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Maria Dimartino

Fallbeispiel: „Low Performer – Kündigung“ Fallbeispiel nach: BAG Urteil v. 11.12.2003 Az. 2 AZR 667/02 (vgl. auch BAG Urteil v. 17.01.2008 Az. 2 AZR 536/06)

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Sachverhalt
K ist 1947 geboren und seit 1980 bei einem Einzelhandelsunternehmen E (bzw. seiner Rechtsvorgängerin) als Kommissionierer beschäftigt. Sein Entgelt setzt sich aus einer Grundvergütung und einer Prämie zusammen. Eine Prämie wird gezahlt, wenn der Arbeitnehmer die mit Zahlenwert 1,0 versehene Normalleistung überschreitet. Die Leistungswerte des K lagen 1999 bei 0,57 und im Jahre 2000 bei 0,62. Die durchschnittlich erreichte Prämienstufe der Kommissionssammler im Hauptlager lag 1999 bei 1,06 und im Jahre 2000 bei 1,01. E wies in zwei Gesprächen den K auf seine nicht ausreichenden Leistungen hin. K erhielt 1999 und 2000 jeweils eine Abmahnung in der er durch die E zu einer Leistung von mindestens 1,0 aufgefordert wurde. Als sich keine Veränderung der Leistung einstellte kündigte die E dem K ordentlich. Daraufhin erhob K fristgerecht Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht.
Begründetheit der Kündigungsschutzklage?
A. Zulässigkeit
Die Kündigungsschutzklage ist zulässig.
B. Begründetheit
I. Bestehen eines Arbeitsverhältnis z.Z. der Kündigung
Zwischen den Parteien bestand unstreitig zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein wirksames Arbeitsverhältnis.
II. Wirksame Kündigungserklärung
1. Schriftform, §§ 623, 126 BGB
Eine Kündigung muss immer schriftlich erfolgen, vgl. § 623 BGB
2. Erklärung durch Kündigungsberechtigten
Die Kündigung muss vom Kündigungsberechtigen unterschrieben worden sein, soweit nicht der „Chef“ selbst unterschrieben hat ist darauf zu achten, dass eine Originalvollmacht anbei liegt. Liegt keine Originalvollmacht anbei kann die Kündigung ggf. zurückgewiesen werden, vgl. § 174 BGB.
3. Zugang der Kündigung, § 130 BGB
Die Kündigung ist dem K auch unstreitig postalisch zugegangen. Anmerkung: In der Praxis wird eine direkte Übergabe im Betrieb gegen Empfangsbestätigung oder eine Zustellung durch einen Boten, der zu Beweiszwecken den Inhalt des Schreibens kennt, empfohlen.
III. Rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage
Die Kündigung muss innerhalb der Drei-Wochen-Frist angegriffen werden, § 4 S.1 KSchG. Die Frist beginnt ab Zugang der schriftlichen Kündigung. Geschieht dies nicht tritt die Präklusionswirkung des § 7 KSchG ein mit der Folge, dass die Kündigung als von Anfang an als wirksam gilt.
IV. Allgemeine Kündigungsschutzgründe z.B. §§ 134, 138, 242 BGB (-)
V. Besonderer Kündigungsschutz/Zustimmungserfordernis
Es ist kein besonderer Kündigungsschutz bzw. ein Zustimmungserfordernis ersichtlich z.B. § 85 SGB IX, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, §§ 15 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG (-)
VI. Betriebsratsanhörung, § 102 BetrVG
Bei einer Kündigung wegen Schlecht- bzw. Minderleistung sollte soweit ein Betriebsrat vorhanden ist dieser vorsorglich immer zu einer personenbedingten als auch zu einer verhaltensbedingten Kündigung angehört werden.
VII. Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes
1. Arbeitnehmer
K ist unstreitig Arbeitnehmer der E.
2. Wartezeit erfüllt, § 1 Abs. 1 KSchG (sechs Monate)
K hat die Wartezeit von sechs Monaten des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt, da sein Arbeitsverhältnis bei E bereits seit 1980 besteht (Betriebszugehörigkeit über 20 Jahre).
3. Kein Kleinunternehmen gem. § 23 KSchG
Es handelt sich hier nicht um einen Kleinbetrieb i.S.d § 23 KSchG so, dass die Kündigung am Maßstab der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG zu überprüfen ist.
4. Soziale Rechtfertigung, § 1 Abs. 2 KSchG
Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).
a) Betriebsbedingte Kündigung
Eine betriebsbedingte Kündigung kommt hier nicht Betracht, da durch Einführung des Mess-Systems gekoppelt mit einer Leistungsabhängigen Prämienzahlung weder der Arbeitsplatz aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung weggefallen ist noch sich die Anforderungen aufgrund dieses Systems gravierend geändert haben.   In Betracht kommt hier vielmehr sowohl eine Verhaltensbedingte als auch eine personenbedingte Kündigung wegen Schlecht- bzw. Minderleistung (sog. Low Performer Kündigung). Ein verhaltensbedingter Grund läge vor: „wenn der Mitarbeiter kann, aber nicht will“. Ein in der Person bedingter Kündigungsgrund läge hingegen vor: „wenn der Mitarbeiter will, aber nicht kann“.
b) Verhaltensbedingte Kündigung
Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei einer verständigen Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen.
aa) Pflichtverletzung
Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechtswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag geeignet. Für diese ist regelmäßig ein Verschulden (§ 276 BGB) erforderlich. Eine Pflichtverletzung kann bei quantitativen (Minderleistung) oder qualitativen Mängeln (Schlechtleistung) über einen längeren Zeitraum vorliegen, die das Austauschverhältnis erheblich stören. K arbeitet nicht schlecht, sondern erreicht hier nicht die durch den Arbeitgeber ermittelte Durchschnittsleistung, so dass ein Fall von Minderleistung vorliegen könnte.
(1) Maßstab
Eine Minder- oder Schlechtleistung im arbeitsrechtlichen Sinne liegt erst vor, wenn die Ist-Leistung von der geschuldeten Soll-Leistung erheblich abweicht. Die Soll-Leistung bestimmt sich nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (Menge, Qualität) oder das im Rahmen des Direktionsrecht festgelegten Arbeitsinhalts unter Ausschöpfung der persönlichen, subjektiven Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein rein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen, dies wird dem Charakter des Arbeitsvertrages als besonderer Dienstvertrag nicht gerecht. Geschuldet ist das Wirken nicht das Werk (a.A. Hunold BB 2003, 2345f – objektive Normalleistung).

„Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie kann.“

Normalleistung = Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit Fraglich ist was eine Normalleistung ist und wonach diese bemessen wird. Der Arbeitnehmer muss unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dies ist für einen Arbeitgeber jedoch nicht ohne objektive Kriterien erkennbar, denn wenn ein Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss das nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft.

„In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppen das Schlusslicht. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist […]“.

D.h. nicht jede unterdurchschnittliche Leistung eines Arbeitnehmers stellt eine arbeitsrechtlich relevante „low performance“ dar.

„Andererseits ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwert oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären […]“

(2) Darlegungs- und Beweislast einer erheblichen Störung der betrieblichen Interessen durch Schlechtleistung/Minderleistung
Dieser Konflikt zwischen der geschuldeten Ausschöpfung der (subjektiven) persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers und der rein objektiven Möglichkeit der Leistungsbemessung und Vergleichbarkeit für den Arbeitgeber, löst das BAG nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG trifft den Arbeitgeber die Darlegung- und Beweislast im Falle einer Kündigung, d.h. er hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Kündigung bedingen. Das hat zur Folge, dass bei einer sog. Low Performer Kündigung, der Arbeitgeber grds. nicht nachweisen kann dass der Arbeitnehmer sein subjektives Leistungsvermögen nicht voll ausschöpft. In der Praxis besteht weiter das Problem der Messbarbarkeit der Arbeitsleistung bzw. der Fehlerhäufigkeit. Diese lässt sich nicht für alle Berufsgruppe einfach ermittelt (insbesondere im Dienstleistungssektor), u.a. ist auch die Ermittlung einer aussagekräftigen Durchschnittsleistung nicht immer einfach. Eine Durchschnittsleistung lässt sich nur ermitteln, wenn eine größere Anzahl von Mitarbeitern im Wesentlichen die gleiche Arbeit leistet (Problem einer Vergleichsgruppe in mittelständigen Betrieben).
1. Stufe: Erhebliche Unterschreitung
Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass der betroffene Arbeitnehmer deutlich hinter der Leistung von vergleichbaren Arbeitnehmern zurückbleibt, also eine erhebliche Unterschreitung der Arbeitsleistung vorliegt. Das BAG nimmt eine erhebliche Unterschreitung der Arbeitsleistung mit Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses an, wenn die Leistung des Arbeitnehmers dauerhaft deutlich mehr als 1/3 der Durchschnittsleistung unterschreitet. Anmerkung: Diese Berechnung kann nicht ohne Weiteres auf Fälle der Schlechtleistung übertragen werden, vgl. BAG Urteil v. 17.01.2008 Az. 2 AZR 536/06.
2. Stufe: Qualifiziertes Bestreiten
Der Arbeitnehmer muss dies qualifiziert bestreiten. Beispielsweise muss er das Zahlenwerk und seine Aussagekräftigkeit im Einzelnen bestreiten und/oder darlegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit oder durch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Trägt der Arbeitnehmer solcher Umstände nicht vor, so gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO). Anmerkung: In diesem Punkt hatte das BAG den Fall als noch nicht Entscheidungsreif gesehen.
(3) Verschulden
Der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung setzt regelmäßig voraus, dass die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung schuldhaft begangen wurde. Wird eine Schlechtleistung bzw. Minderleistung festgestellt, so steht damit ebenso fest, dass der Arbeitnehmer zumindest die übliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat (§ 276 BGB). Das Verschulden nach § 276 BGB gilt auch im Arbeitsrecht uneingeschränkt zu beachten ist jedoch die Beweislastregelung des § 619a BGB.
bb) Verhältnismäßigkeit (Ultima-Ratio) – milderes Mittel
Denkbar wäre soweit möglich eine Versetzung im Rahmen des Direktionsrechtes, diese ist hier aber nicht sinnvoll möglich, da alle Kommissionierer zu den selben Bedingungen arbeiten. Abmahnungen sind erfolgt, das Verhalten Arbeitsleistung hat sich nicht geändert. Diese ist auch nicht durch eine kurzweilige Nachschulung änderbar. Ggf. wäre noch Änderungskündigung mit leistungsangepasster Entlohnung denkbar. (Bei einer Schlechtleistung wäre eine Änderungskündigung nicht immer ein sinnvolles milderes Mittel – vgl. BAG Urteil v. 17.01.2008 Az. 2AZR 536/06)
cc) Interessenabwägung

  • Dauerhafte Minder-bzw. Schlechtleistung
  • Betriebliche Auswirkungen
  • Negative Prognose
  • Dauer der Betriebszugehörigkeit
  • Alter des Arbeitnehmers und Arbeitsmarktchancen

dd) Ergebnis
Soweit keine Änderungskündigung möglich ist wird eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung Erfolg haben. (Das BAG hatte in der Originalentscheidung an das LAG zurückverwiesen wegen weiterer Tatsachenerhebungen bzgl. der abgestuften Darlegungs- und Beweislast und auch darauf hingewiesen, dass das LAG ggf. eine personenbedingte Kündigung überprüfen müsse)
c) Personenbedingte Kündigung
aa) Gründe in der Person
Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistungen ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist.

„Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung setzt deshalb nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleitung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird […]“.

bb) Negativprognose
Weiter muss feststehen, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht (z.B. Schulung).
cc) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
Diese Minderleistung muss sich erheblich auf die betrieblichen Interessen auswirken. Das BAG erachtet eine Minderleistung als erheblich, wenn ein Arbeitnehmer die Durchschnittsleistung längerfristig mehr als 1/3 unterschreitet.
dd) Milderes Mittel
Ein milderes Mittel kann beispielsweise eine Herbeiführung von Änderungen der Vertragsbedingung durch eine Änderungskündigung sein (Versetzung, Vergütungsanpassung).
ee) Interessenabwägung (s.o.)
ff) Ergebnis
Dem Vortrag der Parteien ließen sich keine Tatsachen entnehmen, die darauf hinwiesen, dass K wegen eines in seiner Person liegenden Grundes die durchschnittliche Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Das BAG hatte hier an das LAG wegen weiter zu treffender Feststellungen zurück verwiesen.
C. Fazit
Soweit nicht vertraglich eine Leistung genau definiert wurde, kommt es bei der Bestimmung einer Schlecht- bzw. Minderleistung auf das subjektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers an. Nicht jede Schlechtleistung bzw. Minderleistung stellt einen Kündigungsgrund dar. Es muss eine erhebliche Minder- bzw. Schlechtleistung über einen längeren Zeitraum vorliegen und kein milderes Mittel zur Verfügung stehen. Eine Kündigung ist und bleibt das letzte Mittel (Ultima-Ratio). Eine Kündigung wegen Schlecht-/Minderleistung kann aus verhaltensbedingten oder personenbedingten Gründen erfolgen, dies sollte schon bei der Betriebsratsanhörung berücksichtigt werden. Der Interessenkonflikt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird durch die Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gelöst.

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Nicolas Hohn-Hein

ArbG Krefeld: Silvesterknaller im Dixi-Klo ist Kündigungsgrund

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Im Nachklang zum Jahreswechsel wollen wir noch kurz auf eine kuriose Entscheidung des Arbeitsgerichts Krefeld (Urteil v. 30.11.2012 – Az. 2 Ca 2010/12) hinweisen. Darin ging es darum, ob ein Kündigungsgrund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer einen Kollegen, der gerade eine Baustellen-Toilette („Dixi-Klo“) benutzt, mit einem Silvesterknaller traktiert.
Für den Sachverhalt sei auf die offizielle Pressemitteilung verwiesen. Darin hieß es:

Der 41 Jahre alte Kläger war bereits seit 1997 bei der Beklagten als Gerüstbauer und Vorabeiter beschäftigt. Am 07.08.2012 brachte er auf einer Baustelle einen Feuerwerkskörper („Böller“) in einem Dixi-Klo zur Explosion, während sich dort sein Arbeitskollege aufhielt. Dabei ist zwischen den Parteien streitig, ob er den Böller von oben in die Toilettenkabine geworfen hat, wie es ihm die Beklagte vorwirft, oder ob er den Böller an der Tür des Klos angebracht hat, von wo er sich – von dem Kläger ungeplant – gelöst hat und dann in die Kabine hineingerutscht und dort zur Explosion gekommen ist, wie es der Kläger darstellt. Der in der Toilette befindliche Kollege des Klägers zog sich aufgrund der Explosion Verbrennungen am Oberschenkel, im Genitalbereich und an der Leiste zu und war in der Folge drei Wochen arbeitsunfähig. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen dieses Vorfalls mit Schreiben vom 10.08.2012 fristlos.

Der Schädiger richtete sich im Wege der Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung mit der Begründung, dass der Umgangston auf dem Bau immer schon „ruppiger“ gewesen sei und „Scherze unter Kollegen“ zum Alltag gehörten. Solche Scherze – auch mit Feuerwerkskörpern – hätten schon des Öfteren als „Stimmungsaufheller“ gedient.
Dies sah das Arbeitsgericht anders. Ob der Böller von oben in die Toilettenkabine hineingeworfen oder aber an der Tür befestigt worden war, von wo er sich aus Versehen löste und dann in der Kabine explodierte, war für die Entscheidung unerheblich, denn nach Ansicht des Gerichts

[liegt] [i]n beiden Fällen […] ein tätlicher Angriff auf einen Arbeitskollegen vor, bei dem mit erheblichen Verletzungen des Kollegen zu rechnen war. Bereits darin liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dass der nicht sachgerechte Umgang mit Feuerwerkskörpern zu schweren Verletzungen führen kann, ist allgemein bekannt. Das gilt erst recht, wenn wie hier in einer Weise damit hantiert wird, dass dem Betroffenen keinerlei Reaktions- und Fluchtmöglichkeit eröffnet ist. Einer vorhergehenden Abmahnung bedurfte es angesichts der Umstände des Falles nicht.

Obwohl rechtlich nicht anspruchsvoll, könnte der Fall im Prüfungsgespräch des ersten oder zweiten Staatsexamens als „humorvoller“ Einstieg in weiterführende arbeitsrechtliche Fragestellungen dienen. Die allgemeinen Voraussetzungen einer Kündigungsschutzklage (mehr) und das Prüfungsschema zur verhaltensbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG (mehr) sollten bekannt sein.

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Samuel Ju

BAG: Kündigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst wegen Nebenverdiensten als Zuhälter gerechtfertigt

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Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 28.10.2010 (2 AZR 293/09) entschieden, dass ein Angestellter im Öffentlichen Dienst, der sich einen Nebenverdienst als Zuhälter verschafft und deswegen verurteilt wird, mit einer fristlosen Kündigung seines Arbeitgebers rechnen muss. Eine Kündigung sei zumindest dann gerechtfertigt, wenn als Grund für die Zuhälterei das geringe Gehalt im Hauptberuf angegeben wird.
Sachverhalt
K ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war nach Abschluss seiner Ausbildung seit dem 21. Juli 2001 als Straßenbauarbeiter bei der beklagten Stadt beschäftigt. Vom 1. bis zum 25. Februar 2008 befand sich der Kläger wegen des Vorwurfs der Zuhälterei und des Menschenhandels in Untersuchungshaft. Nach Erhebung der Anklage wegen Zuhälterei, vorsätzlicher Körperverletzung, erpresserischen Menschenraubs, Erpressung, schweren Menschenhandels und sexueller Nötigung hörte die beklagte Stadt den K am 8. April 2008 zu diesen Vorwürfen an. Er bestritt deren Berechtigung. Mit rechtskräftigem Urteil vom 21. April 2008 verurteilte das Landgericht den K wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten auf Bewährung. Diese Verurteilung basierte ua. auf der Feststellung, dass der K „mit seinem Gehalt, das er bei der [Beklagten] erzielte, nicht zufrieden (war) und einen zusätzlichen Verdienst (benötigte), um seine Familie zu ernähren“, und deshalb zusammen mit einem weiteren Täter den Entschluss gefasst hatte, „im Wege der Zuhälterei Geld zu verdienen“. Dazu hatten die Täter im März 2007 eine 18 Jahre alte tschechische Staatsbürgerin mit deren Einverständnis in Chemnitz abgeholt und nach B gebracht. Die junge Frau ging sodann in Essen und Dortmund der Prostitution nach. Im Januar 2008 beschloss K, sie nach Tschechien zurückzubringen. Als sie sich weigerte, schlug er sie mit einem Gürtel gegen ihre Unterschenkel.
Im April 2008 waren an mehreren Tagen Presseberichte über den Prozess und die Verurteilung des K erschienen, in denen auch über das Tatmotiv des K berichtet worden war. Mit Schreiben vom 24. April 2008 hörte die beklagte Stadt den bei ihr gebildeten Personalrat zur beabsichtigten Kündigung des K an. Der Personalrat erhob keine Bedenken. Mit Schreiben vom 2. Mai 2008 kündigte die beklagte Stadt das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2008. K hat Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. Sein außerdienstliches Fehlverhalten habe keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis. Als Straßenbauer habe er keine dienstlichen Kontakte zu den Bürgern der Stadt.
Ist die ordentliche Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam?
Lösung
Die ordentliche Kündigung wäre unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. Gem. § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
I. Die Kündigung erfolgte im vorliegenden Fall verhaltensbedingt.
1. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint.
2. Es müsste eine Pflichtverletzung des K vorliegen.
a) K hat keine vertragliche Hauptpflicht verletzt.
b) Ebenso wenig hat er eine arbeits- oder tarifvertragliche Nebenpflicht verletzt. Nach der Neuregelung des Tarifrechts besteht für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes nicht mehr die besondere Pflicht, ihr gesamtes privates Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird.
c) K könnte jedoch gegen die allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen. § 241 Abs. 2 BGB gilt auch für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes.
Das BAG dazu:

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Er ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat, wenn etwa der Arbeitnehmer die Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht. Ein solcher Bezug kann auch dadurch entstehen, dass sich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sehen oder in der Öffentlichkeit mit der Straftat in Verbindung gebracht werden. Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig aus.
Ungeachtet des Charakters der von ihm begangenen Straftat besteht in diesem Fall der erforderliche Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat die Beklagte mit seiner Tat in Beziehung gebracht. Durch seine – auch in der Presse wiedergegebenen – Äußerungen im Strafverfahren hat er eine Verbindung zwischen seiner angeblich zu geringen Vergütung durch die Beklagte und seinem Tatmotiv hergestellt. Auf diese Weise hat er die Beklagte für sein strafbares Tun „mitverantwortlich“ gemacht. Er hat damit deren Integritätsinteresse erheblich verletzt. Ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, der in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden ist und in dieser Hinsicht einer besonders kritischen Beobachtung durch die Öffentlichkeit unterliegt, hat ein berechtigtes und gesteigertes Interesse daran, in keinerlei – und sei es auch abwegigen – Zusammenhang mit Straftaten seiner Bediensteten in Verbindung gebracht zu werden.

Mithin hat K durch sein außerdienstliches strafbares Verhalten seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten verletzt.
3. Des Weiteren müsste die Stadt den K vorher abgemahnt haben. Im vorliegenden Fall durfte K angesichts der Schwere seiner Pflichtverletzung nicht damit rechnen, die Beklagte werde diese hinnehmen. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es mithin nicht.
Mithin war die Kündigung sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG.

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Samuel Ju

Ja, was soll ich denn machen, wenn ich so lange auf Toilette muss?

Das AG Paderborn hat in einem Urteil vom 29.9.2010 (2 Ca 423/10) entschieden, dass einem Arbeitnehmer, dessen Toilettenaufenthalt etwas länger dauert, nicht verhaltensbedingt gekündigt werden darf:

„Das Aufsuchen einer Toilette während der Arbeitszeit – ggf. auch für einen längeren Zeitraum – stellt jedoch keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar und vermag daher keine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen.“

(Quelle und Volltext des Urteils: openjur.de):-)

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