In einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BGH (Az. XII ZR 189/09- Urteil vom 13.07.2011) geht es um die Frage, ob ein gesetzliches Rauchverbot nach dem Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz (im Fall nach § 7 Abs.1 NRauchSchG RP) einen Sachmangel darstellt, wenn der Pachtgegenstand im Anwendungsbereich des Gesetzes belegen ist.
Sachverhalt
P ist Pächterin einer Gaststätte des V. Kurz nach Abschluss des Pachtvertrags tritt in Land L das Nichtraucherschutzgesetz in kraft. Da die Gaststätte aus zwei voneinander nicht getrennten Räumen besteht, darf ab sofort in der gesamten Lokalität nicht mehr geraucht werden.
Die Aufforderung der P, für entsprechende Umbaumaßnahmen zu sorgen, kommt V nicht nach.  Mit Verweis auf den dadurch sich ergebenden Umsatzrückgang der Gaststätte, verlangt P von V Ersatz für den entgangenen Gewinn. Zu Recht?
 
Konkrete Beschaffenheit der Sache ausschlaggebend
Der BGH setzt sich zunächst mit dem herrschenden Sachmangelbegriff auseinander. Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse oder –beschränkungen sind demnach nur dann als Sachmangel anzusehen, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Sache beruhen und ihre Ursache nicht in der Sphäre des Pächters liegt.

Unter einem Mangel im Sinne von §§ 581 Abs. 2, 536 Abs.1 Satz 1 BGB ist die für den Pächter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Pachtsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Pachtsache als Mangel in Betracht kommen können. Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Pachtobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur dann einen Sachmangel im Sinne der §§ 536 ff. BGB, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Pachtsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Pächters ihre Ursache haben. Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während eines laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts, kann dies nachträglich einen Mangel iSv §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht. Andere gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Pächters. Denn der Verpächter von Gewerberäumen ist gemäß §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Pächter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko bezüglich der Pachtsache trägt bei der Gewerberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter. Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Pachtobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Pächters aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Pächters. Das gilt auch in Fällen, in denen es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Pächters kommt. 

 Rauchverbot an betriebliche Verhältnisse des Pächters geknüpft
Im konkreten Fall ist es im Grunde P überlassen ist, ob er eine „Raucher-Gaststätte“ betreiben möchte oder sein Geschäftskonzept ein rauchfreies Lokal vorsieht, welches folglich nicht vom NRSG betroffen wäre.  Der Mangel liegt damit nicht in der konkreten Beschaffenheit der Sache („zwei nicht voneinander getrennte Räume“), sondern in den betrieblichen Verhältnisses des P, denn

[d]as Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz unterstellt bestimmte Gebäude und Gebäudeteile einem Rauchverbot und stellt dabei nicht auf die konkreten baulichen Gegebenheiten, sondern auf die Nutzungsart der betroffenen Baulichkeiten ab. Zweck des Gesetzes ist der Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Belastungen durch das Passivrauchen (§ 1 Abs. 1 NRauchSchG RP). Um diesen Schutz zu erreichen, ordnet das Gesetz für öffentliche Gebäude (§ 2 NRauchSchG RP), Krankenhäuser und andere medizinische Einrichtungen (§ 3 NRauchSchG RP), Schulen und Einrichtungen der Jugendhilfe (§§ 4, 5 NRauchSchG RP), Alten- und Pflegeheime (§ 6 NRauchSchG RP) und für Gaststätten (§ 7 Abs. 1 NRauchSchG RP) ein Rauchverbot für alle Personen an, die sich in diesen Einrichtungen aufhalten
(vgl. § 1 Abs. 2 NRauchSchG RP). Die baulichen Gegebenheiten der betroffenen Gebäude oder Gebäudeteile sind für die Geltung des gesetzlichen Rauchverbots unerheblich. Maßgeblich sind allein die Art der Nutzung der Gebäude und der Umstand, dass in den Einrichtungen Publikumsverkehr stattfindet. Das gesetzliche Rauchverbot bezieht sich folglich auf die Art und Weise der Betriebsführung des Mieters oder Pächters, betrifft also nur dessen betriebliche Verhältnisse. Für die Betriebsbezogenheit der Gebrauchseinschränkung spricht zudem, dass sich das Verbot primär an die Personen richtet, die sich in den betroffenen Einrichtungen aufhalten (vgl. § 1 Abs. 2 NRauchSchG RP) und der Betreiber der Einrichtung nur als mittelbarer Adressat des Verbots für dessen Umsetzung und Einhaltung verantwortlich ist, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 NRauchSchG RP. 
Bei dem Erlass des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz handelt es sich daher um eine Gesetzesänderung, die, vergleichbar einer nachträglichen Änderung der Sperrzeit allein in das wirtschaftliche Risiko des Pächters fällt.

Keine Beseitigungspflicht des Verpächters
Vermieter und Verpächter sind regelmäßig dazu verpflichtet, die Sache während der Miet- oder Pachtzeit im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Dies gilt grundsätzlich auch bei nachträglicher Änderung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, soweit der Sachmangel in der konkreten Beschaffenheit der Sache liegt (s.o.), allerdings

[…] ist auch im Rahmen der §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die gesetzliche Risikoverteilung zwischen Verpächter und Pächter zu berücksichtigen. Deshalb darf auf diesem Weg das Verwendungsrisiko des Pächters nicht auf den Verpächter abgewälzt werden. Handelt es sich bei der Gebrauchsbeschränkung um die Folge einer Gesetzesänderung, die – wie im vorliegenden Fall – an die betrieblichen Verhältnisse des Pächters anknüpft, ist der Verpächter für die aufgetretene Störung schon deshalb nicht verantwortlich, weil diese ihre Ursache dann nicht in dem Zustand oder der Beschaffenheit der Pachtsache hat

Damit umfasst die dem Verpächter obliegende Instandhaltungspflicht nicht die Umbaumaßnahmen, die sich aus der Anwendung des NRSG ergeben.
Fazit
Mangels Verpflichtung des V zum Umbau der Räumlichkeiten, kann P keinen Schadensersatz für entgangenen Gewinn verlangen. Anknüpfungspunkt für den Sachmangel ist stets die konkrete Beschaffenheit der Sache. Dagegen reicht nicht aus, dass eine öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkung aus betrieblicher Sicht die vom Mieter oder Pächter vorgesehene Nutzung beeinträchtigt. Solange der vertragsgemäße Gebrauch (hier: Betrieb einer Gaststätte) weiterhin  möglich bleibt, liegt die Gebrauchsbeschränkung in der Risikosphäre des P. Denn die Aufteilung der Räumlichkeiten steht nicht in Beziehung zur Nutzbarkeit der Gaststätte als solche.
Anders wäre es wohl, wenn V dem P ausdrücklich ein „Raucherlokal“ oder „Raucherclub“ o.ä. verpachtet hätte, sodass die Möglichkeit, in den Räumen zu rauchen, vertragsmäßig vorausgesetzt worden wäre. Allerdings wäre es wohl fraglich, ob es sich dann noch um eine Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetztes handeln würde und das NRauchSchG RP überhaupt zur Anwendung käme.
§ 581 BGB (Vertragstypische Pflichten beim Pachtvertrag)
(2) Auf den Pachtvertrag mit Ausnahme des Landpachtvertrags sind, soweit sich nicht aus den §§ 582 bis 584 b etwas anderes ergibt, die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden.
§ 536a BGB (Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch des Mieters wegen eines Mangels)
Ist ein Mangel im Sinne des § 536 bei Vertragsschluss vorhanden oder entsteht ein solcher Mangel später wegen eines Umstands, den der Vermieter zu vertreten hat, oder kommt der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug, so kann der Mieter unbeschadet der Rechte aus § 536 Schadensersatz verlangen.
§ 536 BGB (Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln)
Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit auf-gehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.
§ 7 Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz (Rauchfreie Gaststätten)
(1) Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes sind rauchfrei. Dies gilt für alle Schank- oder Speiseräume sowie für alle anderen zum Aufenthalt der Gäste dienenden Räume einschließlich der Tanzflächen in Diskotheken und sonstigen Tanzlokalen in Gebäuden oder Gebäudeteilen.
(3) Die Betreiberin oder der Betreiber einer Gaststätte mit mehreren, durch ortsfeste Trennwände voneinander getrennten Räumen kann das Rauchen in einzelnen Nebenräumen erlauben; dies gilt nicht für Räume mit Tanzflächen. Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis sind, dass die Grundfläche und die Anzahl der Sitzplätze in den Nebenräumen mit Raucherlaubnis nicht größer sind als in den übrigen rauchfreien Gasträumen und über die Raucherlaubnis durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere im Eingangsbereich der Nebenräume informiert wird.