suchen. H machte sich das Anliegen zu eigen und vermittelte drei potenzielle Täter. Nach einem Hinweis auf polizeiliche Kenntnisse der Tatplanung brach L die Bemühungen vorerst ab, behielt sich jedoch die Möglichkeit einer späteren Wiederaufnahme offen.

2. Entscheidungsgründe

Vorweg ist anzumerken, dass der BGH in seinen Entscheidungsgründen nicht näher auf die Frage der Strafbarkeit von L und H wegen versuchter Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB hinsichtlich der drei potenziellen Täter eingeht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten sie sich lediglich der allgemeinen Tatbereitschaft der angesprochenen Personen versichert. Daher haben sie nicht, was erforderlich wäre, unmittelbar auf die Bildung des Tatentschlusses bei den Anzustiftenden hingewirkt.

Der BGH bejaht für L und H jedoch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer verabredeten Anstiftung i.S.v. § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB. Zur Begründung führt der Senat aus, dass in der Verabredung ausreichend Merkmale für ein konkret-individualisierbares Geschehen gesehen werden können. Dies sowohl für das Bestimmen eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat. Dabei stellen die Entscheidungsgründe darauf ab, dass das Tatopfer, die Begehungsweise bei der Auswahl des späteren Täters, das Motiv der Haupttat und der Tatzeitraum – möglichst vor Weihnachten 2021 – im Wesentlichen feststanden. Dass zum Zeitpunkt der Verabredung der präsumtive Täter noch nicht feststand und es nicht einmal klar war, ob ein solcher überhaupt gefunden und bestimmt werden kann, ist nach Ansicht des Senats hingegen unerheblich. Zur Begründung führen die Richter den Zweck der zeitlichen Vorverlagerung der Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB an. Weiter heißt es, dass L und H jedenfalls fest entschlossen waren, nach erfolgreicher Suche eine tatgeneigte Person anzustiften. Dem steht es auch nicht entgegen, dass die Art der Tatausführung dem präsumtiven Täter überlassen bleiben sollte, weil L und H aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden waren, diese also billigend in Kauf genommen haben, so der BGH.

III. Einordnung der Entscheidung

Erstmals hatte sich der BGH damit auseinanderzusetzen, ob es der Verwirklichung des § 30 Abs. 2 Var. 3 Alt. 2 StGB entgegensteht, dass im Zeitpunkt der Übereinkunft die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht. Die Bejahung dieser Frage mag einige Beobachter überrascht haben. Dennoch ist zu beachten, dass die anerkannten Kriterien des Tatbestandes nicht in Frage gestellt wurden. Es bleibt festzuhalten, dass die geplante Tat zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen klar definiert sein muss. Anders ausgedrückt bedarf es einer hinreichenden Konkretisierung sowohl hinsichtlich des Bestimmens eines präsumtiven Täters als auch für die von diesem zu begehende Haupttat.

Das Urteil ist gleichwohl von Interesse, da es darauf hindeutet, dass der BGH vergleichsweise geringe Anforderungen an die Konkretisierung stellt und somit indirekt den Forderungen der Literatur nach einer restriktiveren Auslegung der Norm widerspricht (dazu ausführlich Becker, Der Strafgrund der Verbrechensverabredung gem. § 30 II Alt. 3 StGB, 2012; s. auch Eidam in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 StGB Rn. 1 m.w.N.).

Ähnlich gelagerte Fälle könnten im Examen als Prüfungsgegenstand auftreten, sei es in schriftlichen Klausuren oder der mündlichen Prüfung. Die Qualität der Lösungen der Prüflinge wird sich daran messen lassen müssen, inwieweit sie die relevanten Informationen des Sachverhalts umfassend erkennen und angemessen bewerten können. Dennoch sollten Examenskandidaten berücksichtigen, dass Praxisentscheidungen häufig in modifizierter Form geprüft werden und daher eine gründliche Analyse der Sachverhalte erforderlich ist, anstatt sich vorschnell auf vermeintlich bekannte Lösungsansätze zu verlassen. Angesichts des Urteils des BGH dürfte es durchaus vorzugswürdig sein, eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 2 StGB nicht allein daran scheitern zu lassen, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung die Person des präsumtiven Täters noch nicht feststeht – im Zweifel wird sich auch das jeweilige Justizprüfungsamt an dieser Ansicht orientieren. Dennoch sollte der Sachverhalt präzise darauf untersucht werden, ob die wesentlichen Grundzüge der geplanten Tat, wenn auch nicht zwangsläufig in allen Einzelheiten, bereits zu diesem Zeitpunkt festgelegt waren.

18.03.2024/3 Kommentare/von Gastautor

Die europäischen Grundfreiheiten

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Der Beitrag befasst sich mit den Grundlagen zur Prüfung der europäischen Grundfreiheiten. Die Verfasserin bedankt sich bei Herrn Sören Hemmer für hilfreiche Anregungen und Ergänzungen zum Inhalt des Beitrags.

Wenn es um die Prüfung von Europarecht im ersten Staatsexamen geht, sind viele Kandidaten unsicher – denn der Materie wird in Studium und Repetitorium häufig nicht die gebührende Zeit im Lehr- und Lernplan eingeräumt. Dabei sind europarechtliche Klausuren im ersten Staatsexamen längst keine Seltenheit mehr. Dieser Beitrag ist daher einer unionsrechtlichen Thematik gewidmet, die in verschiedenen Einkleidungen in einer Klausur auftauchen kann: Es geht um die europäischen Grundfreiheiten. Welche Grundfreiheiten gibt es? Welche Bedeutung haben sie? Wie werden sie geprüft? Und: Wie sehen Klausurkonstellationen aus? All dies soll im Folgenden dargestellt und erläutert werden, um so zu einem grundlegenden Verständnis der Grundfreiheiten beizutragen, damit die Examensklausur im Ernstfall gemeistert werden kann. (Wer nur eine kurze Auffrischung benötigt, wird auch hier fündig.)

I. Welche Grundfreiheiten gibt es?

Die folgenden Definitionen sind der Darstellung bei Sauer, JuS 2017, 310, 314 entnommen.

Warenverkehrsfreiheit Art. 34 AEUV

Ware ist jeder körperliche Gegenstand, der einen Marktwert hat und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein kann Die Ware muss aus der Union stammen oder sich im freien Verkehr befinden, Art. 28 Abs. 2 AEUV.

Arbeitnehmerfreizügigkeit Art. 45 AEUV

Arbeitnehmer ist jeder Unionsbürger (Art. 20 Abs. 1 AEUV), der unselbstständig gegen Entgelt eine wirtschaftlich verwertbare Tätigkeit verrichtet.

Niederlassungsfreiheit Art. 49 AEUV

Eine Niederlassung ist anzunehmen, wenn jemand durch eine feste Basis dauerhaft am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats teilnimmt.

Dienstleistungsfreiheit Art. 56 AEUV

Dienstleistungen sind gegen Entgelt selbstständig erbrachte Leistungen, soweit sie von keiner anderen Grundfreiheit erfasst werden.

Kapitalverkehrsfreiheit Art. 63 AEUV

Unter den Kapital- und Zahlungsverkehr fällt der grenzüberschreitende Verkehr mit Sach- und Geldkapital zu Anlagezwecken – diese Grundfreiheit wird wegen ihrer sehr geringen Prüfungsrelevanz (Sauer, JuS 2017, 310, 314) im Nachfolgenden „ausgeblendet“ (s. aber Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 412).

II. Welche Bedeutung haben die Grundfreiheiten?

Die europäischen Grundfreiheiten sind ein wesentlicher Bestandteil des europäischen Binnenmarkts (Sauer, JuS 2017, 310, 311). Durch sie können Behinderungen des gemeinsamen Binnenmarktes durch Regelungen der einzelnen Mitgliedstaaten verhindert werden, indem sie einen Ausgleich zwischen den Interessen der Mitgliedstaaten und der Union ermöglichen (Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407) – sie haben eine sogenannte negative Integrationsfunktion (Sauer, JuS 2017, 310, 312). Während die Grundfreiheiten ursprünglich eher den Charakter von Diskriminierungsverboten innehatten, wurde sie durch die Rechtsprechung des EuGH immer mehr zu Beschränkungsverboten ausgebaut (hierzu ausführlich Sauer, JuS 2017, 310).

1. Wer kann sich auf Grundfreiheiten berufen?

Die Grundfreiheiten sie sind (auch) subjektive Rechte, auf die sich der einzelne unionsweit unmittelbar berufen kann (Sauer, JuS 2017, 310, 311). Allerdings muss der Sachverhalt einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen – auf ausschließlich inländische Sachverhalte sind die Grundfreiheiten nicht anwendbar (Bieber, Die Europäische Union, 15. Aufl. 2023, S. 340; zu den

2. Wer ist Adressat der Grundfreiheiten?

Adressaten der Grundfreiheiten sind zunächst die Mitgliedstaaten und damit sämtliche ihrer jeweiligen staatlichen Stellen (Sauer, JuS 2017, 310, 314). Aber auch die Unionsorgane, Einrichtungen und sonstige Stellen der EU sind den Grundfreiheiten verpflichtet (Streinz/W. Schroeder, 3. Aufl. 2018, Art. 34 AEUVRn. 29). Nur in Einzelfällen hat der EuGH auch eine „Drittwirkung“ der Grundfreiheiten in Privatrechtsverhältnisse anerkannt, z.B. bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 45 AEUV bei mächtigen Wirtschafts-, Gewerkschafts- oder Sportverbänden (Sauer, 2017, 310, 314 m.N. der EuGH-Rechtsprechung).

III. Wie werden die Grundfreiheiten geprüft?

Die Prüfung der Grundfreiheiten ähnelt der Prüfung der Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes, d.h, es wird zunächst geprüft ob die jeweilige Grundfreiheit einschlägig ist (Anwendungsbereich ähnlich zum Schutzbereich), sodann ob eine Beschränkung vorliegt (ähnlich zum Eingriff) und zuletzt, ob die Beschränkung gerechtfertigt ist.

Zum Verständnis der Systematik bei der Prüfung der Grundfreiheiten, sind vorweg jedoch noch einige Erläuterungen anzubringen. Im Kern geht es darum, dass die übergeordnete Prüfsystematik sich stark aus der Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit entwickelt hat und diese dann auf andere Grundfreiheiten übertragen wurde. Daher wird zunächst die Entwicklung dieser Rechtsprechung anhand der wegweisenden Entscheidungen nachgezeichnet und danach das sich daraus ergebende Prüfungsschema erläutert.

1. Die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit

Die maßgeblichen Entscheidungen, die die Prüfung der Grundfreiheiten vorgeben, sind die in den Rechtssachen Dassonville (EuGH, Urt. v. 11.6.1975 – Rs. 8/74), Keck (EuGH, Urt. v. 24.11.1993 – Rs. C-267/91, Rs. C-268/91) und Cassis de Dijon (EuGH, Urt. v. 20.2.1979 – Rs. 120/78).

a) Dassonville

Ausgangspunkt der Entscheidung in der Rechtssache Dassonville ist Art. 34 AEUV, der mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verbietet (die Rechtfertigungsmöglichkeiten nennt Art. 36 AEUV). Der EuGH definierte die „Maßnahmen gleicher Wirkung“ in seiner Entscheidung wie folgt:

„Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern […].“ (EuGH, Urt. v. 11.6.1975 – Rs. 8/74, Ls. 1)

Damit sind auch Maßnahmen erfasst, die nur potenziell, also nur möglicherweise den freien Waren- oder Personenverkehr behindern, was eine Ausweitung der Warenverkehrsfreiheit und der übrigen Grundfreiheiten zu umfassenden Beschränkungsverboten bewirkt hat (Sauer, JuS 2017, 310, 312).

b) Keck

Den nunmehr sehr weit geratenen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten hat der EuGH später durch seine Entscheidung in der Rechtssache Keck etwas korrigiert. In dieser Entscheidung führte der EuGH die Unterscheidung zwischen Beschränkungen beim Marktzutritt und Beschränkungen nach Marktzutritt (Synonym werden die Begriffe produkts- und vertriebsbezogene Beschränkung verwendet) ein. Erstere, also Beschränkungen bei Markzutritt fallen immer unter die Dassonville-Rechtsprechung, d.h. es genügt eine potenzielle Behinderung, um eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung anzunehmen. Anders aber bei den Beschränkungen nach Markzutritt. Hier besteht ein geringeres Schutzbedürfnis, sodass kein umfassendes Beschränkungsverbot notwendig ist (Sauer, JuS 2017, 310, 313). Vielmehr kommt der ursprüngliche Charakter der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbote zum Tragen, denn eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung liegt nur dann vor, wenn die Regelung ausländische Waren aufgrund der Herkunft diskriminiert (EuGH, Urt. v. 24.11.1993 – Rs. C-267/91, Rs. C-268/91 Rn. 16).

Achtung: In neuerer Rechtsprechung wird teilweise von einem „Drei-Stufen-Test“ (EuGH, Urt. v. 10.2.2009 – C-110/05) gesprochen. Dabei wird auf der ersten Stufe danach gefragt, ob die Maßnahme des Mitgliedstaates bezweckt oder bewirkt, dass Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten weniger günstig behandelt werden; auf der zweiten Stufe danach, ob Hemmnisse für den freien Warenverkehr bestehen, die sich in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten; und auf der dritten Stufe danach, ob durch die Maßnahme der Zugang zum Markt eines Mitgliedstaats für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten behindert wird (Grabitz/Hilf/Nettesheim/Leible/T. Streinz, 80. EL 2023, Art. 34 AEUV Rn. 85). Beide Ansätze führen in den meisten Fällen zu demselben Ergebnis. Für die Klausur ist es daher ratsam, beide Ansätze darzustellen, es im Ergebnis jedoch offenzulassen, welche Formel vorzugswürdig ist (s. zum „Drei-Stufen-Test“ auch Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 408).

c) Cassis de Dijon

Mit der Dassonville-Entscheidung ist nicht nur der Anwendungsbereich zu weit geraten, sondern auch die vorgesehenen Rechtfertigungsmöglichkeiten (Art. 36, 45 Abs. 3, 52 und 62 AEUV) passten nicht mehr zu dem weiten Beschränkungsbegriff. Darauf hat der EuGH in der Entscheidung zur Rechtssache Cassis de Dijon reagiert, indem er ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt hat, nämlich sog. zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses. Dabei handelt es sich um einen offenen Katalog, d.h. die Mitgliedstaaten können (nicht wirtschaftliche) Gemeinwohlbelange vortragen, die ihres Erachtens nach unter diese Erfordernisse des Allgemeininteresses fallen, ohne dass dieser spezifische Grund schon in der Rechtsprechung anerkannt sein muss (Sauer, JuS 2017, 310, 313). Diese Gemeinwohlbelange sind dann im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung mit den Belangen der jeweiligen Grundfreiheit abzuwägen.

Diese ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe können jedoch nicht bei einer unmittelbaren Diskriminierung herangezogen werden – für diese Fälle bleibt es bei den geschriebenen Rechtfertigungsgründen (Streinz, Europarecht, 12. Aufl. 2023, Rn. 933). Ungeklärt ist jedoch bislang, ob die Erfordernisse des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung einer Beschränkung der Grundfreiheiten durch mittelbare Diskriminierung herangezogen werden können. Die Rechtsprechung des EuGH ist hier uneinheitlich (s. Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 84). Dafür spricht aber, dass es im Einzelfall schwierig sein kann zu ermitteln, ob eine mittelbare Diskriminierung oder eine den Marktzutritt beschränkende Regelung ohne Diskriminierung vorliegt und dazu eine häufig subjektiv ausfallende Wertung erforderlich ist (Sauer, JuS 2017, 310, 313).

Alle drei Entscheidungen werden mit Sachverhalt kompakt dargestellt bei Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 409 f.

2. Das Prüfungsschema

Das sich aus alledem ergebende Prüfungsschema ordnet sich wie folgt (zugrunde gelegt wurde die Darstellung bei Sauer, JuS 2017, 310, 314 f.):

1. Tatbestand

a) Anwendbarkeit (kein lex specialis im Unionsrecht)

Durch ihre negative Integrationsfunktion sind die Grundfreiheiten nur anwendbar, wenn kein sekundäres Unionsrecht in demselben Fall anwendbar ist.

b) Anwendungsbereich

Hier muss unter die Definition der jeweiligen Grundfreiheit subsumiert werden.

c) ggf. Abgrenzung andere Grundfreiheiten

Gerade die Dienstleistungsfreiheit muss von den anderen Grundfreiheiten abgegrenzt werden, da sie nur Anwendung findet, wenn keine andere Grundfreiheit einschlägig ist.

d) Staatliche Maßnahme

Geht die Maßnahme von einem der Adressaten der Grundfreiheiten aus? Wenn sie von einem privaten Akteur ausgeht, muss geprüft werden, ob sie einem Adressaten der Grundfreiheiten zugerechnet werden kann.

e) Grenzüberschreitender Bezug

Ausschließlich inländische Sachverhalte bieten keinen Anwendungsbereich für die Grundfreiheiten.

f) ggf. Bereichsausnahme

Im Falle der geregelten Bereichsausnahmen ist die jeweilige Grundfreiheit nicht anwendbar, s. Art. 45 Abs. 4, 51, 62 AEUV.

2. Beschränkung

Der Prüfungsaufbau unterscheidet sich danach, ob die Warenverkehrsfreiheit oder eine andere Grundfreiheit betroffen ist, da der Einstieg über die Dassonville-Rechtsprechung an den Wortlaut von Art. 34 AEUV anknüpft.

a) Für die Warenverkehrsfreiheit

aa) Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung oder Maßnahme gleicher Wirkung?

Liegt eine Beschränkung i.S.d. Dassonville-Rechtsprechung vor? Eine Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung wird im Klausurfall kaum vorliegen (Sauer, JuS 2017, 310, 314).

bb) Anwendung der Keck-Rechtsprechung

Unterscheidung zwischen Beschränkung bei Markzutritt und nach Marktzutritt, wobei letztere nur bei einer Diskriminierung wegen der Herkunft tatbestandsmäßig ist.

cc) Anwendung der Drei-Stufen-Rechtsprechung

Eine Maßnahme bezweckt oder bewirkt Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten weniger günstig zu behandeln (1), stellt Hemmnisse für den freien Warenverkehr dar, die sich in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedsstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten (2) oder behindert den Zugang zum Markt eines Mitgliedsstaats (3) (EuGH, Urt. v. 10.2.2009 – Rs. C-100/05 Rn. 35, 37).

b) Bei anderen Grundfreiheiten

aa) Liegt eine Beschränkung durch Diskriminierung wegen der Herkunft vor?

Wenn (+): ausdrücklich feststellen, dass es eines Rückgriffs auf die Keck-Rechtsprechung nicht Bedarf

bb) Wenn keine Diskriminierung vorliegt: Anwendung der Keck-Rechtsprechung

Liegt eine diskriminierungsfreie Maßnahme vor, die den Marktzutritt betrifft, sodass auch ohne Diskriminierung eine Beeinträchtigung vorliegt?

3. Rechtfertigung

a) Schranken

Die Grundfreiheiten sind nicht vorbehaltslos gewährleistet, sodass Beschränkungen ggf. gerechtfertigt sein können.

aa) Geschriebene Schranken

Zunächst ist auf die jeweiligen geschriebenen Schranken einzugehen, welche eng auszulegen sind (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Rn. 78): Art. 36, 45 Abs. 3, 52 Abs. 1 AEUV (letzterer ggf. i.V.m. Art. 62 AEUV)

bb) Kollidierendes Primärrecht

Schranken können sich auch aus anderem Unionsrecht ergeben, wenn es sich um Normen handelt kollidierende Allgemein- und Individualinteressen schützen. Gemeint sind Normen, „die aufgrund ihrer dogmatischen Struktur als Befugnisnormen für Eingriffe taugen“ (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 79). Dazu zählen u.a. die Unionsgrundrechte (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 79). Auf den Schutz der Grundrechte der Mitgliedstaaten kann als Rechtfertigungsgrund nur abgestellt werden, wenn es eine parallele Gewährleistung im Unionsrechts gibt und ein angemessener Ausgleich zwischen grundfreiheitlich und grundrechtlich geschütztem Rechtsgut gewährleistet ist (Sauer, JuS 2017, 310, 314). Es ist daher vorzugswürdig auf die Unionsgrundrechte abzustellen (vgl. Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 81). Zudem können die Grundrechte aus der EMRK herangezogen werden, Art. 6 Abs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 3 GRCh.

cc) Ungeschriebene Schranken (Cassis de Dijon)

Bei Beschränkungen ohne Diskriminierung kann auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe rekurriert werden, nämlich auf die zwingenden Erfordernisse des Allgemeininteresses. Bei mittelbaren Diskriminierungen bedarf es zumindest einer Argumentation (s. oben unter III.1.c)) bevor auf ungeschriebene Schranken zurückgegriffen werden darf.

c) Schranken-Schranke

Wie aus der Grundrechtsdogmatik bekannt sind auch Beschränkungen von Grundfreiheiten einer Verhältnismäßigkeitskontrolle zu unterziehen, wobei auf die bekannte Prüfung Legitimer Zweck (1), Geeignetheit (2), Erforderlichkeit (3) und Angemessenheit (4) zurückgegriffen werden kann (Sauer, JuS 2017, 310, 315). Vom EuGH selbst wird die Prüfung nur auf den ersten drei Stufen (legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit) durchgeführt – in der deutschen Rechtsordnung wird jedoch die bekannte vierstufige Prüfung bevorzugt, sodass diese in der Klausur auch angewendet werden kann (Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 410 f.). Auch hier können die Unionsgrundrechte ins Spiel kommen, indem sie in die Abwägung einzubeziehen sind. Sie haben dann nicht wie oben die Funktion als Rechtfertigungsgrund, sondern eben als Schranken-Schranke (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 101, der auch auf zunehmende Kritik des Schrifttums hieran mit Blick auf Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh hinweist).

IV. Klausurkonstellationen

In Klausuren kann die Prüfung von Grundfreiheiten unterschiedlich eingekleidet sein. Möglich ist, dass lediglich materiell geprüft wird, d.h. lediglich die Frage gestellt ist, ob eine Maßnahme einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten begründet.

Diese materielle Frage kann aber auch prozessual eingekleidet sein. Zum einen durch nationales Prozessrecht, bspw. wenn ein Bürger sich durch eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt wehrt, weil er der Meinung ist, der Verwaltungsakt verstoße gegen eine Grundfreiheit. Bei Erledigung kann dieselbe Fragestellung dann in eine Fortsetzungsfeststellungsklage eingebettet sein.

Darüber hinaus ist eine Einkleidung in die Verfahren vor den europäischen Gerichten möglich (s. hierzu die Beiträge zu den Verfahren vor den Europäischen Gerichten Teil 1 und Teil 2). Bspw. kann die Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens die Verletzung von Grundfreiheiten durch einen Mitgliedstaat geltend machen oder es ist im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens herauszufinden, ob die Grundfreiheiten so auszulegen sind, dass eine Norm eines Mitgliedstaats damit nicht in Einklang steht. Denkbar ist auch eine Nichtigkeitsklage gegen einen Sekundärrechtsakt. Die möglichen Klausurkonstellationen sind also vielgestaltig (s. dazu auch Sauer, JuS 2017, 310, 315 f.). Mit einem grundlegenden Verständnis der hier vorgestellten Prüfungssystematik der Grundfreiheiten sollte aber dennoch eine überzeugende Prüfung gelingen!

06.03.2024/von Alexandra Ritter

Das „neue“ Kaufrecht 2022 – Teil 4: Der Verbrauchsgüterkauf

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Jurastudenten und auch Praktiker werden die Nachricht mit gemischten Gefühlen entgegengenommen haben – mit dem Beginn des Jahres 2022 stehen größere Änderungen im allseits prüfungs- und praxisrelevanten Kaufrecht an. Juraexamen.info gibt einen Überblick über die wichtigsten Änderungen, die aufgrund der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771 im Kaufrecht der §§ 433 ff. BGB erfolgen. Hierzu veröffentlichen wir eine Reihe von Beiträgen – in diesem vierten Teil der Reihe steht das Verbrauchsgüterkaufrecht im Fokus.
I. Vorbemerkung zur Richtlinie (EU) 2019/771 (Warenkaufrichtlinie)
Die Warenkaufrichtlinie (WKRL), die die bisher geltende Verbrauchsgüterkaufrichtlinie von 1999 ablöst, trifft entsprechend ihres Zwecks, für ein hohes Verbraucherschutzniveau zu sorgen, s. Art. 1 WKRL, umfangreiche Regelungen, die den Verbrauchsgüterkauf betreffen, und das Verbrauchsgüterkaufrecht enger mit dem allgemeinen Schuldrecht verknüpfen. Auf die im deutschen Verbrauchsgüterkaufrecht umgesetzten Vorschriften der WKRL wird in der Folge an passender Stelle verwiesen. Die Regelungen zu den Verbrauchsgüterkaufverträgen über digitale Produkte (vor allem §§ 475a ff. BGB) sollen hier noch ausgeklammert werden.
II. Die Umsetzung in deutschen Recht
Die neuen Vorgaben für den Verbrauchsgüterkauf sind an vielen Stellen in das deutsche Kaufrecht eingeflossen und haben dort größere und kleinere Änderungen der Rechtslage bewirkt. Eine schrittweise, chronologische Betrachtung der neu gefassten Normen bietet sich an dieser Stelle an.
1. Verbrauchsgüterkauf, § 474 BGB
Zunächst hat § 474 BGB Änderungen erfahren: Der Anwendungsbereich der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf wurde dabei vor allem begrifflich, auch und insbesondere an die WKRL, angepasst (BT-Drs. 19/31116, S. 14 f.). So heißt es (wie im Weiteren auch) jetzt „Ware“ in § 474 I 1 BGB n.F. statt „beweglicher Sache“, wobei auf die Legaldefinition des § 241a I BGB verwiesen wird. Die Ware ist danach eine bewegliche Sache, „die nicht auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft“ wird – das entspricht auch den Richtlinienvorgaben, s. Art. 3 IV b) WKRL. Im Kern ändert sich hierdurch nichts.
Des Weiteren wurde der Anwendbarkeitsausschluss des § 474 II 2 BGB eingegrenzt: Keine Anwendung findet das Verbrauchsgüterkaufrecht danach auf gebrauchte Sachen, die bei öffentlich zugänglichen Versteigerungen verkauft werden – so weit so bekannt (neu ist dabei zunächst lediglich der Verweis auf § 312g II Nr. 10 BGB). Der Ausschluss der Anwendbarkeit erfordert nunmehr jedoch darüber hinaus, dass dem Verbraucher „klare und umfassende Informationen darüber, dass die Vorschriften dieses Untertitels nicht gelten, leicht verfügbar gemacht wurden.“ Zu beachten ist, dass der Begriff „umfassend“ in diesem Kontext weder im BGB noch in Art. 3 WKRL nähere Bestimmung erfahren hat – der Umfang der Informationsobliegenheit des Unternehmers ist damit unklar und wird noch zu konkretisieren sein (Wilke, VuR 2021, 283, 289). Für den Fall, dass es sich um eine Versteigerung aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Zwangsvollstreckungsmaßnahme handelt, bestehen allgemein keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, § 806 ZPO, § 283 AO (BT-Drs. 19/27424, S. 28).
2. Anwendbare Vorschriften, § 475 BGB
Erhebliche Änderungen finden sich in § 475 BGB n.F., der die auf den Verbrauchsgüterkauf anwendbaren Vorschriften festlegt. Gestrichen wurden § 475 IV, V BGB a.F. hinsichtlich des relativen Verweigerungsrechts des Unternehmers bei Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung, um der geänderten europarechtlichen Rechtslage gerecht zu werden – nach Art. 13 III WKRL nämlich besteht nun ein absolutes Verweigerungsrecht (dazu BT-Drs. 19/27424, S. 29; Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 25).
Relevant ist § 475 III 2 BGB n.F., der neben §§ 445 und 447 II BGB nun auch § 442 BGB für das Verbrauchsgüterkaufrecht ausschließt. Diese Änderung hat zur Folge, dass der Verbraucher auch dann nicht seine Gewährleistungsrechte verliert, wenn er bei Vertragsschluss Kenntnis von dem Mangel hat. Vielmehr müssten für einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte die Voraussetzungen des § 476 I 2 BGB n.F. vorliegen; das entspricht den Vorgaben des Art. 7 V WKRL (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 24).
Auch neu ist § 475 V BGB n.F., der dem Unternehmer in Umsetzung von Art. 14 I WKRL die Rechtspflicht auferlegt, „die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen“. Zu beachten sind dabei die Art der Ware und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass dies im Umkehrschluss nicht bedeute,

„dass die Nacherfüllung außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen nicht innerhalb angemessener Frist durchgeführt werden muss oder mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Gläubiger verbunden sein darf.“ (BT-Drs. 19/27424, S. 29).

Eine Nacherfüllung, welche die hier aufgeführten Pflichten des Unternehmers verletzt – also z.B. zwar erfolgreich, aber mit erheblichen Unannehmlichkeiten verknüpft ist –, hat indes nicht zur Folge, dass der Verbraucher vom Vertrag zurücktreten kann; er kann lediglich die Nacherfüllung ablehnen oder aber Schadensersatz nach § 280 I BGB verlangen, so dessen Voraussetzungen vorliegen (BT-Drs. 19/27424, S. 37).
Neu sind schließlich noch, entsprechend der Richtlinienvorgabe des Art. 16 III WKRL, die in § 475 VI BGB n.F. enthaltenen, folgenden Klarstellungen in Bezug auf Rücktritt und Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 V BGB): Der Verbraucher ist generell bei Rücktritt oder Geltendmachung des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung nach § 346 BGB zur Rückgabe der Ware (oder zu Wertersatz) verpflichtet. § 475 VI 1 BGB n.F. legt dem Unternehmer nun die Kostentragungspflicht hinsichtlich der Rücksendekosten auf. Auch weicht die neue Regelung des § 475 VI 2 BGB n.F. von dem Grundsatz ab, dass die sich nach dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen bei der Rückabwicklung des Kaufvertrags gem. §§ 346 ff. BGB nach §§ 348, 320 BGB i.d.R. Zug-um-Zug zu erfüllen sind: Ein Rückerstattung des Kaufpreises bzw. Schadensersatzleistung durch den Unternehmer muss nach der neuen Rechtslage bereits dann erfolgen, wenn der Verbraucher nachweist, dass er die Ware abgesendet hat.
3. Sonderbestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz, § 475d BGB
Abweichend von §§ 323 II und 440 BGB legt § 475d I BGB n.F. zur Anpassung an Art. 13 IV WKRL fest, wann bei Rücktritt und Minderung, die automatisch wegen § 441 I 1 BGB miterfasst ist, die grundsätzlich nach § 323 I BGB erforderliche Fristsetzung entbehrlich ist. Die Norm erlangt darüber hinaus gem. § 475d II 1 BGB Geltung für den Schadensersatz statt der Leistung, sodass auch die Fristsetzung nach § 281 I BGB in den aufgezählten Fällen nicht notwendig ist; insoweit werden mit § 475d II 2 BGB n.F. die §§ 281 II und 440 BGB für unanwendbar erklärt. § 475d I BGB n.F. enthält fünf Fälle, in denen die Fristsetzung entbehrlich ist:
Nr. 1: Zunächst ist die Fristsetzung dann entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung trotz Ablaufs einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt der Unterrichtung über den Mangel durch den Verbraucher nicht vorgenommen hat. Das bedeutet, dass der Verbraucher, um die Frist auszulösen, nicht mehr ausdrücklich die Nacherfüllung verlangen muss (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 41; krit. zum Richtlinientext Wilke, VuR 2021, 283, 290).
Nr. 2: Ein weiterer Grund für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist das Auftreten eines Mangels trotz der vom Unternehmer versuchten Nacherfüllung. Es besteht damit, als Erleichterung des Rücktritts, die Möglichkeit, bereits nach dem ersten erfolglosen Nacherfüllungsversuch zurückzutreten (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 42). Das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung wird damit eingeschränkt; § 440 S. 2 BGB kann auf Verbrauchsgüterkäufe nicht mehr angewendet werden (BT-Drs. 19/27424, S. 37).
Zu berücksichtigen ist aber Erwägungsgrund 52 der WKRL, der deutlich macht, dass nicht in jedem Fall ein erfolgloser erster Versuch der Nacherfüllung ein sofortiges Rücktrittsrecht auslöst – Art. 13 IV b) WKRL ist im Zusammenhang mit diesem Erwägungsgrund zu lesen (Wilke, VuR 2021, 283, 290). Hiernach ist eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen:

„In bestimmten Fällen könnte es gerechtfertigt sein, dass der Verbraucher Anspruch auf eine sofortige Preisminderung oder Beendigung des Vertrags haben sollte. Wenn der Verkäufer Schritte unternommen hat, um den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, anschließend jedoch eine Vertragswidrigkeit offenbar wird, sollte objektiv bestimmt werden, ob der Verbraucher weitere Bemühungen des Verkäufers, den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, akzeptieren sollte, wobei alle Umstände des Falles wie Art und Wert der Waren und Art und Bedeutung der Vertragswidrigkeit zu berücksichtigen sind. Insbesondere bei teuren oder komplexen Waren könnte es gerechtfertigt sein, dem Verkäufer einen weiteren Versuch zur Behebung der Vertragswidrigkeit zu gestatten. Außerdem sollte berücksichtigt werden, ob vom Verbraucher erwartet werden kann, dass er weiterhin darauf vertraut, dass der Verkäufer in der Lage ist, den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, beispielsweise weil dasselbe Problem zum zweiten Mal auftritt. Gleichermaßen könnte die Vertragswidrigkeit in bestimmten Fällen so schwerwiegend sein, dass der Verbraucher nicht mehr darauf vertrauen kann, dass der Verkäufer in der Lage ist, den vertragsgemäßen Zustand der Waren herzustellen, beispielsweise wenn die Vertragswidrigkeit die Möglichkeit des Verbrauchers zur normalen Verwendung der Waren ernsthaft beeinträchtigt und von ihm nicht erwartet werden kann, darauf zu vertrauen, dass eine Nachbesserung oder Ersatzlieferung durch den Verkäufer dem Problem abhelfen würde.“ (Erwägungsgrund 52 WKRL, Hervorh. d. Verf.)

Nr. 3: Zusätzlich gilt: Bei einem schwerwiegenden Mangel, der den sofortigen Rücktritt rechtfertigt, ist ebenfalls keine Fristsetzung notwendig. Zur Bestimmung, ob ein solch schwerwiegender Mangel vorliegt, ist eine Abwägung der gegenüberstehenden Interessen von Verbraucher und Unternehmer im Einzelfall erforderlich – die genaue Konturierung dieser Abwägung und die Gewichtung der abwägungsrelevanten Belange ist von der Rechtsprechung vorzunehmen (BT-Drs. 19/27424, S. 37 f.).
Nr. 4: Verweigert der Unternehmer die ordnungsgemäße Nacherfüllung, wie sie von §§ 439 I und 475 V BGB n.F. vorgeschrieben wird, kann der Verbraucher ebenfalls ohne Fristsetzung zurücktreten. Ob die Verweigerung berechtigt oder unberechtigt ist, ist nicht entscheidend (BT-Drs. 19/27424, S. 38). Es ist in deutlichem Unterscheid zu §§ 323 II Nr. 1 und 281 II BGB nicht mehr erforderlich, dass der Unternehmer die Nacherfüllung „ernsthaft und endgültig“ verweigert (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 44).
Nr. 5: Darüber hinaus braucht der Verbraucher dann keine Frist zu setzen, wenn es den Umständen nach offensichtlich ist, dass der Unternehmer nicht ordnungsgemäß nacherfüllen wird.
4. Sonderbestimmungen für Verjährung, § 475e BGB
Neu im BGB aufgenommen ist § 475e BGB: Die Norm regelt besondere Bestimmungen für die Verjährung.
Für den vorliegende Beitrag relevant ist zunächst § 475e III BGB n.F.: Verbraucher sollen die Möglichkeit haben, ihre Gewährleistungsrechte auch kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend zu machen (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 49). Das legt auch der Gesetzgeber dar:

„Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass dem Unionsrecht eine möglichst optimale Wirkungskraft zu verleihen ist (effet utile), scheidet eine Gleichsetzung der Länge der Verjährungsfrist mit der Länge der in Artikel 10 Absatz 1 und 2 WKRL bestimmten Gewährleistungsfrist unionsrechtlich aus. Da die Einleitung verjährungshemmender Maßnahmen stets eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, würde eine solche Regelung den Verbraucher faktisch daran hindern, solche Mängel geltend zu machen, die erst zum Ende der Dauer der Gewährleistungsfrist offenbar wurden. Damit würde ein unverändertes Beibehalten der zweijährigen Verjährungsfrist den Vorgaben des Artikel 10 Absatz 5 Satz 2 WKRL nicht gerecht.“ (BT-Drs. 19/27424, S. 40, Hervorh. d. Verf.)

Aus diesem Grund sieht die Vorschrift eine Ablaufhemmung der Verjährung von zwei Monaten ab dem Zeitpunkt vor, zu dem sich der Mangel erstmals gezeigt hat.
Auch § 475e IV BGB n.F. kennt einen weiteren Tatbestand der Ablaufhemmung für den Fall, dass der Verbraucher die Ware „zur Nacherfüllung oder zur Erfüllung von Ansprüchen aus einer Garantie […] dem Unternehmer oder auf dessen Veranlassung einem Dritten übergeben“ hat: Die Verjährung tritt nicht vor Ablauf von zwei Monaten ab dem Zeitpunkt ein, in dem der Verbraucher die nachgebesserte oder ersetzte Ware übergeben wurde. Dies gibt dem Verbraucher die Möglichkeit, die Ware zu überprüfen (BT-Drs. 19/27424, S. 41).
5. Abweichende Vereinbarungen, § 476 BGB
Überarbeitet wurde auch § 476 BGB, der die Möglichkeit zu abweichenden Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers einschränkt. Im Grunde gleich geblieben ist § 476 I 1 BGB n.F., der grundsätzlich abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers verbietet. Das Umgehungsverbot wurde in § 476 IV BGB n.F. verschoben.
Wichtig ist hier insbesondere die Regelung des § 476 I 2 BGB n.F., die Art. 7 V WKRL umsetzt: Früher waren negative Beschaffenheitsvereinbarungen auch beim Verbrauchsgüterkauf generell möglich (Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 55). Diese Möglichkeit erfährt nun eine Einschränkung, da § 476 I 2 BGB n.F. eine Abweichung von den Anforderungen §§ 434 III oder 475b IV BGB n.F. nur dann gestattet, wenn der Verbraucher vor der Abgabe der Vertragserklärung eigens, also besonders, darüber informiert wurde, dass und inwieweit die objektiven Anforderungen an die Ware nicht erfüllt sind, und dies im Vertrag ausdrücklich und gesondert festgehalten wurde. Besonderes Augenmerk ist dabei auf den Begriff „gesondert“ zu werfen:

„Das Merkmal ,gesondert‘, erfordert, dass die Abweichung hervorgehoben wird, damit der Verbraucher sie bewusst in seine Kaufentscheidung einbezieht. Um eine Abweichung von der objektiven Beschaffenheit zu vereinbaren, reicht es daher nicht aus, diese neben zahlreichen anderen Vereinbarungen in einen Formularvertrag oder separate Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzustellen. Die Vertragsunterlagen müssen vielmehr so gestaltet sein, dass dem Verbraucher bei Abgabe seiner Vertragserklärung bewusst wird, dass er eine Kaufsache erwirbt, die von den objektiven Anforderungen an die Vertragsgemäßheit abweicht oder abweichen kann.“ (BT-Drs. 19/27424, S. 42, Hervorh. d. Verf.)

Beim Kaufvertragsschluss online z.B. muss der Unternehmer eine entsprechende Schaltfläche vorsehen, die der Verbraucher betätigen können muss, die Option, ein bereits gesetztes Häkchen abzuwählen, reicht nicht (BT-Drs. 19/27424, S. 42).
Des Weiteren untersagt § 476 II 1 BGB n.F. vertragliche Verjährungsvereinbarungen, die kürzer als zwei Jahre, bei gebrauchten Waren kürzer als ein Jahr sind (dies gestattet Art. 10 VI WKRL ausdrücklich). Für jede Verkürzung der Verjährungsfrist setzt § 476 II 2 BGB n.F. voraus, dass der Verbraucher erneut eigens in Kenntnis gesetzt und die Verkürzung im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 476 II 2 BGB n.F. auf Vereinbarungen über die Verkürzung der Verjährung bei gebrauchten Waren erschließt sich nicht (so aber Lorenz, NJW 2021, 2065 Rn. 58) und ist im Wortlaut der Norm auch nicht angelegt. Die höheren Anforderungen an die Vereinbarungen dienen im Wege der Vereinheitlichung der Rechtsklarheit und Vereinfachung der Rechtsanwendung (BT-Drs. 19/27424, S. 43); das gilt für neue wie für gebrauchte Waren.
Kurz gesagt enthält § 476 BGB n.F. also folgende Regelungen: Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht ist beim Verbrauchsgüterkauf zwingend und Abweichungen zu Lasten des Verbrauchers sind unzulässig. Die Möglichkeit, eine negative Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, wird eingeschränkt und die Verjährungsverkürzung erhält neue Wirksamkeitserfordernisse. Unverändert bleibt übrigens § 476 III BGB, der die Anwendbarkeit der Absätze 1 und 2 unbeschadet der §§ 307 bis 309 BGB für Schadensersatzansprüche verneint.
6. Beweislastumkehr, § 477 BGB
Der höchst examensrelevante § 477 BGB wurde an Art. 11 I WKRL angepasst, sodass die Beweislastumkehr nach § 477 I 1 BGB n.F. nun ein Jahr ab Gefahrübergang beträgt – zeigt sich der Mangel innerhalb dieser Zeit, wird die Mangelhaftigkeit der Ware bereits bei Gefahrübergang vermutet. Der Kauf lebender Tiere erhält eine Sonderregelung, diesbezüglich gilt weiterhin die Frist von sechs Monaten, § 477 I 2 BGB n.F. Die Mitgliedstaaten hätten sich nach Art. 11 2 WKRL auch für eine generelle Frist für die Beweislastumkehr von zwei Jahren entscheiden können (Ausnahme von der Vollharmonisierung). Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch bewusst dagegen entschieden, da der Informationsvorsprung über den Zustand der Ware des Verkäufers gegenüber dem Verbraucher, welcher der Grund für die Beweislastumkehr ist, sich verringert und der Käufer den größeren Einfluss auf die Ware und ihren Zustand hat (BT-Drs. 19/27424, S. 44). Dies ist sachgerecht.
7. Sonderbestimmungen für Garantien, § 479 BGB
Eine letzte Anpassung soll hier noch betrachtet werden: § 479 BGB n.F., der Sonderbestimmungen für Garantien enthält, wurde den Richtlinienvorgaben des Art. 17 WKRL entsprechend geändert. Die Transparenzanforderungen an die Garantie wurden erweitert und strenger gefasst, § 479 I Nr. 1-5 BGB n.F. Darüber hinaus ist dem Verbraucher die Garantieerklärung spätestens bei Lieferung der Ware zur Verfügung zu stellen, er muss ihre Mitteilung in Textform also nicht mehr selbstständig verlangen, vgl. § 479 II BGB n.F. und a.F. Darüber hinaus regelt die Norm jetzt einen Mindestinhalt der Herstellergarantie, § 479 III BGB n.F.
III. Summa
Auch für das neue Verbrauchsgüterkaufrecht gilt: Vieles erschließt sich bei gründlicher Lektüre der neuen BGB-Normen. Stellenweise schadet es dabei auch nicht, die WKRL und ihre Erwägungsgründe daneben zu legen – diese enthalten wertvolle Hinweise zur Arbeit mit den neuen Vorschriften und helfen dabei, sich Sinn und Zweck der Regelungen vor Augen zu führen. Vor einer Klausur, die sich im neuen Kaufrecht bewegt, braucht niemand Angst zu haben. Wichtig ist es, sich mit den neuen Normen vertraut zu machen und sie zu kennen. Ein kaufrechtlicher Fall, der sich dazu im Verbrauchsgüterkaufrecht abspielt, sollte sich dann bei sauberer Arbeit mit dem Gesetz und gründlicher Subsumtion gut bewältigen lassen.

01.02.2022/1 Kommentar/von Charlotte Schippers

Strafbarkeit des Vorlegens gefälschter Impfausweise in der Apotheke

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Am 26. Oktober 2021 hat das LG Osnabrück (v. 26.10.2021 – 3 Qs 38/21) die Beschwerde gegen die Beschlagnahme eines mutmaßlich gefälschten Impfausweises mit der Begründung abgewiesen, die Vorlage eines gefälschten Impfausweises gegenüber einer Apotheke sei nicht strafbar.
Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, einen gefälschten Impfausweis in einer Apotheke in der Stadt Nordhorn zur Erlangung eines digitalen Impfausweises vorgelegt zu haben. Eine gerichtliche Bestätigung der Beschlagnahme lehnte das Amtsgericht Osnabrück mit Beschluss v. 12.10.2021 ab, da das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten nicht strafbar sei.
Diese Rechtsauffassung bestätigte nunmehr auch das LG Osnabrück.

Auch wenn die strafprozessuale Einkleidung der Entscheidung den ein oder anderen Examenskandidaten abschrecken mag, dürfte diese dennoch insbesondere für die mündliche Prüfung eine enorme Relevanz aufweisen, da an ihr an und für sich Grundlagen der Urkundendelikte und allgemeines Systemverständnis abgeprüft werden können. Auch für anstehende schriftliche Prüfungen ist die Examensrelevanz dieser Fallkonstellation – womöglich in abgewandelter Form – nicht in Gänze zu verneinen. Ein Blick in die jeweiligen rechtlichen Grundlagen der Examensprüfung vermag überraschen, denn so ist unter anderem im Bundesland NRW der Pflichtstoff der Urkundendelikte keineswegs auf die §§ 267-271 StGB beschränkt. Vielmehr ist dort der gesamte 23. Abschnitt des StGB (§§ 267-282 StGB) Gegenstand der staatlichen Prüfung und mithin prüfungsrelevant. Daher kann es sich durchaus lohnen, einmal den Blick vom Bekannten abzuwenden und die Entscheidung zum Anlass zu nehmen, sich der ungeliebten Probleme der Urkundendelikte (erneut) anzunehmen.

A. Der Impfpass als Urkunde iSd. § 267 Abs. 1 StGB
Zentraler Begriff der §§ 267 ff. StGB ist der Begriff der Urkunde. Unter einer solchen wird eine dauerhaft verkörperte menschliche Gedankenerklärung (Perpetuierungsfunktion) verstanden, die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist (Beweisfunktion) und ihren Aussteller erkennen lässt (Garantiefunktion; so u.a. BGHSt 3, 84, 85; 4, 284, 285).
Ein Impfpass enthält die Erklärung, dass die bezeichnete Person die dort aufgeführten Schutzimpfungen erhalten hat. Diese Erklärung ist als Aufkleber mit dem Impfpass als Gegenstand fest verbunden, sodass auch eine dauerhafte Verkörperung der Erklärung zu bejahen ist. Im Übrigen ist der Impfausweis auch in der Lage, die Impfung als rechtserhebliche Tatsache zu beweisen. Hierzu ist er ebenfalls bestimmt, es handelt sich um eine sog. Absichtsurkunde. Darüber hinaus lässt sie auch ihren Aussteller erkennen, denn bereits gesetzlich ist gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 IfSG vorgeschrieben, dass der Impfausweis die für die Durchführung der Schutzimpfung verantwortliche Person bestätigen muss, sodass diese als Aussteller auch erkennbar ist (ebenso Lorenz, medstra 2021, 210, 212).

B. Darstellung der §§ 277 ff. StGB
Weiterhin sollen zunächst in Kurzfassung die Grundlagen der in diesem Zusammenhang ebenfalls relevanten §§ 277-279 StGB in ihrer Fassung vom 01.01.2000 dargestellt werden.
Es handelt sich hierbei um Sondertatbestände, die verschiedene Varianten einer Urkundenfälschung und verwandter Konstellationen in Bezug auf Gesundheitszeugnisse unter Strafe stellen. Gegenüber § 267 Abs. 1 StGB wird damit der Kreis der tauglichen Tatobjekte eingeschränkt. Nicht jede Urkunde ist taugliches Tatobjekt, sondern nur ein Gesundheitszeugnis, wobei unter Gesundheitszeugnissen Urkunden oder Datenurkunden verstanden werden, in denen der gegenwärtige oder vergangene Gesundheitszustand eines Menschen beschrieben wird (Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 277 Rn. 2; MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 2). Ein Impfausweis erfüllt dabei die Tatbestandsmerkmale eines solchen Gesundheitszeugnisses. Er gibt Auskunft über die durchgeführten Schutzimpfungen und damit über den gesundheitlichen Umstand der Immunisierung gegen eine bestimmte Krankheit (zu einem Impfschein bereits RGSt 24, 284, 286; BeckOK StGB/Weidemann, 50. Edition Stand 01.05.2021, § 277 Rn. 4.1; Kritik äußert Lorenz, medstra 2021, 210, 212).

I. § 277 StGB – Fälschung von Gesundheitszeugnissen
Wirft man einen Blick auf den Strafrahmen des § 277 StGB (ein Jahr), wird erkennbar, dass die Norm die Urkundenfälschung eines Gesundheitszeugnisses gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft privilegiert. Inwiefern die Privilegierung heutzutage noch gerechtfertigt ist, wird zu Recht bestritten (instruktiv MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 1), dies soll jedoch nicht Gegenstand dieses Aufsatzes sein.
Anders als bei § 267 StGB handelt es sich bei der Norm um ein zweiaktiges Delikt. Erforderlich ist zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes ausweislich des Wortlautes nicht nur das Ausstellen eines unechten oder Verfälschen eines echten Gesundheitszeugnisses, sondern darüber hinaus muss von diesem gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft Gebrauch gemacht werden. Zudem reicht die bloße Unechtheit der Urkunde nicht aus, vielmehr muss die Urkunde den Anschein erwecken, dass ein Arzt oder eine andere approbierte Medizinalperson der Aussteller der Urkunde ist (MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 3 f.).
Die Norm beinhaltet drei verschiedene Varianten, die jeweils eine tatbestandliche Verwirklichung des ersten Aktes der Norm begründen. Zum einen kann der Täter unter dem richtigen Namen des Ausstellers, jedoch unter der unzutreffenden Bezeichnung eines Arztes oder einer anderen approbierten Person auftreten (Bsp.: Der Täter tritt unter seinem wahren Namen auf, bezeichnet sich selbst unzutreffend als Arzt). Hierbei handelt es sich nicht um eine Identitätstäuschung, sondern um eine schriftliche Lüge in Gestalt einer Täuschung über die Qualifikation der Person, sodass es sich, anders als bei Var. 2 und 3, um ein über den Grundtatbestand des § 267 StGB hinausgehendes strafbares Verhalten handelt (Fischer, StGB, 68. Auflage § 277 Rn. 1).
Ebenso verwirklicht den ersten Akt des Tatbestandes, wer unter Verwendung eines Namens eines Arztes oder einer anderen approbierten Medizinalperson ein Gesundheitszeugnis ausstellt (Bsp.: Der Täter verwendet nicht seinen eigenen Namen, sondern den eines Arztes). Weiterhin handelt tatbestandsmäßig, wer ein echtes Gesundheitszeugnis nachträglich verändert, sodass der Anschein entsteht, der Aussteller habe die Erklärung ursprünglich mit diesem Inhalt abgegeben.
Als zweiter Akt hinzutreten muss weiterhin das Gebrauchen des Zeugnisses gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft. Hierfür muss das Zeugnis der zu täuschenden Behörde oder Versicherungsgesellschaft zugänglich gemacht werden, wobei die Täuschung gerade in Bezug auf den Gesundheitszustand erfolgen muss (Vgl. MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 7).
Zur Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes ist – wie auch in Bezug auf § 267 Abs. 1 StGB – zumindest dolus eventualis sowie Täuschungsabsicht, allerdings mit dem speziellen Adressatenkreis einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft, erforderlich (Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 277 Rn. 11; MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 10).

II. § 278 StGB – Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse
Der § 278 stellt im Gegensatz zu § 267 StGB die schriftliche Lüge unter Strafe, denn tatbestandsmäßig ist bereits das Anfertigen eines inhaltlich unrichtigen schriftlichen Gesundheitszeugnisses. Dieses ist bereits dann unrichtig, wenn das Zeugnis inhaltliche Fehler aufweist, wobei sich die inhaltlichen Fehler auch auf bloße Einzelheiten erstrecken können (BGHSt 10, 157). Tauglicher Täter kann hier nur ein Arzt oder eine andere approbierte Medizinalperson sein, es handelt sich mithin um ein Sonderdelikt. Ferner muss das Zeugnis zum Zwecke des Gebrauchs bei einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft ausgestellt sein, worauf sich ebenfalls der Vorsatz (zumindest dolus eventualis) beziehen muss. In Abgrenzung zu § 277 StGB ist die Tat bereits mit der Ausstellung vollendet, ein weiterer Gebrauch ist nicht vonnöten (Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 278 Rn. 5).

III. § 279 StGB – Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse
§ 279 StGB stellt ausschließlich den Gebrauch (zum Begriff des „Gebrauchs“ bereits oben) eines unrichtigen oder gefälschten Gesundheitszeugnisses unter Strafe. Für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes ist ausreichend, dass das Zeugnis objektiv unrichtig ist, also entweder im Wege des § 277 StGB ausgestellt wurde oder inhaltlich unrichtig im Sinne des § 278 StGB ist. Verlangt wird gerade nicht, dass der Aussteller des Zeugnisses dieses wider besseren Wissens oder für den Gebrauch gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft angefertigt hat (BeckOK StGB/Weidemann, 50. Edition Stand 01.05.2021, § 279 Rn. 3). In subjektiver Hinsicht ist jedoch weiterhin erforderlich, dass der Täter selbst zumindest mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale – also auch in Bezug auf die Unrichtigkeit – sowie in der Absicht handelt, über den Gesundheitszustand zu täuschen (MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 4).

C. Strafbarkeit der Vorlage des Impfausweises in der Apotheke
Sofern man dem Beschuldigten (B.) die Ausstellung des Gesundheitszeugnisses selbst nicht nachweisen kann, kommt aus Beweisgründen zunächst nur eine Strafbarkeit nach § 279 StGB in Betracht.
Mit Vorlage des gefälschten Impfausweises gegenüber der Apotheke könnte sich der B. somit gemäß § 279 StGB wegen des Gebrauchs unrichtiger Gesundheitszeugnisse strafbar gemacht haben. Zwar handelt es sich bei dem Impfausweis um ein Gesundheitszeugnis (s.o.) jedoch müsste die Vorlage in der Apotheke auch zur Täuschung einer Behörde erfolgen (eine Versicherungsgesellschaft scheidet hier offensichtlich aus).
Der Behördenbegriff wird in § 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB nicht legaldefiniert, zurückzugreifen ist vielmehr auf den verwaltungsrechtlichen Behördenbegriff (MüKo StGB/Radtke, 4. Auflage 2020, § 11 Rn. 149). Danach sind Behörden ständige, vom Wechsel der in ihr tätigen Personen unabhängige, in das Gefüge der staatlichen Verwaltung eingeordnete Organe, die mit öffentlicher Autorität Aufgaben des öffentlichen Rechts vollziehen (vgl. Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Auflage 2018, § 11 Rn. 20).
Zu überlegen ist, ob es sich bei einer Apotheke um einen Beliehenen oder um einen Verwaltungshelfer handelt. Rechtlicher Anknüpfungspunkt und Grundlage ihres Tätigwerdens bildet dabei § 22 Abs. 5 IfSG. Unabhängig von der Einordnung nach öffentlichem Recht soll jedoch das Tätigwerden Privater auch in öffentlicher Funktion nicht die Behördeneigenschaft begründen können (MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 8; für den TÜV ausdrücklich entschieden durch OLG Stuttgart, Urt. v. 25.09.2013 – 2 Ss 519/13).
Dieser Auffassung hat sich im Ergebnis wohl auch das LG Osnabrück angeschlossen, wenn es die Strafbarkeit des Verhaltens verneint, eine Veröffentlichung der Urteilsgründe steht jedoch noch aus. Letztlich besteht in der mündlichen Prüfung an dieser Stelle jedoch ein Einfallstor in das Öffentliche Recht, um die Voraussetzungen einer Beleihung zu klären und diese im Einzelfall von einem bloßen Verwaltungshelfer abzugrenzen. Gerade diese Verknüpfung begründet die Attraktivität dieser Konstellation für die mündliche Prüfung.

I. Verhältnis der §§ 277 ff. StGB zu § 267 Abs. 1 StGB
Nachdem mangels Gebrauch des Gesundheitszeugnisses gegenüber einer Behörde die Verwirklichung des § 279 StGB (oder auch § 277 StGB) ausscheidet, stellt sich die zentrale Frage, ob ein Rückgriff auf § 267 Abs. 1 Var. 3 StGB in Gestalt des Gebrauchmachens möglich ist, denn ein Gesundheitszeugnis stellt zugleich eine Urkunde iSd. § 267 Abs. 1 StGB dar.
Klärungsbedürftig ist mithin das Verhältnis zwischen den Vorschriften.
Allgemein gilt, dass bei einer privilegierenden Spezialität der allgemeine Tatbestand nicht anwendbar ist, denn anderenfalls würde die Privilegierung leerlaufen (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch, StGB, 30. Auflage 2019, Vorbem. §§ 52 ff. Rn. 138). Dieses Argument ist jedoch nur im Rahmen des Anwendungsbereiches der Norm belastbar. Jedenfalls bezüglich der Vorlage eines Gesundheitszeugnisses gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft sind die Normen daher abschließend. Problematisch ist indes, inwiefern sich die abschließende Wirkung auf alle Gesundheitszeugnisse erstreckt.
Nach überwiegender Ansicht entfalten die §§ 277 und 279 StGB eine umfassende Sperrwirkung gegenüber § 267 StGB bei Vorliegen eines Gesundheitszeugnisses, selbst wenn die übrigen Voraussetzungen der Norm nicht gegeben sind (u.a. RGSt 6, 1; 31, 298; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 30. Auflage 2019, § 277 Rn. 12). Es sei absurd, den Gebrauch eines Gesundheitszeugnisses gegenüber einer Privatperson unter eine höhere Strafe zu stellen, als dies bei Gebrauch gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft der Fall ist (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Puppe/Schumann, StGB, 5. Auflage 2017, § 277 Rn. 13).
Vertreten lässt sich aber wohl auch die gegenteilige Position, denn ebenso fragwürdig ist es, den Gebrauch eines solchen Gesundheitszeugnisses gegenüber einer Privatperson gar nicht unter Strafe zu stellen (so ebenfalls Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Puppe/Schumann, StGB, 5. Auflage 2017, § 277 Rn. 13; MüKo StGB/Erb, 3. Auflage 2019, § 277 Rn. 9). So lasse sich die Vorschrift auch dahingehend interpretieren, dass sie nur den Einsatz eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses gegenüber einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft privilegieren möchte. Sofern ein Gesundheitszeugnis gegenüber einer privaten Person verwendet wird, wäre § 267 StGB damit weiterhin anwendbar.
In der mündlichen Prüfung besteht hier Raum für Argumentation. Hat der Prüfling es erfolgreich bis hierhin geschafft, wird vieles vertretbar sein. Zu beachten ist, dass es sich nicht um eine verbotene Analogie der Vorschrift zu Lasten des Täters iSd. Art. 103 Abs. 2 GG handeln muss, denn im Wege der Auslegung lassen sich durchaus noch beide Ergebnisse vertreten. Art. 103 Abs. 2 GG greift erst ein, sobald die Schwelle der Auslegung überschritten und der Weg der Rechtsfortbildung beschritten wird (Maunz/Dürig/Remmert, GG-Kommentar, 94. EL Januar 2021, Art. 103 Abs. 2 Rn. 83).

Exkurs: Die Spezialität der §§ 277 ff. StGB hat zur Folge, dass eine Versuchsstrafbarkeit mangels ausdrücklicher Anordnung, wie bei § 267 Abs. 2 StGB, ausscheidet. Ebenso besteht keine Möglichkeit eines Rückgriffes auf § 267 Abs. 3 StGB als besonders schwerer Fall und Absatz 4 als Qualifikation [Lorenz, medstra 2021, 210, 213].)

Folgt man der überwiegenden Auffassung und dem LG Osnabrück, besteht eine Strafbarkeitslücke, die es mit Blick auf die mit einem gefälschten Impfausweis für die Allgemeinheit verknüpften Gesundheitsgefahren zu schließen gilt. Sofern sich die Generalstaatsanwaltschaft Niedersachsens auf den Standpunkt stellt, die Herstellung und Vorlage gefälschter Impfzertifikate zur Erlangung eines digitalen Impfzertifikats in einer Apotheke sei strafbar, entspricht dies jedenfalls nicht der bisher herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (die Position der Generalstaatsanwaltschaft ist abrufbar unter: Generalstaatsanwaltschaft Celle, zuletzt abgerufen am 10.11.2021).

II. Strafbarkeit des Gebrauchs unrichtiger Impfbescheinigungen nach § 75a Abs. 2 IfSG
Im Zuge der Covid-19 Pandemie wurde im Zweiten Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze v. 28.05.2021 der § 75a IfSG eingeführt, der unter anderem in Absatz 2 Nr. 1 den Gebrauch einer in § 74 Abs. 2 IfSG bezeichneten nicht richtigen Dokumentation (unrichtige Impfdokumentation im Impfausweis) oder gemäß Absatz 2 Nr. 2 Var. 1 den Gebrauch einer in § 75a Abs. 1 IfSG bezeichneten nicht richtigen Bescheinigung (unrichtige Bescheinigung einer Impfung im digitalen Covid-19-Zertifikat) zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Strafe stellt.
Augenscheinlich schließt diese Vorschrift die zuvor aufgezeigten Lücken der Urkundendelikte, allerdings setzt der in den Normen in Bezug genommenen § 22 IfSG voraus, dass der Impfausweis von einer zur Schutzimpfung berechtigten Person ausgestellt wurde. Hieraus wird geschlussfolgert, dass auch iRd. § 75a Abs. 2 IfSG nicht solche Impfausweise gemeint sein können, die von Privatpersonen gefälscht wurden (so Solmecke, Gesetzgeber muss Strafbarkeitslücken schließen, v. 02.11.2021, abrufbar unter: WBS-Law, Gefälschte Impfpässe, zuletzt abgerufen am 10.11.2021; die Problematik wird ebenfalls von Gaede/Krüger, NJW 2021, 2159, 2161 ff. aufgeworfen).

D. Fazit
Trotz des bestehenden rechtlichen Argumentationsspielraumes zeigt das Urteil des LG Osnabrück bedenkliche Lücken auf, die mit Blick auf die Strafbarkeit rund um die Fälschung von Impfausweisen bestehen. Rechtspolitisch wünschenswert wäre sicherlich gewesen, die Strafbarkeit eines solchen Verhaltens zu bejahen. Nichtsdestotrotz ist die Position des LG Osnabrück rechtlich valide und juristisch wohl gut begründet. Es ist eben Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, entsprechende rechtliche Grundlagen für eine Verurteilung zu schaffen.
Eben dieser möchte nunmehr nachbessern. Geplant ist die Streichung der Var. 2 und 3 des § 277 StGB, sodass die Handlungsmodalitäten, die von § 267 Abs. 1 StGB und § 269 StGB erfasst sind, nicht mehr in § 277 StGB privilegiert werden (BT-Drs. 20/15, S. 34). Dies löst das Konkurrenzverhältnis der beiden Vorschriften auf. Ferner soll nunmehr das bloße Handeln zur Täuschung im Rechtsverkehr genügen (BT-Drs. 20/15, S. 34). Die Vorschriften §§ 278 und 279 sollen ebenfalls dahingehend angepasst werden, dass ein Handeln zur Täuschung im Rechtsverkehr genügt (BT-Drs. 20/15, S. 35). Damit würde die Einengung mit Blick auf Täuschungen zu Lasten von Behörden und Versicherungsgesellschaften entfallen. Weiterhin soll § 275 um einen Absatz 1a ergänzt werden, der die Manipulation von Blankett-Impfausweisen als Fälschungsvorbereitungshandlung unter Strafe stellt (BT-Drs. 20/15, S. 33). Geplant ist auch eine Ergänzung des § 281 Abs. 2, sodass auch das Verwenden fremder Gesundheitszeugnisse ein strafbares Verhalten darstellt (BT-Drs. 20/15, S. 34).
Examenskandidaten sollten daher etwaige künftige Änderungen der Vorschriften, aber auch das Urteil des LG Osnabrück im Blick behalten. Für Altfälle vor einer etwaigen Gesetzesänderung gilt weiterhin die bisherige Rechtslage.

11.11.2021/1 Kommentar/von Dr. Yannick Peisker