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AfD scheitert vor dem Bundesverfassungsgericht – Kein Anspruch auf Wahl eines Vizepräsidenten oder einer Vizepräsidentin des Bundestages

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Mit einer gestern veröffentlichten Entscheidung (Az. 2 BvE 9/20) hat das Bundesverfassungsgericht der Bundestagsfraktion der Alternative für Deutschland (AfD) einen Dämpfer verpasst. Nach Einschätzung des BVerfG hat die Fraktion keinen Anspruch darauf, dass ein von ihr vorgeschlagener Abgeordneter oder eine von ihr vorgeschlagene Abgeordnete zum Stellvertreter oder zur Stellvertreterin des Präsidenten bzw. der Präsidentin des Deutschen Bundestages gewählt wird. Im Folgenden ein Überblick über die wichtigsten Aspekte der Entscheidung.

I. Sachverhalt

Der Sachverhalt ist schnell erzählt. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 GO-BT wählt der Bundestag einen Bundestagspräsidenten und seine Stellvertreter und Stellvertreterinnen (VizepräsidentInnen), wobei jede Fraktion nach § 2 Abs. 1 S. 1 GO-BT durch mindestens einen Vizepräsidenten oder eine Vizepräsidentin im Präsidium vertreten ist.

Nachdem der Bundestag die Zahl der Stellvertreter und Stellvertreterinnen für die 19. Legislaturperiode entsprechend der Zahl der im Bundestag vertretenen Fraktionen auf sechs festgelegt hatte, wurde die Wahl der Vizepräsidenten und Vizepräsidentinnen gemäß § 2 Abs. 2 GO-BT durchgeführt. Einzig der AfD-Kandidat konnte auch in drei Wahlgängen keine Mehrheit auf sich vereinen. Das Schauspiel wiederholte sich im Laufe der Legislaturperiode: Insgesamt fünf weitere vorgeschlagene Abgeordnete der AfD-Fraktion fielen in jeweils drei Wahlgängen durch. Bis zum Ende der 19. Legislaturperiode gab es keinen Stellvertreter des Bundestagspräsidenten aus der AfD-Fraktion.

Hierdurch sieht die Fraktion ihre Rechte aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG und ihr Recht auf faire und loyale Anwendung der Geschäftsordnung sowie den Grundsatz der Organtreue verletzt. Sie macht geltend, wenn eine Bestellung eines Gremiums von einer Mehrheitswahl abhängig gemacht werde, müsse dafür Sorge getragen werden, dass Kandidaten nicht aus sachwidrigen Gründen abgelehnt würden. Dies habe der Antragsgegner (der Deutsche Bundestag) durch geeignete Vorkehrungen sicherzustellen. Er müsse verfassungswidrigen Blockaden durch eine oder mehrere Fraktionen oder eine Mehrheit der Abgeordneten durch ein formelles oder informelles Verfahren entgegenwirken.

II. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Diese Einschätzung hat das Bundesverfassungsgericht in typischer Art abgelehnt, man möchte fast sagen abgebügelt – der Antrag sei offensichtlich unbegründet. In seiner Untermauerung dieser These geht das BVerfG in drei Schritten vor. Zunächst setzt es sich mit der möglichen Verletzung des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG auseinander, sodann mit einer solchen des Rechts auf effektive Opposition und schließlich dem Grundsatz der Organtreue.

Prozessuales

Die Zulässigkeit des Antrags lässt das BVerfG demgegenüber offen. Prozessual hatte die Bundestagsfraktion der AfD ein Organstreitverfahren gegen den Deutschen Bundestag als Antragsgegner angestoßen. Die einzelnen Prüfungspunkte sollen an dieser Stelle nicht wiederholt werden. Sollte sich der Sachverhalt jedoch einmal in einer Klausur wiederfinden, sollten Prüflinge sich jedenfalls kurz mit der Antragsbefugnis der Fraktion auseinandersetzen. Nach § 64 Abs. 1 BVerfGG muss der Antragsteller geltend machen, dass er oder das Organ, dem er angehört, in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. „Durch das Grundgesetz“ ist hier der entscheidende Satzteil – das verletzte oder gefährdete organschaftliche Recht muss ein solches sein, das durch die Verfassung gewährleistet wird. An Rechtspositionen, die allein aus der Geschäftsordnung des Bundestags folgen, kann ein Organstreitverfahren nicht geknüpft werden.

Achtung: Zwar nennt Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG auch andere Beteiligte, die durch das Grundgesetz oder die Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind. Die Nennung der Geschäftsordnungsrechte bezieht sich hier aber allein auf die Beteiligtenfähigkeit im Organstreit, nicht aber auf die Antragsbefugnis (vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Bethge, § 64 BVerfGG, Rn. 61).

Das schließt nicht aus, dass die GO-BT im Rahmen der Antragsbefugnis relevant werden kann. Die von ihr gewährten Rechte müssen sich aber an ein bereits aus der Verfassung folgendes Statusrecht des antragstellenden Organs ergeben und dieses ausgestalten (vgl. etwa BVerfGE 87, 207, 208 f.).

Hinweis: Das BVerfG hat die Frage der Zulässigkeit zwar offen gelassen, es erscheint in der Klausur angezeigt, die Antragsbefugnis mit Blick auf die Möglichkeitstheorie zunächst zu bejahen und die relevanten Probleme in der Begründetheit zu erörtern.

Zu Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG

Erster Anknüpfungspunkt ist Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, der zunächst einmal das freie Mandat der Abgeordneten des Bundestages regelt. Aus dieser Norm leitet das Bundesverfassungsgericht auch die Rechtsstellung der Fraktionen und insbesondere ein Recht auf formale Gleichheit der Abgeordneten und Fraktionen ab:

„Die Antragstellerin ist als Fraktion im Deutschen Bundestag ein Zusammenschluss von Abgeordneten, dessen Rechtsstellung – ebenso wie der Status der Abgeordneten – aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleiten ist. Dementsprechend haben die Fraktionen gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG ein Recht auf formal gleiche Mitwirkung an der parlamentarischen Willensbildung.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 28, Nachweise im Zitat ausgelassen).

Das Recht auf Gleichbehandlung erstreckt sich dabei nach den Ausführungen des BVerfG auch auf Fragen der Organisation des Bundestages, auch für die Besetzung von Ämtern und damit auf für den Zugang zum Bundestagspräsidium (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 28).

Mag so auch ein Recht auf gleichberechtigte Mitwirkung der Abgeordneten am und im Präsidium bestehen, so wird dieses doch wiederum begrenzt durch Art. 40 Abs. 1 S. 1 GG, der die Wahl (!) des Bundestagspräsidenten und der Stellvertreter und Schriftführer vorsieht. Das BVerfG nimmt dies zum Anlass, die Grundsätze und Bedeutung von Wahlen zu erläutern:

„Dabei ist die Wahl nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG frei. Wahlen zeichnen sich gerade durch die Wahlfreiheit aus, wenngleich die Wählbarkeit von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängen kann. Der mit einer Wahl einhergehende legitimatorische Mehrwert könnte nicht erreicht werden, wenn es eine Pflicht zur Wahl eines bestimmten Kandidaten oder einer bestimmten Kandidatin gäbe. Der Wahlakt unterliegt grundsätzlich keiner über Verfahrensfehler hinausgehenden gerichtlichen Kontrolle, weswegen sein Ergebnis auch keiner Begründung oder Rechtfertigung bedarf.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 31, Nachweis im Zitat ausgelassen).

Dies knüpft das Gericht ergänzend an das freie Mandat der Abgeordneten nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG und das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 GG. An einer späteren Stelle im Urteil heißt es darüber hinaus, „mit einer freien Wahl im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG wäre es unvereinbar, wenn eine Fraktion das Recht auf ein bestimmtes Wahlergebnis hätte. Könnte eine Fraktion – mittels der von der Antragstellerin begehrten „prozeduralen Vorkehrungen“ oder gar durch ein Besetzungsrecht – einen Vizepräsidenten oder eine Vizepräsidentin durchsetzen, wäre die Wahl ihres Sinns entleert.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 35).

Weder könnten daher die Abgeordneten oder Fraktionen verpflichtet werden, die Stimmabgabe offenzulegen oder zu begründen, noch soll das Recht der Fraktionen aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG durch prozedurale Vorkehrungen, welche die Wahl letztlich steuern und einengen, beschränkt werden (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 33, 36). Diese Grundsätze führen das BVerfG zu dem folgenden, eindeutigen Ergebnis:

„Der Anspruch einer Fraktion auf Mitwirkung und Gleichbehandlung mit den anderen Fraktionen bei der Besetzung des Präsidiums aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG steht mit Blick auf Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG unter dem Vorbehalt der Wahl. Er ist darauf beschränkt, dass eine Fraktion einen Kandidaten für die Wahl vorschlagen kann und dass die freie Wahl ordnungsgemäß durchgeführt wird. Gelingt die Wahl nicht, bleibt die Stellvertreterposition unbesetzt, solange nicht ein von der zu vertretenden Fraktion einzubringender neuer Personalvorschlag die erforderliche Mehrheit erreicht. Das in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 GO-BT vorgesehene Vorschlags- und Wahlrecht sichert hinreichend das Mitwirkungsrecht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG und bringt dieses in einen angemessenen Ausgleich zu der verfassungsrechtlichen Vorgabe in Art. 40 Abs. 1 Satz 1 GG.“ (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 37).

Zum Recht auf effektive Opposition

Deutlich kürzer fasst sich das Gericht im Hinblick auf das Recht auf effektive Opposition. Ein solches ist zwar in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt (BVerfGE 142, 22, Rn. 85 ff.). Es begründet aber keine spezifischen Oppositionsrechte, was auch mit der Freiheit des Mandats nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG nicht vereinbar wäre (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 42).

Hinweis: Das BVerfG spricht hier einen Klausurklassiker an. Wem das Recht auf effektive Opposition nichts sagt, der sollte hier noch einmal im Lehrbuch oder Kommentar nachlesen!

Dass dieses Recht hier nicht betroffen ist, begründet das BVerfG weiterhin damit, dass es nicht dazu dienen kann, die Minderheit vor Entscheidungen der Mehrheit im Rahmen freier Wahlen zu bewahren, sowie damit, dass das Bundestagspräsidium zu parteipolitischer Zurückhaltung angehalten ist und Oppositionsarbeit im Amt gerade nicht angezeigt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 43).

Zum Grundsatz der Organtreue

Auch mit dem Grundsatz der Organtreue ließ sich das von der AfD-Fraktion gewünschte Ergebnis nicht begründen. Da die Wahlvorgänge für alle vorgeschlagenen Abgeordneten gleichermaßen durchgeführt wurden und die AfD-Fraktion ihr Vorschlagsrecht (mehrfach) ausüben konnte, sah das BVerfG keine Anhaltspunkte für eine gleichheitswidrige Behandlung oder unfaire oder illoyale Durchführung der Wahlvorgänge (BVerfG, Beschl. v. 22.3.2022, 2 BvE 9/20, Rn. 45).

III. Was bleibt?

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liest sich wie ein Grundkurs in Sachen Demokratie. Das ist insbesondere den Ausführungen zu den Grundsätzen der freien Wahl und auch dem freien Mandat der Abgeordneten geschuldet. Das Thema bleibt politisch brisant, zeichnet sich doch für die jetzige Legislaturperiode bereits ein ähnliches Spiel ab. Der Fall bietet viel Argumentationsspielraum und Möglichkeiten, Bezüge verschiedener Normen innerhalb des Grundgesetzes zueinander aufzuzeigen. Es wäre daher nicht überraschend, ihn früher oder später als Gegenstand von Klausuren oder mündlichen Prüfungen wiederzufinden.

23.03.2022/0 Kommentare/von Lena Bleckmann

OLG Hamm: Wahlrecht des Käufers nach Kauf mangelhaften Neufahrzeugs

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Das OLG Hamm hat mit Urteil v. 21.07.2016 – 28 U 175/15 einen examens- und praxisrelevanten Fall zu Gewährleistungsrechten beim Kauf eines mangelhaften Neufahrzeugs entschieden. Im Folgenden sollen die für das Examen wichtigsten Aussagen des Gerichts thesenartig zusammengefasst werden – diese können auch als Wiederholung für einige Problemkreise des Kaufrechts dienen.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen, gekürzt)

Die Klägerin erwarb im Juni 2013 von der Beklagten einen fabrikneuen KIA Ceed zum Kaufpreis von ca. 16.300 Euro. Im Dezember 2013 erhielt die Klägerin Kenntnis von einem Transportschaden am Auspuffrohr und Tank des Fahrzeugs, der bereits bei der Fahrzeugübergabe vorhanden und nicht fachgerecht behoben worden war. Die Beklagte bot der Klägerin eine kostenfreie Schadensbeseitigung an, auf die sich die Klägerin nicht einließ, weil die Beklagte eine zusätzliche Minderung des Kaufpreises ablehnte. Daraufhin verlangte die Klägerin unter Fristsetzung die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs und erklärte den Rücktritt vom Kaufvertrag, nachdem die Beklagte hierzu nicht bereit war. Mit ihrer Klage hat die Klägerin – unter Anrechnung eines Nutzungsvorteils – die Rückzahlung des Kaufpreises und die Erstattung der Zulassungskosten in Höhe von zusammen ca. 15.000 Euro gegen die Rückgabe des Fahrzeugs verlangt. Das Landgericht hat den Rücktritt als unverhältnismäßig angesehen und die Klage abgewiesen.

II. Die Entscheidung des Gerichts

Der Klägerin stand aufgrund des mangelhaften Fahrzeuges ein Anspruch auf Nacherfüllung nach § 439 BGB zu. Insoweit hat der Käufer grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Nachlieferung und Nachbesserung, das in keinem Rangverhältnis steht.
Beim Kauf eines PKW muss zwischen Neu- und Gebrauchtwagen unterschieden werden: Während es sich bei ersterem um eine Gattungsschuld handelt, bei der eine Nachlieferung grundsätzlich möglich ist, muss bei Gebrauchtwagen geprüft werden, ob die Nachlieferung des speziellen Typs überhaupt möglich ist, § 275 BGB (gelaufene Kilometer, Alter, Anzahl der bisherigen Halter, Ausstattung etc.).
In jedem Fall muss der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 BGB geltend machen sowie darlegen und beweisen, ein entsprechendes mangelfreies Fahrzeug nicht liefern zu können.
Das Nachlieferungsverlangen des Käufers war nicht wegen einer vorrangigen Nachbesserung ausgeschlossen. Eine Nachbesserung hat die Klägerin nicht verlangt, dieses wurde lediglich von der Beklagten angeboten, ohne dass sich die Parteien über ihre Modalitäten verständigt hätten.
Den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung (§ 439 Abs. 3 BGB) konnte die Beklagte nicht mehr mit Erfolg erheben: Dieser muss vom Verkäufer geltend gemacht werden, solange noch ein Nacherfüllungsanspruch besteht. Dieser erlösche u.a. dann, wenn der Käufer zu Recht vom Vertrag zurücktrete. Eine erstmalige Geltendmachung im Prozess – so wie im vorliegenden Fall – ist hingegen verspätet.
Die Pflichtverletzung war auch nicht unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Wichtig: Die Unerheblichkeit ist zwar im Rahmen des Rücktritts relevant, nicht aber hinsichtlich des Nacherfüllungsanspruchs als solchem!
Unerheblich ist nur ein geringfügiger Mangel, der mit einem Kostenaufwand von bis zu 5 % des Kaufpreises zu beseitigen sei. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten waren hier aber Mangelbeseitigungskosten i.H.v. ca. 12 % des Kaufpreises zu veranschlagen gewesen, so dass keine Unerheblichkeit gegeben war.

19.08.2016/1 Kommentar/von Dr. Maximilian Schmidt

3%-Hürde bei Europawahl verfassungsgemäß?

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Heise online berichtet, dass die Piratenpartei im Wege des Organstreitverfahrens gegen die neue 3%-Hürde bei der Europawahl vorgeht. Die Partei strebt dabei eine Entscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 32 BVerfGG an, um eine Rechtsdurchsetzung noch vor der Europawahl am 25.05.2014 zu erwirken. Das angegriffene Gesetz wurde von Bundespräsident Joachim Gauck zuvor am 07.10.2013 unterzeichnet.
Entscheidung des BVerfG aus 2011
Über die Verfassungsmäßigkeit von prozentualen Hürden als Voraussetzung für den Einzug in das Europaparlament hatte das BVerfG bereits in einer damaligen Entscheidung aus dem Jahre 2011 zu urteilen (Urteil vom 9.11.2011 – 2 BvC 4/10, 2 BvC 6/10, 2 BvC 8/10). Seinerzeit ging es um eine 5%-Hürde, die allerdings vom BVerfG als verfassungswidrig eingestuft wurde. Die Entscheidung fiel damals im zuständigen Senat des BVerfG mit 5:3 Stimmen denkbar knapp aus. Zudem gaben die Richter Mellinghoff und di Fabio ein ergänzendes Sondervotum zu der Problematik ab. Gerade diese Uneinigkeit zeigt schon, dass das Urteil nicht unumstritten ist und dass verschiedene Ansichten zu diesem Thema vertretbar sind.
Examensrelevanz
Wir berichteten im Jahr 2011 ausführlich über die leitende Argumentation des BVerfG sowie die Erwägungen nach den Sondervoten (den Beitrag findet ihr hier). Die Lektüre dieses Beitrages sei nicht nur vor dem Hintergrund anstehender mündlicher Examensprüfungen angeraten. Auch in öffentlich-rechtlichen Klausuren im ersten Staatsexamen kann die Thematik abgefragt werden.

12.10.2013/von Dr. Christoph Werkmeister

BGH: Mehrkosten eines Deckungskaufs kein Verzögerungsschaden

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In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (BGH VIII ZR 169/12 – Urteil vom 03.07.2013) hat sich der BGH mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Käufer den Ersatz der Mehrkosten für einen Deckungskauf nach §§ 281 I, II, 286 BGB (Schadensersatz neben der Leistung) verlangen kann, wenn der Verkäufer nicht zur geschuldeten Leistung im Stande ist, oder ob die Kosten nach §§ 280 I, III, 281 BGB (Schadensersatz statt der Leistung) zu ersetzen sind. Gerrit hatte bereits in seiner aktuellen Übersicht auf die Examensrelevanz zutreffend hingewiesen. Die Entscheidung bewegt sich im Leistungsstörungsrecht und ist auch wegen ihrer klarstellenden Wirkung hinsichtlich der genannten Problematik von besonderer Bedeutung.
Sachverhalt (vereinfacht)
K bestellt bei V 200.000 l Biodiesel, die an K von April 2008 bis September 2008 in monatlichen Lieferungen geliefert werden sollen. Von April bis Mai liefert V vertragsgemäß 355.495 l. Ab Juni 2008 gerät der Lieferant des V in finanzielle Probleme, sodass er V nicht mehr beliefern kann. V ist deswegen auf das sog. „Spot-Geschäft“, also den Einkauf von Biodiesel zu Tagespreisen angewiesen, die deutlich über dem mit K vereinbarten Verkaufspreis liegen. V, der die finanzielle Mehrbelastung scheut, informiert K über die Lieferschwierigkeiten und teilt ihm mit, zu weiteren Lieferungen nicht bereit zu sein.
Daraufhin weicht K auf verschiedene andere Lieferanten aus und deckt sich mit dem benötigten Biodiesel ein. Im Vergleich zu dem mit V vereinbarten Kaufpreis entstehen durch die deutlich höheren Tagespreise Mehrkosten in Höhe von 475.000 Euro. In der Folge kommt es zu einem Gerichtsverfahren zwischen K und V, in dem V zur Lieferung des noch geschuldeten Biodiesels Zug-um-Zug gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises verurteilt wird. Daraufhin nimmt V die Lieferungen an K wieder auf.
K verlangt nunmehr von V die Zahlung der Mehrkosten i.H.v. 475.000 Euro. Er ist der Auffassung, ohne die Lieferprobleme des V habe er sich nie mit dem teureren Diesel hätte eindecken müssen. Kann K von V den geforderten Betrag ersetzt verlangen?
Begründungsansatz der Vorinstanz zu § 286 BGB unzutreffend
Der BGH nährt sich der Problematik damit, dass er zunächst darauf abstellt, warum die von der Vorinstanz angeführten BGH-Entscheidungen nicht als Begründung für einen Ersatzanspruch nach § 286 BGB dienen könnten. Diese Abgrenzung, deren Darstellung in der Klausur natürlich nicht erwartet werden kann, macht das eigentliche Problem im folgenden deutlicher:

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. November 1988 (VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215 unter B I) nicht, dass der Käufer die Kosten eines eigenen Deckungskaufs neben der Ver- tragserfüllung als Verzögerungsschaden geltend machen könnte.
Zwar hat der Senat in dieser – unter der Geltung des alten Schuldrechts ergangenen – Entscheidung angenommen, dass die Kosten eines Deckungskaufs neben der Vertragserfüllung als Verspätungsschaden geltend gemacht werden können. Dabei ging es aber um einen Deckungskauf, den nicht der Käufer, sondern der infolge des Lieferverzugs des Erstverkäufers seinerseits in Lieferverzug geratene Abnehmer des Käufers vorgenommen hatte. Dieser Käufer wurde von seinem Abnehmer mit den insoweit entstandenen Mehrkosten belastet und konnte diese Kosten folglich als Verzögerungsschaden vom Verkäufer ersetzt verlangen. Hier geht es hingegen um die Frage, ob der Käufer neben der Erfüllung Ersatz der Mehrkosten eines eigenen Deckungskaufs als Verzögerungsschaden verlangen kann.
Auch aus der weiteren Entscheidung des Senats vom 27. Mai 1998 (VIII ZR 362/96, NJW 1998, 2901 ff.) ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass Vertragserfüllung und Ersatz der Mehrkosten eines eigenen Deckungskaufs nebeneinander verlangt werden könnten. Denn diese Entscheidung betrifft nur die – vom Senat bejahte – Frage, ob der Käufer die Mehrkosten eines Deckungskaufs im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenn er den Deckungskauf schon vor Ablauf einer dem Verkäufer erfolglos gesetzten Nachfrist getätigt hat.
Für den umgekehrten Fall, dass der Verkäufer Ersatz des Mindererlöses eines Deckungsverkaufs begehrt, hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs allerdings – ebenfalls unter der Geltung des alten Schuldrechts – entschieden, dass ein solcher Schaden nicht zusätzlich zur Erfüllung des Kaufvertrages, also zur Zahlung des Kaufpreises, sondern nur anstatt der Erfüllung gefordert wer- den kann (BGH, Urteil vom 20. Mai 1994 – V ZR 64/93, BGHZ 126, 131, 134).

BGH folgt der h.M. in der Literatur: § 280 I, III, 281 BGB
Im folgenden setzt sich der BGH geradezu lehrbuchhaft mit den in der Literatur vertretenen Auffassungen auseinander.
So erkennt Lorenz beispielsweise in dieser Konstellation grundsätzlich einen Verzögerungsschaden, der nicht aufgrund der Nichtleistung des Verkäufers verursacht werde, sondern aufgrund des Handelns des Käufers in Form der Vornahme des Deckungsgeschäfts. Es handele sich damit um einen Fall der psychisch vermittelten Kausalität. Einen Verzögerungsschaden kann der Käufer, der durch eigenes Handeln eine Ursache (Deckungsgeschäft) setzt, nur geltend machen, wenn er dazu gerechtfertigt ist, d.h. wenn zum Zeitpunkt der Vornahme des Deckungsgeschäfts die Voraussetzungen eines Schadensersatzes statt der Leistung vorlägen und dem Verkäufer erfolglos eines Nachfrist gesetzt worden sei.
Faust sieht einen Ersatzanspruch nach § 280 I, II, 286 BGB bei einem Deckungsgeschäft des Käufers, solange er noch Erfüllung verlangen kann, wegen eigenen Mitverschuldens des Käufers nach § 254 BGB ausgeschlossen, weil ansonsten das „elaborierte Regelwerk“ der §§ 280 – 283 BGB unterlaufen werden würde.
Letztlich schließt sich der BGH der überwiegenden Literaturmeinung an, wonach die Mehrkosten des Deckungsgeschäfts als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen sind.

Verlange der Käufer die Erstattung der Kosten eines Deckungskaufs, mache er keinen Begleitschaden wegen Verzögerung der Leistung geltend, sondern einen Schaden wegen Ausbleibens der geschuldeten Leistung (Kaiser, aaO; Staudinger/Löwisch/Feldmann, aaO; Schmidt-Kessel, aaO). Ein Deckungskauf sei eine endgültige Ersetzung der ursprünglich erwarteten Leistung durch eine gleichwertige andere; der Schaden ersetze funktional die Leistung, so dass ein Schaden statt der Leistung vorliege (Staudinger/Otto, aaO E 39; NK-BGB/Dauner-Lieb, aaO). Beschaffe sich der Gläubiger die geschuldete Leistung am Markt, stelle er genau den Zustand her (und zwar in Natur), der bei einer Naturalleistung des Schuldners bestünde (Grigoleit/Riehm, aaO S. 736).
Teilweise wird darauf abgestellt, dass zur Abgrenzung zwischen dem Schadensersatz statt der Leistung und dem Schadensersatz „neben der Leistung“ zu fragen sei, ob eine Nacherfüllung den eingetretenen Schaden beseitigt hätte (Staudinger/Otto, aaO E 24 f.; Tiedtke/Schmitt, aaO; Ostendorf, aaO S. 2836 f.; Erman/Grunewald, aaO; Ady, aaO; ähnlich Grigoleit/Riehm, aaO S. 735). Der wesentliche Unterschied zwischen dem einfachen Schadensersatz und dem Schadensersatz statt der Leistung liege darin, dass letzterer grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung verlangt werden könne. Für die Abgrenzung zwischen beiden Schadensarten sei daher maßgeblich, ob der betreffende Schaden durch die Nacherfüllung beseitigt würde (Tiedtke/Schmitt, aaO). Sei dies der Fall, liege ein Schadensersatz statt der Leistung vor, da dem Verkäufer die Gelegenheit gegeben werden müsse, den Vertrag doch noch zu erfüllen (Tiedtke/Schmitt, aaO; Ostendorf, aaO; Erman/ Grunewald, aaO).
Wie die Revision zutreffend ausführt, wäre der Kläger, falls ihm neben der im Vorprozess erfolgreich geltend gemachten Vertragserfüllung ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten des eigenen Deckungskaufs zugebilligt würde, zum Nachteil der Beklagten so gestellt, als hätte er die bestellte Dieselmenge zu dem vertraglich vereinbarten Preis doppelt zu beanspruchen. Hieran wird besonders deutlich, dass die Kosten des eigenen Deckungskaufs des Käufers, der an die Stelle der vom Verkäufer geschuldeten Leistung tritt, nicht neben dieser Leistung als Verzögerungsschaden geltend gemacht werden können.

K kann von V folglich nur dann Ersatz der Mehrkosten verlangen, wenn die Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 BGB gegeben sind.
Käufer kann Ersatz der Mehrkosten vorliegend nicht verlangen
Das Gericht kommt im konkreten Fall zu dem Ergebnis, dass K den Ersatz der Mehrkosten als Schadensersatz statt der Leistung nicht verlangen kann, weil V und K ihr Vertragsverhältnis fortgeführt haben.

Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Kosten des Deckungskaufs auch nicht auf § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB stützen. Zwar lagen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung zunächst vor, weil die Beklagte die Vertragserfüllung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts endgültig verweigert hatte und es deshalb keiner Fristsetzung mehr bedurfte. Grundsätzlich hat der Gläubiger auch die Wahl, ob er Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder auf Vertragserfüllung besteht; auch lässt das Erfüllungsverlangen des Gläubigers grundsätzlich dessen Befugnis unberührt, wieder zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung überzugehen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 – V ZR 124/04, NJW 2006, 1198 Rn. 19). Der Gläubiger kann aber – selbstverständlich – nicht beides verlangen. Deshalb erlischt der Anspruch des Gläubigers auf die Leistung, wenn er statt der Leistung Schadensersatz verlangt (§ 281 Abs. 4 BGB). Umgekehrt schließt auch die Erfüllung, auf die der Kläger die Beklagte erfolgreich in Anspruch genommen hat, einen Anspruch auf Erstattung von (Mehr-)Kosten eines zuvor getätigten eigenen Deckungsgeschäftes aus.

K hatte demnach insoweit schon sein Wahlrecht gegenüber V ausgeübt.
Fazit
Der Deckungskauf hat unmittelbar zur Folge, dass die geschuldete Leistung von V nicht mehr erbracht werden kann. Der durch K vorgenommene Deckungskauf ersetzt die geschuldete Leistung vollständig. Der Leistungsaustausch ist diesbezüglich in seiner ursprünglichen Form praktisch nicht mehr durchführbar, da K sich insoweit befriedigt hat. Es kommt nur noch ein Schadensersatz statt der Leistung in Betracht. Der Verzögerungsschaden betrifft gerade solche Schäden, die aufgrund der Nicht- oder Schlechtleistung unter den Voraussetzungen des Verzugs nach § 286 BGB neben das Austauschverhältnis treten.
Da K und V im konkreten Fall weiter an ihrem Vertrag festhalten, liegen die Voraussetzungen eines Schadensersatzes statt der Leistung gemäß §§ 280 I, III, 281 BGB nicht vor: K hätte vom Vertrag zurücktreten müssen, anstatt weiterhin die vertragsgemäße Erfüllung zu verlangen. Ihm stand demnach ein Wahlrecht dahingehend zu, ob er den Ersatz der Mehrkosten geltend macht. Wäre das Gericht der gegenteiligen Auffassung gefolgt (§ 286 BGB), hätte zumindest nach Lorenz K hingegen Ersatz neben der Leistung verlangen können, weil zum Zeitpunkt der Vornahme des Deckungsgeschäft V bereits die Leistung endgültig verweigert hatte und damit das Setzen einer Nachfrist entbehrlich war.
In der Klausur dürfte es ausreichend sein, die herrschende Meinung (natürlich mit Argumenten!) darzustellen und dieser zu folgen. Die Darstellung der eher unbedeutenderen Auffassungen in der Literatur kann wohl kaum erwartet werden. Da sich die Thematik im allgemeinen Leistungsstörungsrecht bewegt und ein gewisses systematisches Verständnis erfordert, steht nahezu fest, dass diese Entscheidung in den kommenden Monaten im Examen läuft.

10.08.2013/10 Kommentare/von Nicolas Hohn-Hein

Landesverfassungsgericht prüft Besonderheiten des schleswig-holsteinischen Wahlrechts

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In der vergangenen Woche wurde bekannt, dass das Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein die Rechtmäßigkeit der Ausnahme des Südschleswigschen Wählerverbandes (SSW) von der Fünfprozentklausel bei Landtagswahlen überprüft.
Die Kläger halten dies für verfassungswidrig. Zur Erinnerung: Der SSW war im vergangenen Jahr mit 4,6% aufgrund der landesrechtlichen Besonderheiten in den Landtag in Kiel mit 3 Abgeordneten eingezogen und bildet nun mit SPD und den Grünen eine Regierungskoalition.
Die Fragestellung beschränkt sich darauf, zu ermitteln, ob der unterschiedliche Erfolgswert der Stimmen von SSW und anderen Parteien unterhalb der Fünfprozenthürde sachlich gerechtfertigt ist.
Bereits unmittelbar nach der Landtagswahl in Schleswig-Holstein haben wir uns auf juraexamen.info ausführlich mit dieser Problematik auseinandergesetzt und auf die Probleme der Rechtmäßigkeit der Landesregelung im konkreten Fall hingewiesen. Siehe unseren damaligen Beitrag hier.
Damals prognostizierten wir:

Ob erneut eine Überprüfung der Regelung erfolgen wird, hängt insbesondere von der politischen Entwicklung in Schleswig-Holstein ab.

Nun hat sich gezeigt, dass der SSW eine Koalition eingegangen ist und damit als Partei für das gesamte Bundesland tätig wird. Damit ist er nicht mehr allein ein Minderheitenvertreter. Diese Problematik erkannten wir schon im letzten Jahr und stellten fest:

Zudem richtet sich die Politik auch an sämtliche Bürger Schleswig-Holsteins, nicht allein an die dänische Minderheit. Dies wird insbesondere dadurch verdeutlicht, dass möglicherweise eine Regierungsbeteiligung des SSW in Betracht kommt, die sich notwendigerweise auf das gesamte Schlesig-Holstein erstreckt.

Man darf damit gespannt auf die Entscheidung des Landesverfassungsgerichts Schleswig-Holstein (die nach der Sommerpause ergehen wird) sein. Die Feststellung, dass das aktuelle schleswig-holsteinische Wahlrecht verfassungswidrig ist, erscheint nicht unwahrscheinlich. Folge wäre dann, dass zumindest für die nächste Landtagswahl die Privilegierung des SSW abgebaut werden müsste oder das Wahlrecht zumindest so auszugestalten ist, dass der Status als Minderheitenpartei wieder eingehalten wird. Auch hierzu haben wir einen entsprechenden Vorschlag unterbreitet:

Möglichkeiten für eine zweifellos verfassungskonforme Ausgestaltung des Wahlrechts würden unproblematisch bestehen – hierzu müsste nicht einmal auf die Fünfprozenthürde verzichtet werden. Ein Vorbild könnten hier die Wahl zum ersten gesamtdeutschen Bundestag 1990 sein, bei der zwar nicht auf die Fünfprozenthürde verzichtet wurde, diese galt aber zum Schutz der “ostdeutschen Minderheit” eigenständig in den neuen Bundesländern. Eine vergleichbare Regelung wäre auch in Schleswig-Holstein möglich: Der SSW tritt nur in denjenigen Wahlkreisen an, in denen eine dänische Minderheit tatsächlich besteht (also in Schleswig) – überschreitet er hier die Fünfprozenthürde, darf er dann auch die entsprechende Anzahl Abgeordnete entsenden.

23.06.2013/0 Kommentare/von Tom Stiebert

Kein Wahlrecht für Menschenaffen…

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…die lto berichtetet kürzliche über eine kuriose Petition, die Menschenaffen das Wahlrecht erlauben sollte.
Auch wenn die Verneinung hier wenig überaschend war, so finden sich einige weitere interessante Probleme zum Wahlrecht:

08.04.2013/0 Kommentare/von Tom Stiebert

OLG Celle: Rücktritt trotz Nachbesserung

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Der Verlag von JURA INTENSIV stellt uns monatlich zwei Beiträge aus der Ausbildungszeitschrift RA (Rechtsprechungs-Auswertung) zwecks freier Veröffentlichung auf juraexamen.info zur Verfügung.
Der heutige Beitrag

“Rücktritt trotz Nachbesserung“

befasst sich mit einem aktuellen Urteil des OLG Celle. Einmal mehr geht es um die Gewährleistungsrechte beim Gebrauchtwagenkauf. Kann ein Käufer, der zunächst Nacherfüllung verlangt, sich von seinem Nachbesserungsverlangen distanzieren und stattdessen vom Kaufvertrag zurücktreten? Diese Frage steht im Mittelpunkt der (wie immer) gutachterlich aufbereiten Entscheidung.
Den Beitrag findet Ihr hier.

26.02.2013/0 Kommentare/von Redaktion

BVerfG zum Wahlrecht für im Ausland lebende Deutsche

Öffentliches Recht, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Schon gelesen?, Verfassungsrecht

Das BVerfG entschied heute einen äußerst examensrelevanten Problemkreis (Az. 2 BvC 1/11). Es ging in der Sache darum, ob im Ausland lebende Deutsche wahlberechtigt sind. Gemäß § 12 Abs. 2 des Bundeswahlgesetzes (BWG) in seiner gegenwärtigen Fassung sind solche Deutsche nur dann wahlberechtigt, wenn sie vor ihrem Fortzug in das Ausland mindestens drei Monate ununterbrochen in Deutschland gewohnt haben oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten. Diese Regelung erklärte das BVerfG für verfassungswidrig.
Historie
Das Sesshaftigkeitserfordernis hatte der Gesetzgeber in der Vergangenheit schrittweise gelockert. Die Wahlberechtigung von Auslandsdeutschen setzte zunächst zusätzlich zum Erfordernis des früheren dreimonatigen Aufenthalts voraus, dass seit ihrem Fortzug nicht mehr als zehn Jahre verstrichen waren. Später verzichtete der Gesetzgeber auf diese Fortzugsfrist. Er blieb indes bei dem in Frage stehenden Dreimonatserfordernisses.
Entscheidung des BVerfG
Das BVerfG hat entschieden, dass die Ausgestaltung der Wahlberechtigung der Auslandsdeutschen durch § 12 Abs. 2 S. 1 BWG mit dem Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG unvereinbar und damit nichtig sei. Der Entscheidung des BVerfG liegen im Wesentlichen die folgenden Erwägungen zugrunde:

Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl verbürgt die aktive und passive Wahlberechtigung aller Staatsbürger. Er ist im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit bei der Zulassung zur Wahl des Deutschen Bundestages zu verstehen. Daher bleibt dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der aktiven und passiven Wahlberechtigung nur ein eng bemessener Spielraum für Beschränkungen. Differenzierungen können nur durch Gründe gerechtfertigt werden, die durch die Verfassung legitimiert und von mindestens gleichem Gewicht wie die Allgemeinheit der Wahl sind. Zu den möglichen Rechtfertigungsgründen zählt insbesondere das mit demokratischen Wahlen verfolgte Ziel, den Charakter der Wahl als Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes zu sichern. So kann ein Ausschluss vom aktiven Wahlrecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, wenn bei einer bestimmten Personengruppe davon auszugehen ist, dass die Möglichkeit der Teilnahme am Kommunikationsprozess zwischen Volk und Staatsorganen nicht in hinreichendem Maße besteht.
Nach diesen Maßstäben verletzt § 12 Abs. 2 S. 1 BWG den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl. Die Vorschrift bewirkt eine Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Auslandsdeutschen, da sie diejenigen Auslandsdeutschen, die das Erfordernis eines früheren dreimonatigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland nicht erfüllen, das aktive Wahlrecht versagt. Diese Ungleichbehandlung ist nicht durch einen zureichenden Grund legitimiert. Es ist zwar verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber bei der Wahlbeteiligung der Auslandsdeutschen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl nicht voll verwirklicht, weil nach seiner Einschätzung die Fähigkeit, am politischen Willensbildungs- und Meinungsprozess mitzuwirken, ein Mindestmaß an persönlich und unmittelbar erworbener Vertrautheit mit den politischen Verhältnissen in Deutschland erfordert. Die Anknüpfung der Wahlberechtigung allein an den früheren dreimonatigen Daueraufenthalt im Bundesgebiet verstößt aber gegen das Gebot den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl und die Kommunikationsfunktion der Wahl zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.
Zum einen kann das gesetzgeberische Ziel, die für die Wahlteilnahme vorauszusetzende Vertrautheit mit den politischen Verhältnissen in der Bundesrepublik Deutschland zu sichern, allein mit dem Erfordernis eines früheren dreimonatigen Aufenthalts in Deutschland nicht erreicht werden. Denn danach ist einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Auslandsdeutschen die Teilnahme an der Wahl gestattet, die entweder eine solche Vertrautheit gar nicht erlangen konnten, weil sie zum Zeitpunkt ihres Aufenthalts in Deutschland aufgrund ihres Alters noch gar nicht die Reife und Einsichtsfähigkeit hierzu hatten, oder aber die Bundesrepublik Deutschland vor so langer Zeit verlassen haben, dass ihre seinerzeit erworbenen Erfahrungen den aktuellen politischen Verhältnissen nicht mehr entsprechen. Zudem ist das Erfordernis eines früheren dreimonatigen Aufenthalts zwar geeignet deutsche Staatsangehörige ohne jede weitere Beziehung zu Deutschland von der Wahlteilnahme auszuschließen zugleich bewirkt es aber, dass Deutsche an den Wahlen zum Deutschen Bundestag nicht teilnehmen können, die typischerweise mit den politischen Verhältnissen vertraut und von ihnen betroffen sind, wie z. B. Auslandsdeutsche, die als „Grenzgänger“ ihre Berufstätigkeit in Deutschland ausüben.
Die Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 1 BWG kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass andernfalls eine Häufung der Wahlberechtigten in bestimmten Wahlkreisen oder eine nennenswerte Änderung der Wählerstruktur eintreten würde. Es lässt sich bereits nicht feststellen, dass durch die Anknüpfung an einen früheren dreimonatigen Aufenthalt in der „Wegzugsgemeinde“ eine gleichmäßige Verteilung der wahlberechtigten Auslandsdeutschen auf die Wahlkreise zuverlässig gesichert wäre. Die Anknüpfung der Wahlberechtigung an einen vorherigen Aufenthalt im Bundesgebiet ist auch nicht erforderlich, um die Entstehung ungleichgroßer Wahlkreise zu verhindern, weil nicht ersichtlich ist, dass dieses Ziel mit anderen, weniger eingreifenden Zuordnungskriterien nicht ebenso zuverlässig erreicht werden könnte.

Die Richterin Lübbe-Wolff gab hierzu ein abweichendes – in meinen Augen weniger überzeugendes – Sondervotum ab. Wer sich dafür interessiert, dem seien Rz. 65 ff. der Entscheidung im Volltext ans Herz gelegt. Insbesondere in anstehenden mündlichen Prüfungen ist mit der Problematik zu rechnen, so dass hierfür eine umfassende Recherche sinnvoll erscheint.

07.08.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

BVerfG: Verfassungswidrigkeit des Bundeswahlgesetzes

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Am gestrigen 25.07.2012 hat das BVerfG (2 BvF 3/11;- 2 BvR 2670/11; 2 BvE 9/11) (nicht zum ersten Mal) Regelungen des Bundeswahlgesetzes für verfassungswidrig erklärt.
Eine sehr gute Zusammenfassung des Urteils findet ihr in der Pressemitteilung des BVerfG, die auch die einzelnen Kritikpunkte am Gesetz gut darstellt.
Das Wahlrecht ist offensichtlich ein absoluter Dauerbrenner des BVerfG in den letzten Jahren, sodass wir zunächst nur kurz auf unsere Beiträge hierzu hinweisen wollen: siehe zuletzt hier, vgl. ferner hier, hier, hier, hier und hier.
Viel Neues bringt die Entscheidung des BVerfG nicht, sondern wiederholt vielmehr die bekannten Grundlagen des Wahlrechts. Dennoch sollen einige zentrale Aussagen nachfolgend kurz dargestellt werden. Meist sind diese aber so technisch, dass sie sich für eine Prüfung in der Klausur wenig eignen. Auch in einer mündlichen Prüfung ist eher davon auszugehen, dass Grundsätze des Wahlrechts (Art. 38 GG) geprüft werden und nicht die mathematischen Besonderheiten.
Zentraler Ansatzpunkt der Prüfung ist (erneut) der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG). Das BVerfG formuliert den Obersatz wie folgt:

„Grundanforderungen an alle Wahlsysteme ergeben sich insbesondere aus dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit. Danach sind unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung des Wahlverfahrens alle Wähler bei der Art und Weise der Mandatszuteilung strikt gleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 11, 351 <360>; 95, 335 <369>). Die Stimme eines jeden Wahlberechtigten muss grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben (vgl. BVerfGE 95, 335 <353, 369 f.>; 121, 266 <295>; 124, 1 <18>). Alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis nehmen können (BVerfGE 121, 266 <295>).“

Fraglich ist, ob diese Gleichheit im jetzigen System gewahrt ist.
1. Verstoß des § 6 Abs. 1 Satz 1 BWahlG gegen Art. 38 GG
Nach dieser Norm ergibt sich der Anteil der Sitze für jedes Bundeslandes anhand des Verhältnisses zur Gesamtzahl der Stimmen. Das Land wird damit in voneinander abgetrennte Wahlkörper unterteilt. Eine solche Unterteilung ist auch grundsätzlich zulässig. Ein Verstoß gegen die Gleichheit der Wahl ergibt sich allerdings durch die Möglichkeit des negativen Stimmgewichts:

§ 6 Abs. 1 Satz 1 BWG verletzt die Grundsätze der Gleichheit und Unmittelbarkeit der Wahl sowie der Chancengleichheit der Parteien, soweit die Bildung der Ländersitzkontingente nach der Wählerzahl den Effekt des negativen Stimmgewichts ermöglicht. Ein Sitzzuteilungsverfahren nach dem Verteilungsprinzip der Verhältniswahl darf solche Effekte nur in seltenen Ausnahmefällen herbeiführen.

Nachfolgend wird erklärt, was darunter im Einzelnen zu verstehen ist:

Ein Sitzzuteilungsverfahren, das ermöglicht, dass ein Zuwachs an Stimmen zu Mandatsverlusten führt, oder dass für den Wahlvorschlag einer Partei insgesamt mehr Mandate erzielt werden, wenn auf ihn selbst weniger oder auf einen konkurrierenden Vorschlag mehr Stimmen entfallen, widerspricht aber Sinn und Zweck einer demokratischen Wahl (vgl. BVerfGE 121, 266 <299 f.>)
Das in § 6 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 BWG geregelte Sitzzuteilungsverfahren kann infolge der Bildung der Ländersitzkontingente nach der Wählerzahl dazu führen, dass in bestimmten Konstellationen abgegebene Zweitstimmen für Landeslisten einer Partei insofern negativ wirken, als diese Partei in einem anderen Land Mandate verliert oder eine andere Partei Mandate gewinnt. Umgekehrt ist es auch möglich, dass die Nichtabgabe einer Wählerstimme der zu unterstützenden Partei dienlich ist. Dieser Effekt des negativen Stimmgewichts ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

Aus diesem Grund verstößt diese Regelung gegen die Gleichheit der Wahl.
2. Verstoß des § 6 Abs. 2a BWahlG gegen Art. 38 GG
Eine schwer zu verstehende sehr technische Norm enthält § 6 Abs. 2a BWahlG. Diese neuaufgenommene Regelung sollte der Abmilderung von Ungleichheiten dienen und „Erfolgswertunterschiede unter den Landeslisten der Parteien, die aufgrund von Rundungsverlusten bei der Verteilung der Sitze in den 16 Sitzkontingenten entstehen“, durch die Vergabe weiterer Sitze (§ 6 Abs. 2a Satz 3 BWG) ausgleichen (vgl. BTDrucks 17/6290, S. 7 f., 15).
Vereinfacht gesagt summiert die Regelung „Bruchtteilssitze“ in den einzelnen Ländern auf und vergibt diese zusätzlich. Aufrundungsgewinne werden hingegen nicht entzogen. Dies führt zu einer ungleichen Gewichtung der Wählerstimmen.

Die Regelung identifiziert nur einseitig die Abrundungsverluste der Landeslisten einer Partei in den 16 Ländern, summiert diese bundesweit auf und vergibt, soweit sich dabei ganzzahlige Sitzanteile ergeben, hierfür zusätzliche Sitze. Aufrundungsgewinne der Landeslisten einer Partei lässt die Regelung außer Betracht. Dies hat zur Folge, dass bislang ohne Stimmerfolg gebliebene Stimmen zwar unter Umständen mandatswirksam werden, die vergleichsweise größere Erfolgskraft der bislang übergewichteten Stimmen jedoch unverändert bestehen bleibt.

3. Verstoß des § 6 Abs. 5 BWahlG gegen Art. 38 GG
Schließlich verstößt auch § 6 Abs. 2 BWahlG gegen die Gleichheit der Wahl, da er Überhangmandate weiterhin ohne Ausgleich ermöglicht. Das BVerfG erklärt diesen Fall wie folgt:

Der Gesetzgeber hat in § 6 Abs. 5 Satz 1 BWG klargestellt, dass die im jeweiligen Land in den Wahlkreisen errungenen Sitze einer Partei verbleiben. Wird das Ziel des Verhältnisausgleichs durch den Rechenschritt nach § 6 Abs. 4 Satz 1 BWG unvollständig erreicht, weil die Sitze, die einer Landesliste nach dem Verhältnis der Summen der Zweitstimmen zustehen, nicht ausreichen, um alle errungenen Wahlkreismandate abzuziehen, so erhöht sich die Gesamtzahl der Sitze des Bundestages um die Unterschiedszahl (§ 6 Abs. 5 Satz 2 BWG); es entstehen Überhangmandate jenseits der proportionalen Sitzverteilung.

Eine generelle Unzulässigkeit von Überhangmandaten verneint das BVerfG, wenn es darlegt:

Diese Ungleichheit könne nur hingenommen werden, soweit sie notwendig sei, um das Anliegen der personalisierten Verhältniswahl zu verwirklichen; diese wolle zumindest für die Hälfte der Abgeordneten eine enge persönliche Bindung zu ihrem Wahlkreis gewährleisten (vgl. BVerfGE 7, 63 <74>; 16, 130 <139 f.>; 79, 169 <171>; 95, 335 <358>).

Das Anfallen von Überhangmandaten kann also gerechtfertigt sein, wenn es bei dem aktuellen Wahlrechtskonzept zwingend ist.

Die durch die ausgleichslose Zuteilung von Überhangmandaten bewirkte ungleiche Gewichtung der Wählerstimmen ist durch die verfassungslegitime Zielsetzung der personalisierten Verhältniswahl, dem Wähler im Rahmen einer Verhältniswahl die Wahl von Persönlichkeiten zu ermöglichen, grundsätzlich gerechtfertigt. Der insoweit bestehende Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers wird allerdings durch den Grundcharakter der Bundestagswahl als eine Verhältniswahl begrenzt.

Diesbezüglich müssen allerdings Grenzen bestehen:

Das Erfordernis eines föderalen Proporzes zwischen den Landeslisten einer Partei untereinander rechtfertigt die ausgleichslose Zuteilung von Überhangmandaten nicht.
Die mit der ausgleichslosen Zuteilung von Überhangmandaten verbundene Differenzierung des Erfolgswertes der Wählerstimmen kann jedoch in begrenztem Umfang durch das besondere Anliegen einer mit der Personenwahl verbundenen Verhältniswahl gerechtfertigt werden.

Wie hoch dieser Umfang ist, kann aus dem Gesetz nicht klar hergeleitet werden, sondern ist eine eigene Entscheidung des Gerichtes, wie es auch selbst zugibt:

Vor diesem Hintergrund sieht der Senat einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Anliegen möglichst proportionaler Abbildung des Zweitstimmenergebnisses im Bundestag und dem mit der Personenwahl verbundenen Belang uneingeschränkten Erhalts von Wahlkreismandaten dann nicht mehr für gewahrt an, wenn die Zahl der Überhangmandate etwa die Hälfte der für die Bildung einer Fraktion erforderlichen Zahl von Abgeordneten überschreitet. Diese Größenordnung entspricht der vom Senat im Urteil vom 10. April 1997 gebilligten Quote von 16 Überhangmandaten bei einer regulären Abgeordnetenzahl von 656 […]

Der Senat ist sich bewusst, dass die Zahl von 15 Überhangmandaten als Akt richterlicher Normkonkretisierung nicht vollständig begründet werden kann.

Jedenfalls die jetzige Regelung, die einen unbegrenzten Anfall von Überhangmandaten ermöglicht, ist damit verfassungswidrig.
4. Fazit
Zumindest die Anknüpfung an Art. 38 GG sollte jedem Studenten bekannt sein. Ebenso sollte das Problem des negativen Stimmgewichts und der Überhangmandate zumindest bekannt sein und ansatzweise erklärt werden können. Gerade beim negativen Stimmgewicht kann allerdings nicht erwartet werden, dass die mathematischen Probleme bekannt sind.
Nicht beherrscht werden muss die Frage der Zusatzmandate, da dieser Regelung eine komplizierte mathematische Berechnung zugrundezulegen ist, die nicht abgeprüft werden kann (judex non calculat).

5. Möglichkeit eines verfassungskonformen Systems
Abschließend soll kurz dargestellt werden, wie ein verfassungsgemäßes Wahlrecht aussehen könnte.
a) Beseitigung negatives Stimmgewicht
Das negative Stimmgewicht beruht auf dem Verhältnis der unterschiedlichen Listen in den einzelnen Bundesländern. Es könnte damit beseitigt werden, wenn eine einheitliche Bundesliste eingeführt würde. Erst- und Zweitstimme könnten dann beibehalten werden.
Ebenso wäre es möglich, die Sitzvergabe der einzelnen Länder nicht mehr an die Anzahl der abgegebenen Stimmen zu koppeln, sondern als ausschlaggebendes Kriterium die Anzahl der Wahlberechtigten festzulegen. Dies bestätigt das BVerfG ausdrücklich:

Von Verfassungs wegen ist der Gesetzgeber nicht daran gehindert, diesen Ursachenzusammenhang innerhalb des von ihm geschaffenen Wahlsystems zu unterbinden, indem er zur Bemessung der Ländersitzkontingente statt der Wählerzahl die Zahl der Bevölkerung oder der Wahlberechtigten heranzieht. Denn jede vom Wahlverhalten der Wahlberechtigten nicht beeinflusste Größe als Grundlage der Bestimmung der Ländersitzkontingente würde den Effekt des negativen Stimmgewichts bei der Sitzzuteilung vermeiden.

Die daraus resultierende Erfolgsungleichheit der Stimmen in den einzelnen Ländern, scheint das BVerfG hinzunehmen.
b) Beseitigung der Überhangmandate
Eine generelle Beseitigung der Überhangmandate ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, anderen Parteien entsprechende Ausgleichsmandate zuzuweisen (wie bspw. im Landtag von NRW). Dies hätte dann zwar zur Folge, dass der Bundestag im Zweifel stark aufgebläht würde, die Gleichheit der Wahl wäre aber gewahrt. Dies könnte auch erst ab einer Mindestanzahl von Überhangmandaten erfolgen.
c) Extrempositionen
Neben diesen milden Positionen, die das personalisierte Verhältniswahlrecht beibehalten, sind auch Extrempositionen denkbar. So könnte auch die Erst- bzw. Zweitstimme abgeschafft werden. Würde die Erststimme abgeschafft, liefe dies auf ein reines Verhältniswahlrecht hinaus. Dies könnte sowohl bundeseinheitlich als auch in den einzelnen Ländern separat erfolgen. In dem zweiten Fall müsste allerdings wieder die Gefahr des negativen Stimmgewichts gebannt werden (s.o.).
Als Extremposition ist wohl auch ein reines Mehrheitswahlrecht denkbar. Zwar liefe das auf eine starke Erfolgswertungleichheit der Stimmen hinaus, diese wäre aber systemimmanent. Insofern würde für die Ungleichheit wohl ein sachlicher Grund bestehen, handelt es sich beim Mehrheitswahlrecht doch um ein weltweit anerkanntes Wahlsystem, dem nicht die demokratische Legitimation abgesprochen werden kann.

26.07.2012/4 Kommentare/von Tom Stiebert

BVerwG hebt Urteil des OVG Bautzen zur Oberbürgermeisterwahl in Bischofswerda auf

Kommunalrecht, Öffentliches Recht, Rechtsprechung, Startseite, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 05.07.2012–Az. 8 B 24.12 den Rechtsstreit hinsichtlich der Gültigkeit der Oberbürgermeisterwahl in Bischofswerda wegen eines Verfahrensfehlers an das OVG Bautzen zurück verwiesen.
Zum Sachverhalt:

Der Kläger hatte mit seiner Wahlanfechtung unter anderem geltend gemacht, der amtierende Oberbürgermeister habe vor der Wahl auf einem örtlichen Feuerwehrfest geäußert, der damals verheiratete und mit Ehefrau und Kind zusammen lebende Mitbewerber sei „schwul“. Diese Bezeichnung wurde auf einem Flugblatt wiederholt, das der damalige Ortsvorsitzende der Partei des Oberbürgermeisters anlässlich einer Podiumsdiskussion zur Vorstellung der Wahlbewerber verteilte. Der Landkreis Bautzen wies den Einspruch des Klägers gegen die Gültigkeit der Wahl zurück. Das Verwaltungsgericht Dresden wies die dagegen erhobene Klage ab. Im Berufungsverfahren vor dem Sächsischen Oberverwaltungsgericht hatte der Kläger Erfolg.

Nach Ansicht der Bundesverwaltungsrichter hatte das OVG Bautzen die Verfahrensbeteiligten in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Das Berufungsgericht hatte, entgegen der herrschenden Rechtsprechung und der von den Verfahrensbeteiligten vertretenen Auffassungen, einen Wahlfehler mit der Begründung bejaht, dass auch Private (in diesem Fall der Ortsvorsitzende der Partei des Oberbürgermeisters) an den Grundsatz der Freiheit der Wahl unmittelbar gebunden seien. Es sei Privaten also nicht gestattet im Wahlkampf unrichtige oder jedenfalls nicht nachweislich richtige und den Wählerwillen potentiell beeinflussende Tatsachenbehauptungen zu tätigen. Die vom OVG Bautzen vertretene Auffassung war in Ermangelung eines entsprechenden richterlichen Hinweises für die Verfahrensbeteiligten unvorhersehbar bzw. überraschend. Ohne einen entsprechenden richterlichen Hinweis konnten die Beteiligten zu dieser Rechtsauffassung und somit zu entscheidungserheblichen rechtlichen Aspekten nicht hinreichend Stellung nehmen.
In der Pressemitteilung heißt es weiter:

Amtsträger sind auch im Wahlkampf an die Wahlrechtsgrundsätze und die Grundrechte gebunden. Sie dürfen die Wähler nicht täuschen und müssen das Persönlichkeitsrecht der Bewerber und das Diskriminierungsverbot achten. Sie dürfen deshalb einem Bewerber keine, von diesem nicht offenbarte, sexuelle Orientierung zuschreiben. Private unterliegen dagegen nicht den verfassungsrechtlichen Bindungen. So stellt die private Verbreitung von Täuschungen und Lügen grundsätzlich auch dann keinen Wahlfehler dar, wenn diese sittlich zu missbilligen sind. Ob solche Äußerungen als Beleidigung, üble Nachrede oder gar Verleumdung strafbar sind, ist keine Frage des Wahlrechts.

Die Wahlrechtsgrundsätze und damit zusammenhängende Problemkonstellationen waren in jüngster Zeit häufig Gegenstand öffentlicher Diskussionen und gerichtlicher Entscheidungen (siehe hier), so dass davon ausgegangen werden muss, dass diese Thematik in nächster Zeit auch in Examensklausuren und mündliche Prüfungen Einzug erhält. Examenskandidaten ist daher dringend zu empfehlen sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten des Wahlrechts zu beschäftigen.

11.06.2012/0 Kommentare/von Zaid Mansour

Ex-Verfassungsrichter Papier zur Fünf-Prozent-Hürde bei Wahlen

Öffentliches Recht, Tagesgeschehen, Verfassungsrecht

Beck-aktuell berichtet über Äußerungen des früheren Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier. Der Jurist sprach sich in diesem Kontext gegen die Forderung seines Vorgängers Roman Herzog aus, die Fünf-Prozent-Hürde bei Wahlen zu verschärfen.

Wir stellen in Deutschland seit längerem eine verbreitete Politikverdrossenheit fest», sagte Papier. Auch wenn der Name der Piratenpartei «nicht gerade auf Ernsthaftigkeit hindeutet», sei es «eine durchaus gesunde Entwicklung, wenn neue Parteien dazukommen und andere ausscheiden», sagte Papier. Die Piraten seien eine politische Partei im rechtlichen Sinne, die sich eines starken Zulaufs an Wählern erfreue. Das Recht schreibe nicht vor, wie komplex und umfangreich ein Parteiprogramm sein müsse – über die Güte eines Parteiprogramms entscheide der Wähler. Aber: «Eine Partei, die langfristig Erfolg haben will, wird um eine tragfähige Programmatik nicht herumkommen», sagte Papier, der inzwischen Staatsrecht an der Münchner Universität lehrt. «Eine Partei, die nur vom Protestpotenzial lebt, wird nicht von Dauer sein.

Über die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Fünf-Prozent-Klausel im Wahlrecht haben wir bereits mehrfach in verschiedensten Zusammenhängen berichtet. Da das Thema durch die Entwicklung der Piratenpartei und die kürzliche Stellungnahme von Papier wieder an Aktualität gewinnt, sei deshalb – insbesondere mit Blick auf anstehende mündliche Prüfungen – auf die einschlägigen Beitrage verwiesen (siehe hier und hier).

20.05.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

Landtagswahl NRW: Warum es für Norbert Röttgen schwer ist, Ministerpräsident zu werden

Öffentliches Recht, Schon gelesen?, Startseite, Tagesgeschehen, Verfassungsrecht

Keine Angst, wir wollen und werden hier keine Wahlwerbung machen und keinen politischen Beitrag veröffentlichen. Der Beitrag soll vielmehr auf eine Besonderheit der Landtagswahlen in NRW hinweisen – die Wahl des Ministerpräsidenten.
Grundsatz: Wahl aus der Mitte des Landtages
Ausgangspunkt ist Art. 52 Abs. 1 der Verfassung NRW. Hier wird folgendes festgelegt:

Der Landtag wählt aus seiner Mitte in geheimer Wahl ohne Aussprache den Ministerpräsidenten mit mehr als der Hälfte der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder.

Zentrale Regelung ist hier die Wahl aus der Mitte des Landtages – der zu wählende Ministerpräsident/ die zu wählende Ministerpräsidentin muss also Mitglied des Landtags sein, um gewählt zu werden. Anders ist dies bspw. für die Wahl des Bundeskanzlers nach Art. 63 GG, der keine entsprechende Regelung enthält.
Das Wahlrecht in NRW

Warum ist dies jetzt also für Norbert Röttgen so problematisch – schließlich ist dieser doch über Platz 1 auf der Landesliste NRW vermeintlich abgesichert. Hier ist eine genauere Betrachtung des nordrhein-westfälischen Wahlrechts nötig.
Auch hier existieren Erst- und Zweitstimmen – also die Erststimme für den Wahlkreiskandidaten und die Zweitstimme zur Berechnung der Sitzverteilung im Landtag. Insgesamt besteht der Landtag regulär aus 181 Mitgliedern (§ 14 Abs. 2 Landeswahlgesetz NRW), gewählt wird in 128 Wahlkreisen (§ 13 Abs. 1 Landeswahlgesetz NRW). Insgesamt werden also ca. 2/3 der Sitze an die Direktkandidaten vergeben.
Die genaue Berechnung der Sitzverteilung erfolgt aber nach § 33 Abs. 2 Landeswahlgesetz NRW anhand der Zweitstimmen derjenigen Parteien, die über der Fünfprozenthürde liegen. Zwischen diesen Parteien wird ein sog. Verhältnisausgleich nach § 33 Abs. 4 Landeswahlgesetz NRW durchgeführt, sodass die Sitzverteilung proportional zur Stimmenverteilung ist. Für jede Partei errechnet sich damit eine Sitzzahl. Die Landesliste kommt allerding nach § 33 Abs. 6 Landeswahlgesetz NRW erst dann ins Spiel, wenn nicht alle Sitze bereits über die Direktmandate vergeben wurden.

Von der für jede Landesliste nach Absatz 4 oder 5 ermittelten Abgeordnetenzahl wird die Zahl der von der Partei in den Wahlkreisen des Landes errungenen Sitze abgezogen. Die restlichen ihr zustehenden Sitze werden aus der Landesliste in der dort festgelegten Reihenfolge besetzt.

Hat eine Partei sogar mehr Direktmandate errungen, als ihr nach den Zweitstimmen zustehen, erhöht sicht für die übrigen Partein nach § 33 Abs. 5 Landeswahlgesetz NRW die Sitzanzahl proportional. Die Landesliste derjenigen Partei, die die überzähligen Direktmandate errungen hat, läuft damit vollständig leer.
Problem für Norbert Röttgen
Es gibt damit zwei verschiedene Möglichkeiten für Norbert Röttgen in den Landtag einzuziehen und damit abstarkt die Möglichkeit zu haben, zum Ministerpräsidenten gewählt zu werden.
Zum einen das Erreichen eines Direktmandats: Dies erscheint schwierig, tritt er doch in einem Wahlkreis an, der bei der vergangenen Wahl durch die SPD gewonnen wurde.
Erringt er dies nicht, verbleibt nur der Einzug über die Landesliste. Auch dies erscheint aber sehr schwierig: Bei prognostizierten 30-35% für die CDU stehen ihr also (grob gerechnet) zwischen 54 und 63 Sitze zu (vernachlässigt man dengezeigten Abzug der Parteien unter 5% nach § 33 Abs. 2 Landeswahlgesetz NRW. Selbst wenn man aber pauschal davon ausgehen mag, dass die Parteien unter dieser Hürde auf ca. 5% der Stimmen kommen, erhält die CDU zwischen 57 und 66 Sitzen.
Bei der vergangenen Wahl erhielt sie aber 67 Direktmandate. Wird in diesem jahr ein vergleichbares Ergebnis erreicht, läuft die Landesliste damit leer. Der Einzug in den Landtag und damit die mögliche Wahl zum Ministerpräsidenten wäre für Norbert Röttgen damit nur durch ein Direktmandat möglich.
Die einzige Möglichkeit zum Einzug in den Landtag wäre damit nach § 39 Abs. 1 Landeswahlgesetz NRW der Verzicht eines Direktkandidaten auf sein Mandat. So wird der Platz dann doch nach der Landesliste vergeben. Auch dies aber ein sehr unwahrscheinliches Szenario.
Fazit
Die Wahl ist also spannend und weist ggü. der Bundestagswahl einige Besonderheiten auf – werden hier doch nur 50% der Sitze an Direktkandidaten vergeben. In einer mündlichen Prüfung in NRW wäre es sehr gut möglich, dass diese Problematik abgefragt wird. Aber auch sonst sollte man als Jurist über diese Vorgänge und Probleme informiert sein.
Abschließend bleibt noch die Aufforderung „Wählen gehen“.

13.05.2012/3 Kommentare/von Tom Stiebert

@FAZ.net: Wer kontrolliert die Wahlcomputer?

Öffentliches Recht, Tagesgeschehen, Verfassungsrecht

FAZ.net berichtet über die Möglichkeit von Manipulationen am Wahlergebnis beim Einsatz von Wahlcomputern (s. dazu hier). Ein guter Grund, sich für anstehende mündliche Prüfungen noch einmal mit den Wahlrechtsgrundsätzen und insbesondere dem ungeschriebenen Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl auseinanderzusetzen (s. dazu hier). Das Thema Wahlrecht war zudem Gegenstand einer Vielzahl kürzlich ergangener gerichtlicher Entscheidungen, dessen Lektüre für das Prüfungsgespräch im öffentlichen Recht wohl auch alles andere als schaden kann (s. dazu hier).

31.03.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

VerfGH Saarland zur Fünf-Prozent-Hürde bei Landtagswahl

Öffentliches Recht, Rechtsprechung, Verfassungsrecht

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes entschied vor Kurzem mit Urteil vom 22.03.2012 (Az. Lv 3/12) zur Zulässigkeit der Fünf-Prozent-Klausel bei einer Landtagswahl. Der VerfGH sah gewichtige Gründe für die Beibehaltung der Fünf-Prozent-Sperrklausel. Ohne die Klausel bestünde die Gefahr einer Zersplitterung des Parlaments, womit im Ergebnis die Regierungsbildung beeinträchtigt wäre. Insbesondere verändere sich diese rechtliche Beurteilung nicht, wenn bereits von vornherein fest stehe, dass die Bildung einer Großen Koalition angestrebt wird. Inbesondere für anstehende mündliche Prüfungen bietet diese Entscheidung also Anlass, sich noch einmal intensiver mit den verfassungsrechtlichen Wahlrechtsgrundsätzen und insbesondere der Gleichheit der Wahl auseinanderzusetzen.

25.03.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

VerfGH RLP zur Zulässigkeit von Zählsoftware bei Wahlen

Öffentliches Recht, Öffentliches Recht, Rechtsprechung, Rechtsprechungsübersicht, Schon gelesen?, Verfassungsrecht

Der rheinlandpfälzische Verfassungsgerichtshof hatte mit Beschluss vom 20.05.2011 (Az. VGH B 4/11) über die wahlrechtliche Zulässigkeit des Einsatzes von computergesteuerten Zählsystemen zu entscheiden. Die Entscheidung behandelte naturgemäß nur landesspezifisches Verfassungsrecht. Gleichwohl sind die vom Gericht angestellten Erwägungen mutatis mutandis auf Bundeswahlen übertragbar. Da die Entscheidung in der aktuellen Ausgabe der NVWZ abgedruckt war und eine bislang noch nicht vom BVerfG entschiedene Problematik behandelt, erscheint es gut denkbar, dass sich ein Klausurersteller für das erste Staatsexamen sich von dieser landesverfassungsrechtlichen Entscheidung inspirieren lässt.
Sachverhalt (verkürzt)
Es fand am 07.06.2009 eine Stadtratswahl in Frankenthal statt, bei der zur Abgabe der Stimmen Stimmzettel in Papierform und Wahlurnen verwendet wurden. Zur Erfassung und Zählung der abgegebenen Stimmen verlas ein Wahlhelfer nach Entnahme der Stimmzettel aus der Wahlurne am Ende des Wahltags unter Aufsicht die auf dem jeweiligen Stimmzettel abgegebenen Stimmen, während ein anderer Wahlhelfer unter Aufsicht die verlesene Stimmenzahl in einen Computer eingab, in dem ein Stimmzählrogramm installiert war. Das Programm ordnete die Wählerstimmen entsprechend der manuellen Eingabe jeweils dem Wahlvorschlag und dem Bewerber zu. Darüber hinaus sollte es auch sicherstellen, dass entsprechend der gesetzlichen landesrechtlichen Regelungen nicht mehr als drei Stimmen pro Bewerber berücksichtigt werden. Hierbei zeigte das Programm die auf einem Stimmzettel für einen Bewerber abgegebenen Stimmen und die für diesen Bewerber berücksichtigten Stimmen in unterschiedlichen Farben auf dem Bildschirm des Computers an.
Ein wahlberechtigter Gemeindebürger erhob nach der öffentlichen Bekanntgabe des Wahlergebnisses Einspruch gegen die Gültigkeit der Wahl. Er bezweifelte die Richtigkeit der Stimmenauszählung und hielt sie auch insoweit für rechtswidrig, als sie nicht für jedermann überprüfbar gewesen sei.
Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl
Nach Urteil des BVerfG vom 3. März 2009 (Az. 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07) gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl aus Art. 38 i.V.m. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, dass alle wesentlichen Schritte der Wahl öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen soweit nicht andere verfassungsrechtliche Belange eine Ausnahme rechtfertigen (sog. Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl).
Jeder Bürger muss die zentralen Schritte der Wahl ohne besondere technische Vorkenntnisse zuverlässig nachvollziehen können. Ein Wahlverfahren, in dem der Wähler nicht zuverlässig nachvollziehen kann, ob seine Stimme unverfälscht erfasst und in die Ermittlung des Wahlergebnisses einbezogen wird und wie die insgesamt abgegebenen Stimmen zugeordnet und gezählt werden, schließt zentrale Verfahrensbestandteile der Wahl von der öffentlichen Kontrolle aus und genügt daher nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen (vgl. BVerfGE 123, 39)
Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass der Einsatz der o.g. Software nicht gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl verstößt. Bei „echten“ rechnergesteuerten Wahlgeräten erfolgen die Abgabe und Zählung der Stimmen im Gegensatz zum hier skizzierten Fall ohne Stimmzettel und Wahlurnen. Die Stimmen der Wähler werden in solch einem Fall elektronisch erfasst und das Wahlergebnis elektronisch ermittelt. Solche Wahlgeräte sind nach der Rechtsprechung des BVerfG vor allem im Hinblick auf ihre Manipulierbarkeit und Fehleranfälligkeit nur unter sehr engen Voraussetzungen verfassungsrechtlich zulässig.
Manipulierbarkeit und Fehleranfälligkeit bestehen nach Auffassung des rheinlandpfälzischen Gerichts bei dem Einsatz von Computern, die allein zur Zählung der Stimmen bei der Verwendung von Stimmzetteln und Wahlurnen zur Abgabe der Stimme eingesetzt werden, nicht in gleichem Maße wie bei den vorgenannten „echten“ Wahlgeräten. Dem eingesetzten Computer und dem Stimmzettelerfassungsprogramm komme vielmehr nur die Bedeutung eines Taschenrechners zu, der lediglich über die Sonderfunktion verfügt, entsprechende landesrechtliche gesetzliche Zählvorgaben zu berücksichtigen. Als Kernargument brachte das Gericht hierzu noch vor, dass die Verwendung von Stimmzetteln und Wahlurnen gegenüber „echten“ Wahlgeräten einen deutlich höheren Schutz gegen Manipulationen und Fehlern des Computerprogramms biete, da die Zählung der Stimmen durch den Rechner sowohl durch Stichproben als auch beim Auftreten von Zweifeln durch eine manuelle Nachzählung aller Stimmen kontrolliert werden könne.
Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes
Neben einer Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Wahl diskutierte das Gericht auch noch, ob durch den Einsatz eines Zählprogramms ein Verstoß gegen die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Wesentlichkeitstheorie vorliege (auf Bundesebene ergibt sich das Rechtsstaatsprinzip i.ü. aus Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG). Dies wäre dann der Fall, wenn der Einsatz der Zählsoftware eine wesentliche grundrechtsrelevante Entscheidung darstellt und dennoch ohne entsprechendes Parlamentsgesetz umgesetzt würde.
Vorliegend wurden das Zählverfahren und entsprechende Vorgaben nämlich lediglich in einer Rechtsverordnung geregelt. Das Gericht führte hierzu aus, dass der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt gebietet, dass in grundlegenden normativen Bereichen die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber getroffen werden.
Im Hinblick auf die Frage, ob der Einsatz der Zählgeräte eine solche wesentliche Entscheidung darstellt, wurde die o.g. Argumentation erneut fruchtbar gemacht. Es wurde also auch in diesem Kontext festgestellt, dass der Einsatz einer Zählsoftware nicht wesensgleich mit der Einführung einer kompletten elektronischen Wahl ist. Der Einsatz der Software war damit noch nicht so grundrechtsintensiv, dass hierdurch der Parlamentsvorbehalt ausgelöst würde. Demnach verstieß eine bloß untergesetzliche Kodifikation des Zählverfahrens auch nicht gegen die aus dem Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Wesentlichkeitstheorie.
Weiterführende Literatur zum Thema
Zur verfassungsrechtlichen Problematik des Einsatzes von elektronischen Wahlgeräten vgl. Will, CR 2008, 540; ders., NVwZ 2009, 700; Sachs, JuS 2009,746.

08.02.2012/0 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister

OVG Münster: Ratswahl in Dortmund muss wiederholt werden

Kommunalrecht, Öffentliches Recht, Rechtsprechung

Das OVG Münster entschied am 15.12.2011 (Az. 15 A 876/11), dass die Wahl des Gemeinderats der Stadt Dortmund wiederholt werden muss, weil Amtsträger der Stadt im Wahlkampf die Haushaltslage der Stadt „geschönt“ dargestellt und damit den Wählern wahlkampfrelevante Informationen vorenthalten haben.
Der Sachverhalt
Zum Sachverhalt und Verfahrensgang kann die Pressemitteilung des OVG zitiert werden:

Im Kommunalwahlkampf 2009 wurde die Finanzsituation der Stadt Dortmund im Haushaltsjahr 2009 thematisiert. Die Vorsitzende der FDP-Fraktion erkundigte sich am 14.08.2009 bei der Stadtverwaltung über die Haushaltsentwicklung in Dortmund. Noch vor der Kommunalwahl gaben der damalige Oberbürgermeister und die damalige Kämmerin mit Schreiben vom 26.08.2009 Auskunft: Es sei derzeit nicht erkennbar, dass man mit den zur Verfügung stehenden Mitteln nicht auskommen werde. Der Vorjahresvergleich lasse noch keine Auffälligkeiten erkennen. Tatsächlich hatten der ehemalige Oberbürgermeister und die damalige Kämmerin bereits am 11.08.2009 wegen ungedeckter Mehraufwendungen von zumindest 23,4 Mio Euro eine Haushaltssperre verabredet, die am 01.09.2009, also einen Tag nach der Kommunalwahl, wirksam werden sollte.
Wegen der als „Haushaltslüge“ bezeichneten Information beschloss der Rat der Stadt Dortmund auf Verlangen der Bezirksregierung Arnsberg, die Kommunalwahl wiederholen zu lassen. Die Ratswahl wurde jedoch nicht wiederholt. Stattdessen klagten 10 der 37 gewählten SPD-Ratsmitglieder gegen den Beschluss des Rates über die Wiederholung der Wahl. Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen gab der Klage im März 2011 statt, weil nicht davon auszugehen sei, dass der Wahlausgang durch eine ordnungs- und pflichtwidrige Amtshandlung beeinflusst worden sei. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts legte die Stadt Dortmund Berufung ein. Dieser Berufung hat das Oberverwaltungsgericht nunmehr stattgegeben und die Klage der 10 SPD-Ratsmitglieder abgewiesen, so dass es bei dem Ratsbeschluss über die Wiederholung der Ratswahl verbleibt.
Zur Begründung hieß es in der mündlichen Urteilsbegründung: Die Auskunft des ehemaligen Oberbürgermeisters und der ehemaligen Kämmerin im Vorfeld der Kommunalwahl 2009 sei ein gesetzwidriger, die Entscheidung der Wähler möglicherweise beeinflussender Wahlfehler. Dieser habe die Ungültigkeit der Ratswahl und deren Wiederholung zur Folge. Ein zur Wahlwiederholung führender Wahlfehler könne nach ständiger Rechtsprechung auch darin liegen, dass den Wählern von Amtsträgern wahlkampfrelevante Fehlinformationen gegeben würden. Denn es sei verfassungsrechtlich geboten, dass sich der Wähler über Ziele und Verhalten der Wahlbewerber frei von Manipulationen oder Desinformationen Kenntnis verschaffen könne. Dabei sei rechtlich nicht erheblich, ob die Wahlbeeinflussung beabsichtigt oder bezweckt gewesen sei. Entscheidend sei allein, dass das fragliche Verhalten objektiv geeignet sei, den Wählerwillen zu beeinflussen. Dies sei hier hinsichtlich der Auskunftserteilung vom 26.08.2009 betreffend die Finanzlage der Stadt Dortmund der Fall gewesen. Amtsträger, die im Wahlkampf auf Anfrage eines Mandatsträgers die Haushaltslage als unauffällig darstellten, obwohl sie unmittelbar zuvor eine Haushaltssperre beschlossen und deren Vorbereitung in Auftrag gegeben hätten, handelten desinformierend und damit wahlrechtswidrig. Die festgestellte Desinformation könne auch für die Wahl des Rates von entscheidendem Einfluss gewesen sein. Eine zutreffende Darstellung der Haushaltslage hätte dazu geführt, dass in Dortmund eine vertiefte und kritische Diskussion über die Haushaltslage geführt worden wäre. Bei lebensnaher Betrachtung hätten nicht nur vereinzelte Wähler den ehemaligen Oberbürgermeister der Stadt Dortmund, deren ehemalige Kämmerin und die sie tragende Partei für die problematische Haushaltslage verantwortlich gemacht und möglicherweise eine andere Wahlentscheidung getroffen.

Rechtliche Problematik
Rechtlich problematisch war in diesem examensrelevanten Fall die Regelung des § 40 Abs. 1 lit b KWahlG NRW. Nach dieser Regelung ist eine Wahl für ungültig zu erklären und eine Wiederholungswahl anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass bei der Vorbereitung der Wahl oder der Wahlhandlung Unregelmäßigkeiten vorgekommen sind, die im jeweils vorliegenden Einzelfall auf das Wahlergebnis im Wahlbezirk von entscheidendem Einfluss gewesen sein können.
Eine „Unregelmäßigkeit der Wahl“ in diesem Sinne liegt dann vor, wenn Umstände vorliegen, die dem Schutzzweck der wahlrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze zuwiderlaufen. Der Wahlfehler erfordert einen Verstoß gegen wahlrechtliche Bestimmungen oder sonstige wahlbezogene Normen. Es genügt aber auch ein Verstoß gegen nicht allein wahlrechtliche Bestimmungen, die jedoch im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Wahl oder der Wahlhandlung anzuwenden waren und unter Verstoß gegen Wahlrechtsgrundsätze angewandt wurden. Eine gesetzwidrige Wahlbeeinflussung liegt insbesondere dann vor, wenn amtliche Stellen gegen das aus den Wahlrechtsgrundsätzen der freien Wahl und der Gleichheit der Wahl folgende Neutralitätsgebot verstoßen haben. Diese Vorgabe ergibt sich für Gemeindewahlen unmittelbar aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG. Der Schwenk zu den Wahlrechtsprinzipien bedeutet für den Prüfling, dass er an dieser Stelle seine allgemeinen verfassungsrechtlichen Kenntnisse zu Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG ausspielen kann und muss.
Wie nach dem ersten Semester des Studiums der Rechtswissenschaften bekannt sein sollte, beinhaltet der Grundsatz der Freiheit der Wahl die Vorgabe, dass der Wähler in einem freien und offenen Prozess der Meinungsbildung ohne jede unzulässige Beeinflussung von staatlicher, kommunaler oder nichtstaatlicher Seite zu seiner Wahlentscheidung finden muss. Staatliche und gemeindliche Organen sind nach Art. 20 Abs. 3 GG als vollziehende Gewalt dem Gebot der Freiheit der Wahl unterworfen. Ihnen ist damit untersagt, sich in amtlicher Funktion vor Wahlen mit politischen Parteien oder Wahlbewerbern zu identifizieren und sie als Amtsträger zu unterstützen oder zu bekämpfen. Nur Wahlen, die ohne Verstoß gegen das Gebot strikter staatlicher und gemeindlicher Neutralität und ohne Verletzung der Integrität der Willensbildung des Volkes und der Wahlbürger erfolgt sind, können demokratische Legitimation verleihen. Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl fordert die Chancengleichheit der Wahlbewerber; diese kann verletzt werden, wenn etwa Amtsträger in einen Kommunalwahlkampf in amtlicher Funktion zugunsten oder zulasten eines Bewerbers eingreifen.
Hierzu gilt es zu sagen, dass eine amtliche Wahlbeeinflussung im o.g. Sinne nicht nur dann vorliegt, wenn von amtlicher Stelle durch Wahlwerbung für einen bestimmten Kandidaten oder eine Partei auf den Wählerwillen Einfluss genommen wird, sondern auch dann, wenn diese durch Fehlinformation oder Unterdrücken von Tatsachen über wahlrelevante Themen geschieht. Genau eine solche Fehlinformation sah das OVG Münster im Fall der Dortmunder Gemeinderatswahl als gegeben an. Im Rahmen einer juristischen Prüfung käme es hier entscheidend auf die Entscheidung des Sachverhalts an. Sofern etwa im ersten Examen ein Hinweis auf die Unwahrheit einer Tatsache bzw. auf eine Verschleierung hingewiesen wäre, so müsste man einen Wahlfehler annehmen. Im zweiten Examen müsste gewürdigt werden, inwiefern die vorhandenden Beweise darauf schließen lassen, dass es sich tatsächlich um eine Verschleierung handelt. Im Falle eines non liquet wäre dann nach allgemeinen Beweislastregeln zulasten der Wahlgegner und damit gegen das Vorliegen eines Wahlfehlers zu entscheiden.

20.12.2011/8 Kommentare/von Dr. Christoph Werkmeister