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Alexandra Ritter

Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 I StGB)

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I. Grundtatbestand, §§ 223 ff.

II. Erfolgsqualifikation

1. Eintritt einer schweren Folge: Tod der verletzten Person

2. Kausalität zwischen Grundtatbestand und schwerer Folge

3. Tatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang

Spezifische, im Grunddelikt angelegte Gefahr muss sich im Erfolg realisieren

(P): Gefahr der Körperverletzungshandlung oder des Körperverletzungserfolges?

Insb. wichtig für die Frage, ob der Versuch des § 223 StGB erfolgsqualifiziert sein kann!

  • e.A.: Gefahr des Erfolges, d.h. eingetretene Verletzung muss lebensgefährlich sein. Arg.: Wortlaut „verletzte Person“ (Letalitätsthese)
  • h.M.: Handlungsgefahr genügt, Arg.: § 223 StGB erfasst auch Misshandlung; § 224 I Nr. 5 erfasst lebensgefährliche Behandlung; Verweise auch jeweils auf Versuchstatbestände 

4. Mindestens Fahrlässigkeit hinsichtlich schwerer Folge: § 18 StGB

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld und subjektiver Fahrlässigkeitsvorwurf

/von
Dr. Matthias Denzer

In 5 Schritten zur erfolgreichen Klausur

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Das Semester ist noch jung, doch es ist nie zu früh, sich schon mal mit dem auseinanderzusetzen, was einen am Ende des Semesters erwartet: Die ersten juristischen Klausuren. Auch wenn diese noch weit entfernt scheinen, schadet es nicht, sich frühzeitig die richtige Herangehensweise anzueignen. Hier sind unsere fünf Schritte für ein erfolgreiches Abschneiden in der Klausur:
1. Schritt: Die richtige Vorbereitung
Ohne eine richtige Vorbereitung ist keine Klausur zu meistern. Eigentlich eine Banalität. Allzu häufig zeigt sich jedoch, dass Studenten den Umfang des Stoffes verkennen: Steht die Abschlussklausur am Ende des Semesters an, so sollte es doch genügen, nach den Weihnachtsferien mit dem Lernen anzufangen. Mehr als ein bis zwei Wochen Vorbereitung seien doch nicht erforderlich. Ein weit verbreiteter Trugschluss. Die Fülle des erwarteten Stoffes in kurzer Zeit zu lernen, wird selbst den Begabtesten kaum gelingen. Doch das soll keineswegs Panik in euch auslösen. Der Stoff ist in der Tat umfangreich, wenn man allerdings von Anfang an „am Ball bleibt“, können auch keine Lücken entstehen und am Ende des Semesters wird man nicht vor einem schier unüberwindbaren Berg stehen. Genug der Metaphern: Wenn ihr die Vorlesung nachbereitet und die Inhalte regelmäßig wiederholt sowie in den Arbeitsgemeinschaften folgen könnt, müsst ihr euch hinsichtlich der Klausuren keinerlei Sorgen machen.
Noch ein, zwei Tipps: Gründet von Anfang an mit ein bis zwei Freundinnen oder Freunden eine Arbeitsgruppe, in der ihr Fälle gemeinsam durchsprecht und löst. Das schärft euer Problembewusstsein. Wenn ihr von Beginn an die Herangehensweise an einen Fall übt, wird euch dies später in der Klausur leichter fallen. Eure Arbeitsgruppe kann euch hier den Einstieg erleichtern – zudem lässt sich in der Gemeinschaft auch leichter Motivation finden, sich mit unbekannten und daher unbequemen Fällen auseinanderzusetzen.
Tipp 2: Besorgt euch vor dem Ernstfall einen Klausurblock. Das hilft dabei, dass die Klausur auf den Korrektor einen ordentlichen Eindruck macht. Niemand will den Korrektor von Anfang an missgelaunt stimmen, indem er ihn dazu verdonnert, seitenweise hingekritzelte Hieroglyphen zu entziffern. Es ist wie so oft im Leben: Der erste Eindruck zählt.
2. Schritt: Erfassen des Sachverhalts und der Fallfrage
Auch Schritt 2 klingt auf den ersten Blick banal. Vielleicht zu banal. Erfahrungen zeigen aber immer wieder: Viele Studenten überfliegen den Sachverhalt und stürzen sich gleich auf bekannte Probleme – und übersehen dabei nur allzu oft die eigentlichen Schwerpunkte des Falles. Bei Sachverhalten, die lediglich aus drei Zeilen bestehen und in denen bloß zwei Personen vorkommen, mag dieser Punkt noch nicht so sehr ins Gewicht fallen. Im Verlauf des Studiums werden die Sachverhalte jedoch tendenziell länger. In der Examensklausur ist es nicht ungewöhnlich, wenn sich ein Sachverhalt über vier bis fünf Seiten erstreckt – irgendwie müssen ja auch die fünf Stunden Bearbeitungszeit gefüllt werden. Doch auch schon der Sachverhalt einer Abschlussklausur im ersten Semester wird regelmäßig eine DIN A4-Seite füllen. Dass oftmals drei, vier, fünf Personen darin vorkommen ist ebenfalls nichts ungewöhnliches, wenn man sich vor Augen führt, dass Stellvertretung im Zivilrecht oder etwa Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht typische Problemfelder des BGB AT bzw. des Strafrecht AT sind – eben jene Fächer, die im ersten Semester gelesen werden. Das Ganze soll jetzt jedoch keinesfalls abschreckend wirken. Im Gegenteil: Auch komplex anmutende Sachverhalte verlieren ihren Schrecken, wenn man sich klargemacht hat, was eigentlich passiert ist.
Daher unser Tipp: Ließ den Sachverhalt zunächst einmal völlig unbefangen. Mache dich nun mit der Fallfrage vertraut. Denn eine Lösung zu verfassen nach der gar nicht gefragt ist, ist in etwa so wie an Ostern den Weihnachtsbaum aufzustellen. Ließ nun den Sachverhalt nochmals und markiere dir Schlagwörter sowie wichtige Passagen. Am Rand oder auf einem Schmierzettel kannst du dir bereits erste Ideen notieren. Insbesondere wenn mehrere Personen beteiligt sind, bietet sich die Anfertigung eines Schaubilds an. Nun sollte man soweit sein, den Handlungsablauf chronologisch nachvollziehen zu können. Erst jetzt, wenn man Sachverhalt und Fallfrage vollständig erfasst hat, kann mit dem Anfertigen einer guten Lösungsskizze begonnen werden.
3. Schritt: Die Lösungsskizze
Eine gute Lösungsskizze ist das A und O einer erfolgreichen Klausur. Deshalb sollte man sich für das Erstellen auch genügend Zeit einplanen. Doch Vorsicht: Verwendet man zu viel Zeit auf für das Erstellen der Lösungsskizze, kann es mit der Reinschrift eng werden (siehe dazu auch Schritt 4: Das Zeitmanagement). Es ist daher unumgänglich, die Lösungsskizze bloß stichpunktartig zu fassen und ggf. auch – für einen selbst verständliche – Abkürzungen zu verwenden. Auch das Schriftbild darf hier gerne vernachlässigt werden – solange man selber lesen kann, was man zuvor geschrieben hat (persönliche Erfahrungen zeigen, Letzteres ist nicht selbstverständlich…).
Die Lösungsskizze ist die Schablone für die fertige Lösung; sie gibt die Struktur der späteren Lösung vor: Die Prüfungsreihenfolge der in Betracht kommenden Ansprüche bzw. der zu prüfenden Straftatbestände, die Gliederungsebenen und der zu prüfenden Tatbestandmerkmale, eine Sortierung der Argumente, etc. Es gilt dabei die Grundregel: Die Informationen aus dem Sachverhalt haben auch in der Lösung aufzutauchen. Die Lösungsskizze bietet dabei die Möglichkeit, die Sachverhaltsangaben an den richtigen Stellen zu verordnen.
Und einen weiteren Vorteil bietet die Lösungsskizze: Widersprüche in der eigenen Lösung lassen sich leichter erkennen und somit vermeiden (und im Zweifel nachträglich korrigieren). Und Widersprüche in der eigenen Lösung gilt es unbedingt zu vermeiden! Je knapper man die Lösungsskizze hält, desto mehr Zeit verbleibt für die Reinschrift. Eines sollte man sich jedoch bewusst sein: Fällt einem beim Erstellen der Lösungsskizze ein Fehler auf, den man zuvor gemacht hat, so lässt sich dieser relativ schnell korrigieren. Ist die Lösung jedoch erst einmal ausformuliert, ist die Korrektur eines Fehlers nicht nur mühsam, sondern oftmals auch nicht mehr in der vorgegebenen Zeit zu bewältigen. Daher ist das Erstellen einer Lösungsskizze absolut empfehlenswert!
4. Schritt: Das Zeitmanagement
Im universitären Betrieb scheint ein Zeitparadoxon zu herrschen: Während sich in mancher  Vorlesung der Minutenzeiger nur mit stoischer Ruhe fortbewegt, scheint er während der Klausur zu rasen. Die zwei (bzw. drei) Stunden Bearbeitungszeit vergehen meistens wie im Flug. (Und auch in fünfstündigen Examensklausuren wird man regelmäßig in Zeitdruck geraten.) Ein richtiges Zeitmanagement ist daher besonders wichtig. Oberste Prämisse ist dabei: Fertig werden! Kaum etwas wirkt sich auf die Bewertung der Klausur negativer aus, als eine unfertige Lösung – einen Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip oder die Prüfung der Strafbarkeit eines Toten einmal ausgenommen.  
Die Zeiteinteilung muss daher immer darauf ausgerichtet sein, eine vollständige Lösung aufs Papier zu bringen. Dass man dabei unter Zeitdruck gerät, liegt dabei nicht unbedingt nur am eigenen Arbeitstempo: Viele Klausuren sind gerade darauf angelegt, den Prüfling unter Zeitdruck zu setzen. Man sollte sich daher unbedingt genug Zeit für das Ausformulieren der Lösung lassen. Das soll jedoch keineswegs Appell sein, das Erstellen einer Lösungsskizze zu vernachlässigen. Wie viel Zeit man zur Reinschrift benötigt, hängt natürlich auch vom eigenen Schreibtempo ab. Als Faustregel lässt sich festhalten: Mindestens die Hälfte – eher zwei Drittel – der Bearbeitungszeit ist für das Ausformulieren der Lösung zu veranschlagen. Das kann aber auch nur ein grober Richtwert sein – und kann individuell deutlich variieren. Aber keine Sorge: Das richtige Zeitmanagement lässt sich sehr gut üben. Probeklausuren geben einem dazu eine gute Möglichkeit. Aber auch wenn solche nicht angeboten werden, kann man zuhause für sich üben. Tipp: Schaffe dir selber reale Klausurbedingungen, d.h. Laptop, Netflix und Radio aus, Handy auf Flugmodus, Timer an und los geht’s! Eine Probeklausur im Strafrecht findet ihr zum Beispiel hier.
5. Schritt: Übung macht den Meister
„Man muss nicht hundert schlechte Klausuraufgaben zur Übung schreiben, sondern zehn gute, und sie wirklich durchdenken.“[1] Diese Aussage von Thomas Fischer, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., hat durchaus Diskussionen in der juristischen Welt hervorgerufen. Meines Erachtens völlig zu Recht: Nicht nur, dass man sein Zeitmanagement durch regelmäßiges Klausurenschreiben verbessert, die praktische Anwendung des gelernten Wissens zeigt einem gerade auch, an welcher Stelle noch Lücken bestehen, die es zu schließen gilt. Zudem führt regelmäßiges Klausurenschreiben zu einigen schönen Nebeneffekten: Standardformulierungen und Definitionen „brennen“ sich ins Gedächtnis ein, mit der Folge, dass man in nachfolgenden Klausuren über diese Punkte nicht mehr nachdenken muss. Das spart im Ernstfall kostbare Zeit, die man auf die wirklich interessanten Fragen verwenden kann. Dass mit der Übung auch die Schreibgeschwindigkeit zunimmt, bedarf keiner näheren Ausführung.
Der meines Erachtens jedoch wichtigste Punkt ist folgender: Durch regelmäßiges Klausurenschreiben verliert man die Angst vor der Klausur. Da man die Herangehensweise bereits öfters trainiert hat – und damit auch Situationen kennengelernt hat, in denen man nicht auf Anhieb weiterweiß – kann auch der „Ernstfall“ einen nicht aus der Ruhe bringen. Daher unser Tipp: Schreibt alle Übungsklausuren, die angeboten werden.
Ein letzter Tipp zum Abschluss: Um immer auf dem aktuellen Stand zu bleiben, abonniert juraexamen.info auf Facebook (juraexamen.info) und Instagram (@juraexamen.info), dann kann in den Klausuren gar nichts schiefgehen. 😉
[1] https://www.zeit.de/campus/2014/06/thomas-fischer-jurastudium-vorurteile-auswendig-lernen/seite-2

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Gastautor

Examensrelevante Anspruchsgrundlagen im Deliktsrecht, § 823 BGB – Teil I

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Wir freuen uns heute einen Gastbeitrag von Ramona Zeh veröffentlichen zu können. Die Verfasserin ist Studentin an der Universität Bonn. Der Beitrag thematisiert die deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage des §823 BGB.
§ 823 BGB als Grundtatbestand der Verschuldenshaftung
I.) Unerlaubte Handlungen / Aufgabe des Deliktsrechts
Grundsätzlich muss jedermann für einen erlittenen Schaden als Teil seines allgemeinen Lebensrisikos selbst aufkommen. Regelungen der Schadensverlagerung enthält das Deliktsrecht in §§ 823 – 853 BGB sowie einer Fülle von Nebengesetzen (examensrelevant vor allem das ProdHG und das StVG).[1] Die Ratio des § 823 BGB bezweckt den Schutz der Unversehrtheit der Rechtsgüter (Integritätsinteresse). Den jeweiligen Bestimmungen liegen als Grundgedanken unterschiedliche Haftungsprinzipien zugrunde. Das im Deliktsrecht Wichtigste ist das sog. Verschuldensprinzip: Es besagt, dass der Schädiger den Schaden rechtswidrig und schuldhaft herbeigeführt haben muss.[2] Das deutsche Deliktsrecht kennt keine allgemeine deliktische Generalklausel. Das BGB führt deliktische Einzeltatbestände auf, die durch partielle Generalklauseln, wie z.B. §§ 823 II und 826 BGB, ergänzt werden. Der Gesetzgeber wollte damit den ersatzberechtigten Personenkreis klar umreißen.[3]
II.) Anspruch aus § 823 I BGB
Innerhalb der deliktischen Verschuldenshaftung ist streng zwischen Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Verschulden zu trennen (klassischer dreistufiger Deliktsaufbau).[4]
1.) Allgemeiner Tatbestand
a.) Rechtsgutsverletzung
Der Mensch ist gem. § 1 BGB erst nach Vollendung seiner Geburt rechtsfähig. Ungeachtet der Rechtsfähigkeit nimmt der BGH bei Schädigungen der Leibesfrucht (nasciturus) und des noch nicht gezeugten Kindes (nondum conceptus) eine Rechtsgutsverletzung im Sinne des § 823 I BGB an. Die Verletzung des Lebens meint grundsätzlich die Tötung, ausnahmsweise kann damit auch die Veranlassung zum Selbstmord gemeint sein, wenn der Betroffene erkennbar akut suizidgefährdet ist.[5] Die Körperverletzung meint das Eingreifen in die körperliche Unversehrtheit eines Menschen. Der Begriff Körper erstreckt sich allerdings nicht auf die dauerhaft vom Körper getrennten Teile (z.B. eingefrorenes Sperma). Dahingegen bezieht sich die Gesundheitsverletzung auf eine physische oder psychische Erkrankung, ohne dass es dabei auf Schmerzen oder sonstige Krankheitssymptome ankommt. Davon sind ebenfalls bloße Infektionen mit einer Krankheit oder einem Virus umfasst. Entscheidend ist beiderseits, dass der Zustand aus medizinischer Sicht behandlungsbedürftig ist.[6] Der ärztliche Heileingriff stellt nach h.M. grundsätzlich einen Eingriff im Sinne des § 823 I BGB dar, der jedoch in aller Regel gerechtfertigt ist. Bei psychischen Beeinträchtigungen aufgrund eines erlittenen Schocks ist eine Rechtsgutsverletzung in eng umgrenzten Voraussetzungen anzunehmen (sog. Schockschaden). Der erlittene Schock muss einen pathologischen Zustand begründen und behandlungsbedürftig sein. Zudem muss der Schock aufgrund der Verletzung oder des Todes eines nahen Angehörigen eingetreten sein. Damit soll die uferlose Ausweitung der Ersatzfähigkeit vermieden werden. Die sog. Verfolgungs- oder Herausforderungsfälle betreffen Selbstschädigungen des Opfers, die auf rechtswidriges Vorverhalten des Täters zurückzuführen sind. Trotz dazwischentreten des Opfers wird ein deliktisches Verhalten des Täters bejaht, wenn er eine Situation geschaffen hat, in der das Opfer sich zu seinem Tun herausgefordert fühlen durfte. Dabei darf das Opferverhalten in Anbetracht des eingegangenen Risikos nicht gänzlich unvernünftig erscheinen.[7]
Unter dem Begriff Freiheit i. S. d. § 823 I BGB wird allgemein die Fortbewegungsfreiheit verstanden, also die Möglichkeit, einen bestimmten Ort verlassen zu können (siehe „Fleet–Fall“). Die Einbuße der Fortbewegungsmöglichkeit des Autos in einem Verkehrsstau ist jedoch nicht erfasst, da dem Betroffenen die körperliche Fortbewegungsfreiheit verbleibt.[8]
Die Position des Eigentümers ist dadurch gekennzeichnet, dass er mit seiner Sache nach Belieben verfahren kann, siehe § 903 BGB. Einerseits können Eingriffe die Rechtsstellung des Eigentümers betreffen, andererseits eine Substanzverletzung, d.h. die Zerstörung oder Beschädigung der Sache, beinhalten.[9] Besonders Examensrelevant ist hierbei die Problematik des sog. weiterfressenden Schadens. Dabei tritt ein Defekt an einer bestimmten Stelle der Sache auf, von wo aus dieser sich „weiterfrisst“. Zwecks klarer Funktionstrennung zwischen Vertrags- und Deliktsrecht hat der BGH in seiner Rechtsprechung das Kriterium der Stoffgleichheit entwickelt. Ist das mangelhafte Teil einer Sache funktionell begrenzt, leicht austauschbar und gegenüber dem Gesamtwert der Sache von geringem Wert, liegt keine Stoffgleichheit und somit eine Eigentumsverletzung vor.[10] Bei der Lieferung einer mangelhaften Sache kann keine Verletzung angenommen werden, da zu keiner Zeit mangelfreies Eigentum an der Sache bestand.[11]
Die Formulierung „Sonstige Rechte“ ist insofern irreführend, dass diese doch entgegen dem Sinn und Zweck des deutschen Deliktsrechts eine Generalklausel vermuten lässt. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, kommen deshalb nur absolute Rechte in Betracht, d.h. solche, die gegenüber jedermann wirken.[12] Deshalb ist nicht das Vermögen als solches, sondern insbesondere von beschränkt dinglichen Rechten ( z.B. Grundpfandrecht, Anwartschaftsrecht) die Rede.[13] Weiterhin sind hierunter das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (dabei muss der Eingriff „betriebsbezogen“ sein, d.h. jede unmittelbare Beeinträchtigung des Betriebs als solchen umfassen)[14] und das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu verstehen. Letzterem muss eine umfassende Güter – und Interessenabwägung zugrunde liegen, wobei aufsteigendes Schutzinteresse von Individual-, Privats– und Intimsphäre herrscht.[15]
b.) Verletzungshandlung
Neben positivem Tun stellt sich auch pflichtwidriges Unterlassen als taugliche Verletzungshandlung dar. Dazu wird eine Handlungspflicht vorausgesetzt, bei dessen Beachtung der Schaden nach pflichtgemäßen Unterlassen vermieden worden wäre.[16] Die Abgrenzung erfolgt dabei nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit.
c.) Haftungsbegründende Kausalität
Die haftungsbegründende Kausalität soll den kausalen Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und dem eingetretenem Erfolg herstellen. Diesbezüglich ist grundsätzlich die Äquivalenztheorie unter Ergänzung der Adäquanztheorie heran zu ziehen. Dies wird häufig durch die Lehre vom Schutzzweck der Norm ergänzt. Dabei muss der geforderte Kausalzusammenhang unter wertender Betrachtung noch vom Schutzzweck der jeweiligen Norm umfasst sein.[17]
d.) Rechtswidrigkeit
Gem. § 823 I BGB muss das geschützte Rechtsgut widerrechtlich verletzt worden sein. Nach herrschender Meinung, der Lehre vom Erfolgsunrecht, wird die Rechtswidrigkeit durch das Vorliegen einer Rechtsgutsverletzung indiziert. Einer anderen Auffassung zufolge, der Lehre vom Handlungsunrecht, bedarf es der positiven Feststellung der Rechtswidrigkeit. Dabei ist der Beweis einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung zu erbringen. Letztere Ansicht ist insbesondere Relevant, wenn die Verletzungshandlung in einem Unterlassen besteht.[18]
e.) Verschulden
Zur Feststellung des Verschuldens muss der Schädiger verschuldensfähig sein und schuldhaft gehandelt haben; sein Verhalten muss vorsätzlich oder fahrlässig zu bewerten sein.[19] Die Verschuldens– bzw. Deliktsfähigkeit begründet den persönlichen Schuldvorwurf. Der Schädiger muss ein bestimmtes Maß an geistig – intellektueller Leistungsfähigkeit besitzen. Bei Minderjährigen schließt die Haftungsprivilegierung des § 828 I BGB die deliktrechtliche Verantwortlichkeit aus, wenn das siebente Lebensjahr nicht vollendet worden ist. Gem. § 828 III BGB ist der Schädiger, der das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, nicht verantwortlich, wenn er bei der Handlung nicht die zur Erkenntnis erforderliche Einsicht besitzt. Es darauf an, dass der Schädiger erkennen kann, dass sein Verhalten in irgendeiner Weise Verantwortung nach sich ziehen kann.[20]
Besondere Umstände gelten gem. § 828 II BGB für den Minderjährigen im motorisierten Verkehr, der das siebente, aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet hat. Bei der gegebenen Fallkonstellation muss sich eine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert haben (z.B. Einschätzen von Entfernung und Geschwindigkeit). Der nicht motorisierte Straßenverkehr weist keine vergleichbare Gefahrenlage auf; § 828 II BGB greift nicht ein. Dabei ist an die Aufsichtspflicht der Eltern mit der Haftungsfolge des § 832 BGB als Korrektiv zu denken.[21]
Bezüglich der Verschuldensform spricht § 823 I BGB von Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt gem. § 276 II BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Dieser Maßstab objektiv zu verstehen, demnach entlasten persönliche Unzulänglichkeiten den Schädiger nicht. Strittig ist, ob dabei äußere und innere Sorgfalt zu unterscheiden sind. Der BGH verwendet diese Differenzierung insbesondere dann, wenn trotz objektiven Sorgfaltsverstoßes ein Verschulden mangels Erkennbarkeit der Sorgfaltspflicht verneint werden muss.
f.) Schaden
Inhalt und Umfang eines erlittenen Schadens beurteilen sich wie gewohnt nach §§ 249 ff BGB. Dies betrifft grundsätzlich Vermögensschäden; die Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden gilt ausnahmsweise gem. § 253 II BGB.[22] Zudem gelten deliktsrechtliche Sondervorschriften, siehe §§ 842 ff BGB.[23]
g.) Haftungsausfüllende Kausalität
Die haftungsausfüllende Kausalität bezieht sich auf den Kausalzusammenhang zwischen Rechtsgutsverletzung und Schaden. Dieser Zusammenhang wird ebenfalls mithilfe der bekannten Theorien hergestellt (siehe oben). Hiervon werden keine Schäden erfasst, die nur aufgrund eines atypischen Kausalverlaufs eingetreten sind.[24] Ebenfalls vom Schutzzweck der Norm nicht mehr umfasste Schäden sind solche, die auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Schädigers entstanden wären.
h.) Schadensersatz als Rechtsfolge
823 I BGB ordnet als Rechtsfolge an, dass der Schädiger zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet ist. Zu ersetzen sind demnach alle benannten Vermögensschäden oder Nichtvermögensschäden (die auf einer Verletzung der in § 253 II BGB benannten Rechtsgüter beruhen).
i.) Ggf. Mitverschulden gem. § 254 BGB
Gem. § 254 BGB ist der Ersatzanspruch des Geschädigten um seinen Mitverschuldensanteil zu kürzen. Dies kann sich dadurch ergeben, dass der Geschädigte nicht in dem geforderten Umfang dazu beigetragen hat, die drohenden Nachteile auf ein Mindestmaß zu beschränken, § 254 I BGB. Grundsätzlich bestimmt § 254 II, dass dem Geschädigten ein Mitverschulden anzulasten ist, wenn er die Rechtsgutsverletzung mitverursacht hat.[25] Nach h.M. ist der § 254 II S. 2 BGB jedoch als III zu lesen, der einerseits einen Rechtsgrundverweis auf § 278 BGB enthält und deshalb im Deliktsrecht nicht anwendbar ist. Andererseits soll ebenfalls ein Verweis auf § 831 BGB enthalten sein, sodass Regelungen über die Verantwortlichkeit für Dritte nicht gesperrt worden sind.
III.) Anspruch aus § 823 II BGB i. v. m. einem Schutzgesetz
Anders als § 823 I BGB verlangt Absatz 2 keine Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes. Vielmehr wird der Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB vorausgesetzt. Deshalb wird auch von einer „kleinen“ deliktischen Generalklausel gesprochen.[26]
1.) Schutzgesetzverletzung
Im Vordergrund des § 823 II BGB steht die Problematik des im Einzelfall anzuwendenden Schutzgesetzes.[27] Die Rechtsprechung hat zur Bestimmung eines tauglichen Schutzgesetzes die im Folgenden dargestellten Kriterien entwickelt. Es soll verhindert werden, dass durch die ausufernde Anwendung der Schutzgehalt des § 823 I BGB ausgehöhlt wird.[28]
a.) Schutznormqualität
Gesetze im Sinne des BGB sind Rechtsnormen gem. Art. 2 EGBGB. Dies meint demnach potenziell sowohl Gesetze im formellen als auch materiellen Sinne. Nach allgemeiner Ansicht stellt der VA jedoch kein Schutzgesetz dar, weil ihm die Gesetzesqualität fehlt: Er beinhaltet gerade keine abstrakt – generellen Regelungen.[29]
b.) Persönlicher Schutzbereich
Entscheidend ist, dass das betreffende Gesetz den Geschädigten zum geschützten Personenkreis zählt. Die ständige Rechtsprechung geht außerdem davon aus, dass bußgeldbewehrte Vorschriften dann nicht in den Schutzbereich fallen, wenn die Interessen des Geschädigten bereits ausreichend abgesichert sind.[30]
c.) Sachlicher Schutzbereich
Vom sachlichen Schutzbereich sind Schutzgesetzte umfasst, die ausdrücklich vor Vermögensschäden schützen wollen.
2.) Rechtswidrigkeit
Bei einem Verstoß gegen ein Schutzgesetz wird die Rechtswidrigkeit indiziert.[31]
3.) Verschulden
Grundsätzlich kommt es für das Verschulden auf die Anforderungen des Gesetzes an, dem das Schutzgesetz entstammt. Verlangt die betreffende Norm Vorsatz, so gilt dieser Verschuldensmaßstab. Fordert das Schutzgesetz selbst kein Verschulden, gelten zivilrechtliche Maßstäbe.[32]
 
Fußnoten:
1 Emmerich, BGB – Schuldrecht Besonderer Teil, 13. Auflage, München 2012, S. 260.
2 Emmerich, a. a. O., S. 260 f.
3 Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Auflage 2012, S. 267.
4 Grigoleit/Riehm, in: Neuner/Grigoleit, Schuldrecht IV, München 2011, S. 6.
5 Sprau, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Auflage, München 2013, § 823, Rn. 3.
6 Emmerich, a. a. O., S. 269.
7 Emmerich, a. a. O., S. 271.
8 Fuchs, Deliktsrecht, 7. Auflage, Ingolstadt 2008, S. 16 f.
9 Wandt, a. a. O., S. 273.
10 Sprau, in Palandt, a. a. O., § 823, Rn. 177 f.
11 Emmerich, a. a. O., S. 282 f.
12 Fuchs, a. a. O., S. 30.
13 Hager, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 823, Rn. B 126.
14 Musielak/Hau, Examenskurs BGB, 3. Auflage, München 2014, S. 183.
15 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Auflage, München 2013, S. 311 f.
16 Plate, Das gesamte examensrelevante Zivilrecht, 5.Auflage, Hamburg 2011, S. 1230 ff.
17 Emmerich, a. a. O., S. 264.
18 Plate, a. a. O., S. 1253 f.
19 Grigoleit/Riehm, in: Neuner/Grigoleit, a. a. O., S. 43.
20 Wandt, a. a. O., S. 353 f.
21 Fuchs, a. a. O., S. 78 f.
22 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 12. Auflage, München 2013, S. 60.
23 Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil, 9. Auflage, München 2014, S. 447.
24 Looschelders, a. a. O., S. 448.
25 Kötz/Wagner, a. a. O., S. 61.
26 Fuchs, a. a. O., S. 127.
27 Medicus/Petersen, a. a. O., S. 315.
28 Fuchs, a. a. O., S. 128.
29 Looschelders, a. a, O. , S. 472 f.
30 Fuchs, a. a. O., S. 130 f.
31 Plate, a. a. O., S. 1262.
32 Hager, in Staudinger, a. a. O., § 823, Rn. G 34 f.
 
 
 

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Anna Ebbinghaus

Grundwissen Baurecht- die Bauordnungsverfügung

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Mit unserem Kurzüberblick haben wir euch schon einen ersten Einstieg in das Baurecht gegeben. Einige Themen sollen nun in nächster Zeit vertieft werden. Heute möchten wir die Bauordnungsverfügung näher betrachten:
Die Bauordnungsverfügung
Die Bauaufsichtsbehörden haben auch die Aufgabe, bereits bestehende bauliche Vorhaben zu überwachen. Werden Verstöße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, insbesondere die des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts, festgestellt, so haben die zuständigen Behörden die Möglichkeit, mit verschiedenen Verfügungen den baurechtswidrigen Zustand wieder zu beseitigen (sog. repressive Kontrolle).
I. Überblick über die Verfügungen
Den Bauaufsichtsbehörden stehen eine Vielzahl von Verfügungen zur Wahl.
Besonders examensrelevant sind folgende:
1. Stilllegungsverfügung
Bei noch laufenden Bauarbeiten kann die Behörde ein materiell oder formell illegales Vorhaben mit einer Stilllegungsverfügung stoppen.
2. Abriss-/Beseitigungsverfügung
Ist das bauliche Vorhaben schon fertig gestellt, kann bei Verstößen eine Abriss- oder Beseitigungsverfügung ergehen.
3. Nutzungsuntersagung
Werden bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, hat die Behörde die Befugnis, dies zu untersagen.
Beispiel: störender Gewerbebetrieb in reinem Wohngebiet
 
II. Ermächtigungsgrundlagen
In den meisten landesrechtlichen Bauordnungen sind für die jeweiligen Verfügungen spezielle Ermächtigungsgrundlagen normiert, zB 89 I Nr. 1 und 2 BauO Nds, Art. 81 BauO Bay, § 64 BauO BW.
Ansonsten ist als Ermächtigungsgrundlage die bauordnungsrechtliche Generalklausel des jeweiligen Landesrechts heranzuziehen, zB § 61 I S2 BauO NRW.
 
III. Prüfungsschema
Zu prüfen ist häufig, ob eine erlassene Bauordnungsverfügung rechtmäßig ist.
I. Ermächtigungsgrundlage
Gestützt wird die Verfügung entweder auf die nach der jeweiligen Bauordnung bestehende spezielle Ermächtigungsgrundlage oder auf die bauordnungsrechtliche Generalklausel.
Für NRW: § 61 I S2 BauO NRW ist EGL für alle oben genannten Verfügungen
II. formelle Rechtmäßigkeit
Weiterhin müsste die Verfügung formell rechtmäßig sein.
Zuständig sind die nach dem Landesrecht zu bestimmenden unteren Bauordnungsbehörden,
zB für NRW nach §§ 62, 60 I Nr. 3 BauO NRW.
Daneben ist grundsätzlich eine Anhörung nach § 28 VwVfG des jeweiligen Landes notwendig. Die Verfügungen sind insoweit belastende Verwaltungsakte.
Die Verfügung kann schriftlos ergehen, sofern das Landesrecht nicht etwas anderes vorschreibt. Für NRW zB ergibt sich das Schriftformerfordernis aus § 20 I S1 OBG NRW.
Ergeht der VA schriftlich, ist er nach § 39 VwVfG zu begründen.
III. materielle Rechtmäßigkeit
Auch müsste die Verfügung materiell rechtmäßig sein.
1. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
Dazu müssten zunächst die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen.
Sofern die Ermächtigungsgrundlage spezielle Voraussetzungen neben dem Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften enthält, sind diese hier auch zu prüfen.
Das bauliche Vorhaben darf insoweit nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehen.
a) formelle Illegalität
Ein Vorhaben ist formell illegal, wenn es im Widerspruch zu formellen bauordnungsrechtlichen Vorschriften steht.
Hier ist festzustellen, ob eine benötigte Baunehmigung fehlt. Ist dies der Fall, so ist das Vorhaben formell illegal.
b) materielle Illegalität
Steht das Vorhaben materiell-rechtlichen Vorschriften entgegen, ist es materiell illegal.
Einschlägig sind insbesondere Vorschriften des Bauordnungs- und des Bauplanungsrechts ( zB Vereinbarkeit des Vorhabens mit den §§ 29 BauGB).
Ob die materielle Illegalität notwendige Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ist, hängt von der Art der Verfügung ab.
Es ist zu differenzieren:
Stilllegungsverfügung
Eine Stilllegungsverfügung kann allein auf die formelle Illegalität gestützt werden. Die materielle Illegalität ist nicht erforderlich. Es genügt also, wenn die erforderliche Baugenehmigung nicht vorliegt oder nicht vollstreckbar ist.
Begründet kann dies damit werden, dass eine Stilllegungsverfügung nur vorrübergehend das Vorhaben stoppt und in der Regel nicht substanzverletzend ist, Muckel, S. 130, Rn. 39. Der Bauherr, der sein Vorhaben noch nicht umsetzt und bis zum Erlass der Baugenehmigung wartet, soll nicht benachteiligt werden gegenüber denjenigen, die einfach ohne Genehmigung mit dem Bau unmittelbar beginnen, Schlichter, JuS 1985, 898; Muckel, S. 127, Rn. 33.
Abriss/Beseitungsverfügung
Auch ist unstreitig, dass eine solche Verfügung aufgrund des starken Eingriffs der formellen und materiellen Illegalität bedarf, Muckel, S. 126, 29; Stollmann, § 19 Rn. 23.
Ausnahmsweise kann die formelle Illegalität ausreichen, wenn mit der auferlegten Beseitigung keine Substanzverletzung oder ein sonstiger irreparabler Nachteil verbunden ist, OVG NRW NVwZ 1995, 718; BauR 1992, 742.
zB Carport, der unproblematisch wieder auf- und abgebaut werden kann
Nutzungsuntersagung
Besonders streitig ist, ob eine Nutzungsuntersagung auch materiell illegal zu sein hat.
Dagegen  soll sprechen, dass sonst eine Nutzung eingeleitet und aufrecht erhalten werde, solange eine Genehmigung nicht erteilt sei, zudem könne der Betroffene einen Antrag auf eine Baugenehmigung noch stellen, Schlichter, JuS 1985, 898; OVG Lüneburg, BauR 2007. Auch droht regelmäßig kein Substanzverlust, so dass vielfach die formelle Illegalität als ausreichend angenommen wird, Stollmann, § 19, Rn. 18 mwN.
Andererseits wird der Betroffene in der Art der Nutzung der baulichen Anlage wesentlich eingeschränkt, weswegen auch mit Hinblick auf Art. 14 GG die formelle Illegalität nicht als ausreichend angesehen werden könnte.
Sachgerechter erscheint es aber, diese Frage im Einzelfall zu entscheiden:
Dabei ist darauf abzustellen, ob die konkrete Verfügung einer Stilllegungsverfügung oder einer dauerhaften Beseitigungsverfügung gleichkommt.
Verbietet die Behörde die Nutzung nur zeitweise und zB nur bis zur Klärung des Verfahrens, werden keine endgültigen Tatsachen geschaffen und die Verfügung hat den Charakter einer (vorübergehenden) Stilllegungsverfügung, die ja auch wieder rückgängig gemacht werden kann. In diesem Fall ist die formelle Illegalität ausreichend, s. zusammenfassend Muckel, S. 130, Rn. 39.
Sofern die Behörde jedoch eine Nutzung dauerhaft untersagt und ggf. auch eine andere Nutzung der baulichen Anlage für den Bürger nicht in Frage kommt, reicht die Unersagung in ihrer Eingriffsintensität so an die Abrissverfügung heran, dass aufgrund des damit verbundenen Substanzeingriffs und mit Hinblick auf Art. 14 GG zusätzlich die materielle Illegalität gegeben sein muss.
In der Falllösung bietet es sich also an, diese Frage nicht pauschal zu entscheiden, sondern die Sachverhaltsangaben in Hinblick auf die Intensität des Eingriffs und die Dauer der Untersagung genau herauszuarbeiten und mit ihnen euren Lösungsweg zu begründen. Korrektoren lieben die Arbeit am Sachverhalt.
Bestandsschutz
Anmerkung: für den passiven Bestandsschutz gibt es verschiedene Prüfungsstandorte: entweder im Rahmen der materiellen Illegalität auf Tatbestandsseite oder im Ermessen („Verstoß gegen Art. 14, passiver Bestandsschutz“). Wo es geprüft wird, ist völlig gleich. Es gilt wie immer der Grundsatz: völlig egal, wo, Hauptsache es wird überhaupt angesprochen, natürlich wird der eigene Aufbau dabei nicht begründet. 
Hier wird die erste Aufbauvariante gewählt: 
Das Vorhaben kann aber dennoch matieriell trotzdem legal sein, wenn es unter Bestandsschutz steht.
Gegen eine vormals genehmigte bauliche Anlage oder Nutzung, die nach jetzigem Recht nicht mehr genehmigt werden könnte, kann die Behörde nicht einschreiten, sog. formeller Bestandsschutz, Muckel, § 7, Rn. 141-143.
Daneben wird vielfach traditionell auch Bestandschutz angenommen, wenn das Vorhaben auch nur zeitweilig- in Anlehnung an § 75 S2 VwGO mind. ein Zeitraum von drei Monaten- dem materiellen Recht entsprochen hat, Muckel, § 9, Rn. 31-32; BVerwG, NJW 1987, 1348.
 
2. richtiger Adressat
a) Grundsatz
Adressat der Verfügung ist der für den baurechtswidrigen Zustand Verantwortliche.
Dies kann der Bauherr oder ein anderer am Bau Beteiligter sein, s. jeweilige landesrechtliche BauO.
Im Übrigen ist der Eigentümer oder Besitzer als Zustands- oder Verhaltensstörer nach allgemeinem Ordnungsrecht pflichtig. Theoretisch kann auch ein Nichtstörer in Betracht kommen,
zB NRW §§ 17,18 OBG NRW.
b) Rechtsnachfolge
In manchen Bundesländern ist dies ausdrücklich geregelt.
Unter Umständen kann sich hier auch das Problem der Rechtsnachfolge stellen.
Die Behörde hat gegen A eine Beseitiungsverfügung erlassen und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld angedroht. A verkauft das Grundstück später an B.
Fraglich ist, ob und wie die Behörde nun gegen B vorgehen kann.
Ist B Eigentümer und insoweit Zustandsstörer, kann die Behörde gegen ihn eine eigene (originäre) Verfügung erlassen.
Daneben könnte auch die gegen A erlassene Verfügung kraft Rechtsnachfolge gegen B wirken.
Zu diesem Problem vertiefend: Schoch, Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörden, Jura 2005, 178.
3. sonstige allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
Anmerkung: Bestimmtheit der Verfügung, der Vorstoß gegen Grundrechte oder das Problem der Verwirkung sollten nur bei Hinweisen im Sachverhalt angesprochen werden.
Auf das Ermessen und die Verhältnismäßigkeit ist allerdings immer, wenn auch in der gebotenen Kürze, einzugehen.
a) Ermessen-keine Ermessensfehler
b) Verhältnismäßigkeit
c) Bestimmtheit
d) Grundrechte im Besonderen, insb. Art 3 I GG
Es kann vorkommen, dass der Bürger vorträgt, dass sein bauliches Vorhaben vielleicht illegal sei, die Behörde aber gegen andere Schwarzbauten oder vergleichbare illegale Nutzungen nicht eingeschritten sei.
Erlässt die Behörde nur eine Verfügung gegen den einen Bürger A, nicht aber gegen B und C, könnte sie möglicherweise gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I GG verstoßen.
Grundsätzlich herrscht im Polizei- und Ordnungsrecht der Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ vor.* Das heißt, dass der Einwand, die Behörde lässt andere Bürger unbehelligt, nicht schützt. Die Behörde kann grundsätzlich nach ihrem eigenen Ermessen auswählen, gegen wen sie vorgeht und gegen wen nicht.
Im Bauordnungsrecht ist dieser Grundsatz nach überwiegender Ansicht zumindest aufgeweicht. Die Behörde muss ihrer Entscheidung ein gewisses planerisches Konzept zugrundelegen und kann nicht einfach willkürlich Einzelfälle herausgreifen, OVG Berlin NVWZ 1990, 176; BVerwG, BauR 1999, 734.
Allerdings kann die Behörde Kriterien, wie eine erhöhte Einsturzgefährdetheit oder größerer Nachahmungseffekt als bei den anderen Vorhaben, berücksichtigen. Auch kann die Behörde bei einem laufenden Prüfungsverfahren die Verfügung gegenüber einem Bürger A zurückstellen, gleichzeitig aber schon gegen B, bei dem die baurechtliche Illegalität unproblematisch feststeht, vorgehen, s. dazu Stollmann, § 19, Rn. 35.
*Anmerkung: teilweise wird vertreten, dass der Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ nur auf der TB-Ebene und nicht im Ermessen zum Tragen kommt. Auch wenn man diesen Begriff auf der Ermessensseite nicht verwenden möchte, so sind die inhaltlichen Argumente aber gleich.
e) Verwirkung
Auf die Möglichkeit der Verwirkung der Einschreitungsbefugnis seitens der Behörde ist einzugehen, wenn zB im Sachverhalt vorgetragen wird, die zuständige Behörde hätte ja wohl von der Rechtswidrigkeit des Vorhabens gewusst, wäre aber sehr lange untätig geblieben.
Damit eine Verwirkung angenommen werden kann, müssen zwei Elemente vorliegen:
Anmerkung: das Problem der Verwirkung kann bei allen Verwaltungsakten in Betracht kommen, die im folgenden genannten Voraussetzungen sind immer gleich:
aa) Umstandsmoment
Die Behörde muss über das bloße Nichtstun hinaus in Kenntnis der baurechtswidrigen Zustände einen Vertrauenstatbestand gesetzt haben, aus dem der Bürger schließen durfte, dass die Behörde nicht einschreiten werde.
 
bb) Zeitmoment
Weiterhin darf die Behörde über einen nicht unerheblichen Zeitraum untätig geblieben sein.
Hinweis für NRW: Das OVG Münster verneint die Möglichkeit der Verwirkung („dass nur Rechte, nicht aber Pflichten- hier das Recht der Bauaufsichtsbehörde, für rechtmäßige Zustände zu sorgen- verwirkt werden kann“, BauR 2009, 857; Stollmann, § 19, Rn. 37.) und löst das Problem über das Bestehen einer eventuellen Pflicht der Behörde zur aktiven Duldung des baurechtswidrigen Zustandes. Die Voraussetzungen unterscheiden sich nicht wesentlich von denen der Verwirkung. Auch hier muss die Behörde „in Kenntnis der formellen und ggf. matriellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen g[eben], dass sie sich auf Dauer mit dessen Existens abzufinden gedenkt. (…) [Es] muss den entsprechenenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll.“. Im übrigen nimmt das OVG an, dass diese Erklärung, um genügend Vertrauensschutz zu gewähren, wohl schriftlich erfolgen muss.

 
IV. Rechtsschutz
verschiedene Klausurkonstellationen sind denkbar:
A: Die Behörde erlässt eine Bauordnungsverfügung gegen A. Was kann er tun?
Gegen die Bauordnungsverfügung als belastenden Verwaltungsakt ist der Widerspruch, soweit vom jeweiligen Landesrecht vorgesehen, und die Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht statthaft. Zu prüfen ist hier also bespielsweise, ob die Klage des A zulässig und begründet ist.
B: A soll sein baurechtswidriges Haus schnell abreißen. Die Behörde erlässt eine Bauordnungsverfügung und ordnet zudem die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Wie kann A schnell dagegen vorgehen?
Aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. A verbleibt noch der einstweilige Rechtsschutz: Er kann einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V VwGO stellen.
C. B möchte, dass A sein Haus abreißt. Was kann er tun?
B begehrt im Ergebnis die Supendierung der Baugehmigung. Zur Durchsetzung dieses Begehrens kommt ein Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Baugehmigung gem. §§ 80a III S1, Var. 3, 80a I Nr. 2, Var. 1, 80 V S1 VwGO in Betracht (aA: Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung). Die Baugehmigung ist ein VA mit Doppelwirkung isd 80a I VwGO, gegen den Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, § 80 II S1 Nr. 3 VwGO iVm 212a BauGB.
Ist die Baugehmigung bestandskräftig, kann B vor dem VG Verpflichtungsklage auf Einschreiten der Behörde erheben. Die AGL für das Einschreiten der Behörde ergibt sich aus der EGL für das bauordnungsrechtliche Einschreiten, s.o. zB § 61 I S2 BauO NRW. B hat allerdings nur einen Anspruch auf ein Einschreiten der Behörde, wenn ihr Ermessen auf Null in diesem Fall reduziert ist und sie so gezwungen ist, einzuschreiten.
D. A wurde eine Baugehmigung erteilt. Dagegen hat B einen Rechtsbehelf eingelegt, der wegen § 80 II S1 Nr.3 VwGO iVm 212a BauGB keine aufschriebende Wirkung hat. Die Behörde hat daraufhin auf Antrag des B nach § 80a I Nr.2 iVm 80 IV VwGO die Vollziehung der Baugehmigung ausgesetzt. Sie ist nun suspendiert. Was kann A tun, damit er weiterbauen kann?
A hat nun die Möglichkeit, einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung nach §§ 80a III S1, 3.Var, 80a I Nr. 1, 80 V S1 zu stellen (aA: Antrag auf Aufhebung der Aussetzungsentscheidung nach 80a III 1,2 Var VwGO).
E. A baut ohne Baugnehmigung. Dagegen hat die Behörde eine Bauordnungsverfügung erlassen, die nicht zur sofortigen Vollziehung ausgesetzt ist. A legt nun einen Rechtsbehelf dagegen ein (Widerspruch oder Anfechtungsklage), welcher hier aufschiebende Wirkung hat. 212a BauGB kommt hier nicht zum Tragen, da es sich nicht um einen Drittrechtsbehelf gegen die Zulassung eines Bauvorhabens handelt. A kann weiterbauen. Wie kann der Nachbar B das verhindern?
Ziel des B ist es, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs des A zu beseitigen.
Dazu kann er einen Antrag an die Behörde stellen: die Behörde kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung beseitigen, vgl. 80a II iVm 80 II S1 Nr. 4 VwGO.
Daneben kann er einen Antrag an das VG stellen auf Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung nach § 80 III 1,3 Var, 80a II, 80V VwGO.
 
V. Fazit
Die Bauordnungsverfügung ist absoluter Pflichtstoff im Baurecht und sollte insbesondere von jedem Examenskandidaten beherrscht werden. Sie lässt sich prima mit einem Antrag nach §§ 80V, 80a VwGO verbinden. Im Rahmen der matriellen Illegalität kann wunderbar die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§29ff BauGB abgeprüft werden. Auch Aspekte des Bestandsschutzes können hier besonders relevant werden.

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Dr. Jan Winzen

Einstweiliger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren Teil 1 – Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

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Die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kennt drei verschiedene Eilrechtsschutzverfahren. Neben die geläufigen Anträge nach §§ 80, 80 a VwGO und § 123 VwGO tritt die einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren (§ 47 Abs. 6 VwGO).  Letztere ist jedoch in Praxis und Klausurexamen ohne Bedeutung und wird hier deshalb auch nicht behandelt (in der mündlichen Prüfung kann man aber sicher punkten, wenn man die Vorschrift kennt).
Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO sind dagegen Ausgangspunkt für einen Großteil der bei den Verwaltungsgerichten anhängigen Verfahren. Im Baunachbarrecht (vgl. dazu bereits hier) gilt entsprechendes für den Antrag nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO (dazu hier). Es verwundert deshalb auch nicht, dass beide Verfahren regelmäßig Gegenstand von Examensklausuren und Kurzvorträgen sind. Die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erfährt demgegenüber eine eher stiefmütterliche Behandlung in der Klausurauswahl. Auch sie hat aber verschiedene Anwendungsfälle (siehe zu einer neueren Entscheidung etwa hier). Das Zusammenspiel zwischen den Verfahren nach §§ 80, 80 a VwGO  und § 123 VwGO zu verstehen, ist zudem für den sicheren Umgang mit Klausuren zum öffentlich rechtlichen Eilrechtsschutz unerlässlich.
Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Die wichtigsten Klausurprobleme werden an den jeweiligen Stellen im Rahmen des hier vorgestellten Prüfungsaufbaus erörtert. Beiträge zu den Besonderheiten des sog. faktischen Vollzugs (§ 80 Abs. 5 VwGO analog), sowie zu  § 80 a VwGO (zum Beitrag) und zu § 123 VwGO werden folgen.
Vorbemerkungen zur Prüfung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
Vorab noch einmal zum Grundverständnis: Erlässt die Behörde einen den Bürger belastenden Verwaltungsakt, kann der Bürger die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes durch Einlegung eines Widerspruchs oder Erhebung einer Anfechtungsklage hemmen und so insbesondere dessen Vollstreckung (vorerst) verhindern. Grundsätzlich ist Voraussetzung der Verwaltungsvollstreckung nämlich, dass der zu vollstreckende Verwaltungsakt unanfechtbar ist oder ein Rechtsbehelf gegen ihn keine aufschiebende Wirkung hat (siehe z.B. § 47 Abs. 1 HSOG in Hessen oder § 50 Abs. 1 PolG NRW in Nordrhein-Westfalen; instruktiv zur Verwaltungsvollstreckung ist auch dieser Beitrag). Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ist gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aber der Regelfall. Insoweit bedarf es also keines zusätzlichen Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO. Denn ein erfolgreicher Antrag führt immer nur den Eintritt der aufschiebenden Wirkung herbei. Der Anwendungsbereich des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ist also auf Fälle beschränkt, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung zukommt. Wann dies der Fall ist, regelt § 80 Abs. 2 VwGO.
Der Prüfungsaufbau des Eilantrags orientiert sich strikt an dem einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung liegt das Hauptaugenmerk auf der Statthaftigkeit des Antrags und (insofern anders als bei der Zulässigkeitsprüfung im Rahmen einer Anfechtungsklage) dem Rechtsschutzbedürfnis. Im vorliegenden Beitrag sollen deshalb auch nur diese Punkte ausführlicher betrachtet werden. Größere Schwierigkeiten bietet dann die Prüfung der Begründetheit. Hier ist es unerlässlich, sich (in Ermangelung jeglicher Anhaltspunkte im Normtext) ein Prüfungsschema, die entsprechenden Obersätze und einige Entscheidungsregeln einzuprägen (dazu unten).
I. Die Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
1.) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
Zuständig für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist das Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Rechtsweg für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist also eröffnet, wenn in der Hauptsache der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Dies richtet sich in Ermangelung aufdrängender Sonderzuweisungen bekanntlich nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit bestehen also beim Eilrechtsschutz keine Besonderheiten.
2.) Statthaftigkeit
Welcher Antrag statthaft ist, richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers (Achtung: im Eilrechtsschutz gilt eine andere Terminologie als im Hauptsacheverfahren: statt Kläger/Beklagter spricht man von Antragssteller/Antragsgegner). Für das Verhältnis zu § 123 Abs. 1 VwGO enthält das Gesetz in § 123 Abs. 5 VwGO eine Abgrenzungsregel: einstweiliger Rechtschutz gegen belastende Verwaltungsakte ist danach stets über §§ 80, 80 a VwGO zu gewähren. Im Übrigen greift § 123 Abs. 1 VwGO ein (Auffangtatbestand). Das Begehren des Antragsstellers hat das Gericht (bzw. der Examenskandidat) im Zweifel nach §§ 88, 122 VwGO durch Auslegung zu ermitteln. Ein wörtlich unzutreffend gestellter Antrag ist deshalb unschädlich.
Folgender Obersatz bietet sich an: Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, wenn es dem Antragssteller darum geht, vor der Vollziehung eines Verwaltungsaktes verschont zu bleiben; was in der Regel der Fall ist, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft ist.
Nun befindet man sich wieder im gewohnten Fahrwasser. Gegen den Vollzug offensichtlich belastender Verwaltungsakte (Abrissverfügung im Baurecht, Beseitigungsanordnung im Straßenrecht, Rücknahme einer Gaststättenerlaubnis, Versammlungsverbot) ist stets ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Im Regelfall sollte es in den Klausuren auch um ähnlich offensichtliche Fälle gehen. Die Musik spielt schließlich in der Begründetheit.
Im Zusammenhang mit der Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO wird als Musterbeispiel für erhöhten Begründungsaufwand häufig die Ablehnung eines Antrages auf Verlängerung des Aufenthaltstitels (§ 81 Abs. 1 AufenthG) genannt. Wer unbefangen an den Fall herangeht, sollte meinen, weil in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der beantragten Verlängerung statthaft sei, müsse im Eilrechtsschutz ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellt werden. Indessen bestimmt § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, dass der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gilt, wenn vor dem Ablauf des Aufenthaltstitels dessen Verlängerung beantragt wurde. Das Begehren des Antragsstellers, im Bundesgebiet verbleiben zu dürfen, ist also gewahrt solange die Behörde seinen Antrag nicht abgelehnt hat. Deshalb stellt die behördliche Versagung der Verlängerung eine eigenständige Rechtsbeeinträchtigung dar, der im Eilrechtsschutz mit Hilfe des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO begegnet werden kann  (dies wird im Übrigen auch durch § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bestätigt). Der Fall sollte zwar bekannt sein. Für Klausuren eignet er sich gleichwohl nicht wirklich.
Schließlich empfiehlt es sich in der Statthaftigkeit kurz anzudeuten, ob es sich um einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO, gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (wenn die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO entfällt), oder um einen solchen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (wenn die Behörde die sofortige Vollziehung nach Maßgabe des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat), handelt.
3.) Antragsbefugnis
Der Antragsteller muss analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt sein.
4.) Antragsgegner
Auch hier keine Besonderheiten. § 78 VwGO gilt analog. Je nach Landesrecht gilt § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog (Rechtsträgerprinzip – z.B. in Hessen) oder § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO analog (Behördenprinzip – vor Inkrafttreten des JustG z.B. in NRW, dort in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 AG VwGO, ebenfalls in analoger Anwendung).
5.) Antragsfrist
Fristen sind für den Antrag im Eilrechtsschutz grundsätzlich nicht einzuhalten, es sei denn, sie sind – wie z.B. in §§ 36 Abs. 3 Satz 1 und 18 a Abs. 4 Satz 1 AsylVerfG – spezialgesetzlich angeordnet.
6.) Rechtsschutzbedürfnis
Das Rechtsschutzbedürfnis stellt wie eingangs schon angedeutet den zweiten wichtigen Prüfungspunkt in der Zulässigkeit dar. Es empfiehlt sich, die Prüfung in die folgenden Gliederungspunkte aufzufächern.

  • Rechtsbehelf des Antragsstellers 

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Das steht ausdrücklich in § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Sofern ein Vorverfahren nicht entbehrlich ist, muss der Antragsteller aber Widerspruch gegen den ihn belastenden Verwaltungsakt eingelegt haben. Dies wird in der Klausur in aller Regel der Fall sein.

  • Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig 

Sehr viel interessanter als der Umstand, dass überhaupt ein Rechtsbehelf eingelegt wurde, ist in Klausuren die Frage, ob dieser Rechtsbehelf vielleicht offensichtlich unzulässig ist. Praktisch geht es hier immer um die Verfristung des Widerspruchs (bzw. – bei Entbehrlichkeit des Vorverfahrens – der Anfechtungsklage). Alle anderen bedeutenden Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hauptsacherechtsbehelfs (Verwaltungsrechtsweg, Statthaftigkeit, Klagebefugnis) wurden ja bereits entsprechend für den Eilantrag geprüft.
Der Eilantrag wird an dieser Stelle der Prüfung so gut wie nie scheitern. Die Kunst besteht einfach darin, die aufgeworfenen Fristprobleme vernünftig zu bewältigen. Zu denken ist etwa an eine fehlerhafte Rechtbehelfsbelehrung mit der Folge des § 58 Abs. 2 VwGO (Jahresfrist), einen Wiedereinsetzungsantrag nach § 60 VwGO (insbesondere im zweiten Examen) oder Fragen der Fristberechnung aus dem BGB  (§ 57 Abs. 2 VwGO verweist über § 222 Abs. 1 ZPO auf die §§ 187 ff. BGB).

  • Entfallen des Suspensiveffekts

Wie bereits in der Vorbemerkung angedeutet, besteht ein Bedürfnis für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO überhaupt nur, wenn Widerspruch oder Anfechtungsklage ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung haben. Es muss im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses also positiv festgestellt werden, dass ein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Dazu folgende grundlegende Erläuterungen:
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO (Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten): Hierdurch soll eine Gefährdung der Finanzierung notwendiger öffentlicher Aufgaben verhindert werden. Planbare Ausgaben müssen planbaren Einnahmen gegenüber stehen. Gemeint sind vor allem Beiträge und Gebühren (zur allgemeinen Definition siehe schon hier). Insbesondere Kosten, die im Zusammenhang mit Vollstreckungsmaßnahmen geltend gemacht werden (z.B. Kosten der Ersatzvornahme oder Kosten für die Anwendung unmittelbaren Zwangs), fallen nicht unter § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Zwangsinstrumente sollen zu einer Willensbeugung des Adressaten einer Verfügung führen und dienen nicht etwa der Finanzierung planbarer Ausgaben der öffentlichen Hand. Entsprechendes gilt für die Festsetzung eines Zwangsgeldes.
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO (unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten): Diese Ausnahme dient der Effektivität der Gefahrenabwehr. Die Maßnahme muss unaufschiebbar sein. Das ist typischerweise bei mündlichen Verwaltungsakten der Fall (Musterbeispiel ist der Platzverweis). Bei schriftlich erlassenen Verwaltungsakten spricht eine Vermutung gegen die Unaufschiebbarkeit. Außerdem müssen die Maßnahmen von einem Polizeivollzugsbeamten im engeren Sinne stammen (nicht von einer allgemeinen Gefahrenabwehrbehörde!). Im Verkehrsrecht wird § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO analog angewendet. Dies ist erforderlich, weil das Bundesverwaltungsgericht Verkehrszeichen VA-Qualität (in Form der Allgmeinverfügung) beimisst (siehe dazu hier), Verkehrszeichen aber „ihrer Natur nach“ keinen Aufschub dulden (So Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Aufl. 2010, § 54 Rn. 15).
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO  (in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen): Aus dem Bundesrecht sind vor allem § 54 Abs. 4 BeamtenStG (keine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung eines Beamten) und § 212 a Abs. 1 BauGB (keine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens) zu nennen. Auf Ebene des Landesrechts enthalten typischerweise die Ausführungsgesetze zur VwGO Regelungen, welche die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen, die sich gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung richten, entfallen lassen (etwa § 112 JustG in NRW oder § 16 AGVwGO in Hessen, der sogar die Anforderung von Kosten oder voraussichtlichen Kosten der Verwaltungsvollstreckung erfasst).
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde): Hier entfällt die aufschiebende Wirkung nicht – wie in den Fällen der Nr. 1 bis 3 – kraft Gesetzes. Vielmehr entscheidet hierüber allein die Behörde. Die Vorschrift hat große praktische Bedeutung und wird deshalb auch meist in der Klausur einschlägig sein. Im Rahmen des Rechtsschutzinteresses ist aber zunächst nur positiv festzustellen, dass ein Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vorliegt. Die Besonderheiten der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung betreffen sämtlich Fragen der Begründetheit (dazu unten).

  • Vorheriger Antrag bei der Behörde

Zu guter Letzt kann man im Rechtsschutzbedürfnis noch kurz auf die Frage eingehen, ob sich der Antragssteller vor Stellung des gerichtlichen Eilantrags an die Behörde wenden muss. § 80 Abs. 4 VwGO sieht ja ein behördliches Aussetzungsverfahren ausdrücklich vor. Im Umkehrschluss zu § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO – wonach der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO nur nach erfolgloser Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens zulässig ist – folgt jedoch, dass dies in den (klausurrelevanten) Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 VwGO gerade nicht erforderlich ist. Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage sollte man auf die Frage wirklich nur eingehen, wenn der Sachverhalt einen entsprechenden Hinweis enthält. Etwas anders gilt im Rahmen des Antrags nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO. Hierzu aber erst in einem der Folgebeiträge.
II. Die Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
Wie bereits mehrfach angedeutet, ist die Prüfung der Begründetheit (und der richtige Umgang mit den Besonderheiten des Eilrechtsschutzes) entscheidend für die Bewertung jeder Klausur, die einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zum Gegenstand hat.
Der Normtext des § 80 VwGO ist hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes nicht sehr ergiebig. Rechtssprechung und Lehre haben aber ein mittlerweile in weiten Teilen einhellig anerkanntes Schema etabliert, an dem man sich sehr gut orientieren kann. Im Ausgangspunkt ist zwischen dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO) und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO) zu differenzieren.
1.) Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO)
(Nochmal zur Erinnerung: es geht hier um die Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO von Gesetzes wegen entfällt.)
In der Begründetheit des Eilantrags ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Der Antrag ist begründet, wenn das private Aussetzungsinteresse (auch: Suspensivinteresse) des Antragsstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dies richtet sich in erster Linie nach der (summarisch geprüften) Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs in der Hauptsache.
An dieser Stelle ist man also wieder im bekannten Fahrwasser und prüft ganz normal – wie in der Begründetheit der Anfechtungsklage – das Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage sowie die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, gegen dessen Vollziehung sich der Eilantrag richtet.
Ist eine Aussage über die Erfolgsaussichten in der Hauptsache  abschließend möglich, gilt Folgendes: Ist der Verwaltungsakt (offensichtlich) rechtswidrig, hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO Erfolg. Umgekehrt ist der Antrag unbegründet, wenn der Verwaltungsakt (offensichtlich) rechtmäßig ist.
Sollte aber der (schwierigere) Fall eintreten, dass die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache offen sind (etwa weil ausweislich des Sachverhalts eine entscheidungserhebliche Tatsache im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht aufgeklärt ist), bedarf es der eigentlichen Interessenabwägung. Sind keine Umstände ersichtlich, die für ein Überwiegen von Aussetzung- oder Vollzugsinteresse sprechen, hilft die gesetzgeberische Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO (Wegfall der aufschiebenden Wirkung!). Dem öffentlichen Vollzugsinteresse ist der dann der Vorrang einzuräumen. Gerade an dieser Stelle kann der Sachverhalt aber auch eine andere rechtliche Wertung gebieten. Namentlich, wenn dem Antragsteller bei Vollziehung des Verwaltungsaktes schwere und/oder nicht wiedergutzumachende Schäden drohen, ist trotz der Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO dem Antrag stattzugeben. Häufig wird hier eine Folgenabschätzung im Sinne der Doppelhypothese (bekannt aus dem einstweiligen Rechtsschutz nach § 32 BVerfGG) durchgeführt (eine interessante Entscheidung, allerdings zu § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO, findet Ihr etwa hier). Wie so oft kommt es in erster Linie darauf an, sämtliche im Sachverhalt enthaltenen Informationen in das hier präsentierte Prüfungsschema einzuordnen und keine erheblichen Belange (insbesondere des Antragstellers) schlicht zu ignorieren.
2.) Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO)
(Hier geht es um den behördlichen Sofortvollzug, bei dem die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Anordnung der Behörde entfällt).
Anders als bei § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist hier der Interessenabwägung (insbesondere Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache) die formelle Überprüfung der behördlichen Vollziehungsanordnung vorzuschalten.

  • Prüfung der Anordnung der sofortigen Vollziehung

Zuständig für die Anordnung der sofortigen Vollziehung sind sowohl die Erlassbehörde als auch die Widerspruchsbehörde (Zuständigkeitskonkurrenz, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Hier wird sich regelmäßig kein Problem ergeben.
Im Hinblick auf das Verfahren kann es im ersten Examen vorkommen, dass eine Anhörung des Betroffenen vor Erlass der Anordnung unterblieben und auch nicht während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt worden ist (entweder steht dies ausdrücklich im Sachverhalt oder es fehlt einfach eine Information dazu). Eine Anhörung wäre gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung VA-Charakter hätte (dies ist nach einzelnen Stimmen in der Literatur der Fall). Richtigerweise ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung aber kein Verwaltungsakt. Für diese (herrschende) Meinung spricht zum Beispiel, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung das Verwaltungsverfahren nicht abschließt (wie es § 9 VwVfG aber bei Vorliegen eines Verwaltungsaktes annimmt) und – u.a. mangels Fristen für ein gerichtliches Vorgehen – nicht der Bestandskraft fähig ist. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG spricht, dass § 80 Abs. 3 VwGO abschließende Regelungen über die Form der Anordnung enthält (weshalb eine Regelungslücke nicht vorliegt). Im Übrigen kann nicht gewollt sein, dass die Anordnung selbst mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden könnte (die dann ja die aufschiebende Wirkung der Anordnung auslösen würden).
Wichtiger ist dann die ordnungsgemäße Form der Anordnung der sofortigen Vollziehung. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO verlangt die schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung. Es handelt sich hierbei ausschließlich um ein Formerfordernis (auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung kommt es an dieser Stelle nicht an). Der Behörde soll der besondere Charakter der Vollziehungsanordnung vor Augen geführt werden, damit sie sich ernsthaft mit der Prüfung des besonderen Vollzugsinteresses auseinandersetzt (Warnfunktion). Darüber hinaus soll der Adressat der Anordnung in die Lage versetzt werden, die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels gegen die Anordnung abzuschätzen (Informationsfunktion). Die genannten Funktionen des Begründungserfordernisses sind nur erfüllt, wenn die Behörde das besondere Vollzugsinteresse anhand des konkreten Einzelfalls darlegt. Die bloße Wiederholung des Gestztestextes, formelhafte Wendungen, Ausführungen zu Sinn und Zweck (Gesetzesbegründung) etc. genügen dem Begründungserfordernis nicht, sofern ihnen der Bezug zum Einzelfall fehlt.
Gerade an dieser Stelle kann sich häufig ein besonderes Klausurproblem ergeben, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung wegen eines Begründungsfehlers rechtswidrig ist. Die Behandlung dieses Spezialproblems soll allerdings einem späteren Beitrag vorbehalten bleiben.

  • Interessenabwägung

Im Rahmen der Interessenabwägung gilt zunächst das oben zu § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO Gesagte entsprechend. Maßgebend sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, wobei hier die Besonderheit hinzu kommt, dass selbst bei Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben sein muss (so ausdrücklich in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vorgesehen).
Für die Entscheidung über den Antrag bedeutet das Folgendes: Ist der Verwaltungsakt (offensichtlich) rechtswidrig, hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO Erfolg (wie oben). Ist der Verwaltungsakt aber rechtmäßig, bedarf es (anders als oben) noch eines besonderen – von den Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängigen -Vollzugsinteresses der Behörde. Hier ist wieder der Sachverhalt sorgfältig auszuwerten, wobei im Zweifel entsprechend der gesetzlichen Wertung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO (Regelfall der aufschiebenden Wirkung) dem Suspensivinteresse des Antragsstelles der Vorrang einzuräumen ist. Entsprechendes gilt, wenn der Ausgang der Hauptsache offen ist, wobei auch hier wieder eine Folgenabschätzung zu einem anderen Ergebnis führen kann (zur Folgenabschätzung im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO etwa hier).

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