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Alexandra Ritter

Die europäischen Grundfreiheiten

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Der Beitrag befasst sich mit den Grundlagen zur Prüfung der europäischen Grundfreiheiten. Die Verfasserin bedankt sich bei Herrn Sören Hemmer für hilfreiche Anregungen und Ergänzungen zum Inhalt des Beitrags.

Wenn es um die Prüfung von Europarecht im ersten Staatsexamen geht, sind viele Kandidaten unsicher – denn der Materie wird in Studium und Repetitorium häufig nicht die gebührende Zeit im Lehr- und Lernplan eingeräumt. Dabei sind europarechtliche Klausuren im ersten Staatsexamen längst keine Seltenheit mehr. Dieser Beitrag ist daher einer unionsrechtlichen Thematik gewidmet, die in verschiedenen Einkleidungen in einer Klausur auftauchen kann: Es geht um die europäischen Grundfreiheiten. Welche Grundfreiheiten gibt es? Welche Bedeutung haben sie? Wie werden sie geprüft? Und: Wie sehen Klausurkonstellationen aus? All dies soll im Folgenden dargestellt und erläutert werden, um so zu einem grundlegenden Verständnis der Grundfreiheiten beizutragen, damit die Examensklausur im Ernstfall gemeistert werden kann. (Wer nur eine kurze Auffrischung benötigt, wird auch hier fündig.)

I. Welche Grundfreiheiten gibt es?

Die folgenden Definitionen sind der Darstellung bei Sauer, JuS 2017, 310, 314 entnommen.

Warenverkehrsfreiheit Art. 34 AEUV

Ware ist jeder körperliche Gegenstand, der einen Marktwert hat und Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein kann Die Ware muss aus der Union stammen oder sich im freien Verkehr befinden, Art. 28 Abs. 2 AEUV.

Arbeitnehmerfreizügigkeit Art. 45 AEUV

Arbeitnehmer ist jeder Unionsbürger (Art. 20 Abs. 1 AEUV), der unselbstständig gegen Entgelt eine wirtschaftlich verwertbare Tätigkeit verrichtet.

Niederlassungsfreiheit Art. 49 AEUV

Eine Niederlassung ist anzunehmen, wenn jemand durch eine feste Basis dauerhaft am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats teilnimmt.

Dienstleistungsfreiheit Art. 56 AEUV

Dienstleistungen sind gegen Entgelt selbstständig erbrachte Leistungen, soweit sie von keiner anderen Grundfreiheit erfasst werden.

Kapitalverkehrsfreiheit Art. 63 AEUV

Unter den Kapital- und Zahlungsverkehr fällt der grenzüberschreitende Verkehr mit Sach- und Geldkapital zu Anlagezwecken – diese Grundfreiheit wird wegen ihrer sehr geringen Prüfungsrelevanz (Sauer, JuS 2017, 310, 314) im Nachfolgenden „ausgeblendet“ (s. aber Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 412).

II. Welche Bedeutung haben die Grundfreiheiten?

Die europäischen Grundfreiheiten sind ein wesentlicher Bestandteil des europäischen Binnenmarkts (Sauer, JuS 2017, 310, 311). Durch sie können Behinderungen des gemeinsamen Binnenmarktes durch Regelungen der einzelnen Mitgliedstaaten verhindert werden, indem sie einen Ausgleich zwischen den Interessen der Mitgliedstaaten und der Union ermöglichen (Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407) – sie haben eine sogenannte negative Integrationsfunktion (Sauer, JuS 2017, 310, 312). Während die Grundfreiheiten ursprünglich eher den Charakter von Diskriminierungsverboten innehatten, wurde sie durch die Rechtsprechung des EuGH immer mehr zu Beschränkungsverboten ausgebaut (hierzu ausführlich Sauer, JuS 2017, 310).

1. Wer kann sich auf Grundfreiheiten berufen?

Die Grundfreiheiten sie sind (auch) subjektive Rechte, auf die sich der einzelne unionsweit unmittelbar berufen kann (Sauer, JuS 2017, 310, 311). Allerdings muss der Sachverhalt einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen – auf ausschließlich inländische Sachverhalte sind die Grundfreiheiten nicht anwendbar (Bieber, Die Europäische Union, 15. Aufl. 2023, S. 340; zu den

2. Wer ist Adressat der Grundfreiheiten?

Adressaten der Grundfreiheiten sind zunächst die Mitgliedstaaten und damit sämtliche ihrer jeweiligen staatlichen Stellen (Sauer, JuS 2017, 310, 314). Aber auch die Unionsorgane, Einrichtungen und sonstige Stellen der EU sind den Grundfreiheiten verpflichtet (Streinz/W. Schroeder, 3. Aufl. 2018, Art. 34 AEUVRn. 29). Nur in Einzelfällen hat der EuGH auch eine „Drittwirkung“ der Grundfreiheiten in Privatrechtsverhältnisse anerkannt, z.B. bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 45 AEUV bei mächtigen Wirtschafts-, Gewerkschafts- oder Sportverbänden (Sauer, 2017, 310, 314 m.N. der EuGH-Rechtsprechung).

III. Wie werden die Grundfreiheiten geprüft?

Die Prüfung der Grundfreiheiten ähnelt der Prüfung der Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes, d.h, es wird zunächst geprüft ob die jeweilige Grundfreiheit einschlägig ist (Anwendungsbereich ähnlich zum Schutzbereich), sodann ob eine Beschränkung vorliegt (ähnlich zum Eingriff) und zuletzt, ob die Beschränkung gerechtfertigt ist.

Zum Verständnis der Systematik bei der Prüfung der Grundfreiheiten, sind vorweg jedoch noch einige Erläuterungen anzubringen. Im Kern geht es darum, dass die übergeordnete Prüfsystematik sich stark aus der Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit entwickelt hat und diese dann auf andere Grundfreiheiten übertragen wurde. Daher wird zunächst die Entwicklung dieser Rechtsprechung anhand der wegweisenden Entscheidungen nachgezeichnet und danach das sich daraus ergebende Prüfungsschema erläutert.

1. Die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit

Die maßgeblichen Entscheidungen, die die Prüfung der Grundfreiheiten vorgeben, sind die in den Rechtssachen Dassonville (EuGH, Urt. v. 11.6.1975 – Rs. 8/74), Keck (EuGH, Urt. v. 24.11.1993 – Rs. C-267/91, Rs. C-268/91) und Cassis de Dijon (EuGH, Urt. v. 20.2.1979 – Rs. 120/78).

a) Dassonville

Ausgangspunkt der Entscheidung in der Rechtssache Dassonville ist Art. 34 AEUV, der mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verbietet (die Rechtfertigungsmöglichkeiten nennt Art. 36 AEUV). Der EuGH definierte die „Maßnahmen gleicher Wirkung“ in seiner Entscheidung wie folgt:

„Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern […].“ (EuGH, Urt. v. 11.6.1975 – Rs. 8/74, Ls. 1)

Damit sind auch Maßnahmen erfasst, die nur potenziell, also nur möglicherweise den freien Waren- oder Personenverkehr behindern, was eine Ausweitung der Warenverkehrsfreiheit und der übrigen Grundfreiheiten zu umfassenden Beschränkungsverboten bewirkt hat (Sauer, JuS 2017, 310, 312).

b) Keck

Den nunmehr sehr weit geratenen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten hat der EuGH später durch seine Entscheidung in der Rechtssache Keck etwas korrigiert. In dieser Entscheidung führte der EuGH die Unterscheidung zwischen Beschränkungen beim Marktzutritt und Beschränkungen nach Marktzutritt (Synonym werden die Begriffe produkts- und vertriebsbezogene Beschränkung verwendet) ein. Erstere, also Beschränkungen bei Markzutritt fallen immer unter die Dassonville-Rechtsprechung, d.h. es genügt eine potenzielle Behinderung, um eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung anzunehmen. Anders aber bei den Beschränkungen nach Markzutritt. Hier besteht ein geringeres Schutzbedürfnis, sodass kein umfassendes Beschränkungsverbot notwendig ist (Sauer, JuS 2017, 310, 313). Vielmehr kommt der ursprüngliche Charakter der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbote zum Tragen, denn eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung liegt nur dann vor, wenn die Regelung ausländische Waren aufgrund der Herkunft diskriminiert (EuGH, Urt. v. 24.11.1993 – Rs. C-267/91, Rs. C-268/91 Rn. 16).

Achtung: In neuerer Rechtsprechung wird teilweise von einem „Drei-Stufen-Test“ (EuGH, Urt. v. 10.2.2009 – C-110/05) gesprochen. Dabei wird auf der ersten Stufe danach gefragt, ob die Maßnahme des Mitgliedstaates bezweckt oder bewirkt, dass Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten weniger günstig behandelt werden; auf der zweiten Stufe danach, ob Hemmnisse für den freien Warenverkehr bestehen, die sich in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten; und auf der dritten Stufe danach, ob durch die Maßnahme der Zugang zum Markt eines Mitgliedstaats für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten behindert wird (Grabitz/Hilf/Nettesheim/Leible/T. Streinz, 80. EL 2023, Art. 34 AEUV Rn. 85). Beide Ansätze führen in den meisten Fällen zu demselben Ergebnis. Für die Klausur ist es daher ratsam, beide Ansätze darzustellen, es im Ergebnis jedoch offenzulassen, welche Formel vorzugswürdig ist (s.  zum „Drei-Stufen-Test“ auch Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 408).

c) Cassis de Dijon

Mit der Dassonville-Entscheidung ist nicht nur der Anwendungsbereich zu weit geraten, sondern auch die vorgesehenen Rechtfertigungsmöglichkeiten (Art. 36, 45 Abs. 3, 52 und 62 AEUV) passten nicht mehr zu dem weiten Beschränkungsbegriff. Darauf hat der EuGH in der Entscheidung zur Rechtssache Cassis de Dijon reagiert, indem er ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt hat, nämlich sog. zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses. Dabei handelt es sich um einen offenen Katalog, d.h. die Mitgliedstaaten können (nicht wirtschaftliche) Gemeinwohlbelange vortragen, die ihres Erachtens nach unter diese Erfordernisse des Allgemeininteresses fallen, ohne dass dieser spezifische Grund schon in der Rechtsprechung anerkannt sein muss (Sauer, JuS 2017, 310, 313). Diese Gemeinwohlbelange sind dann im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung mit den Belangen der jeweiligen Grundfreiheit abzuwägen.

Diese ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe können jedoch nicht bei einer unmittelbaren Diskriminierung herangezogen werden – für diese Fälle bleibt es bei den geschriebenen Rechtfertigungsgründen (Streinz, Europarecht, 12. Aufl. 2023, Rn. 933). Ungeklärt ist jedoch bislang, ob die Erfordernisse des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung einer Beschränkung der Grundfreiheiten durch mittelbare Diskriminierung herangezogen werden können. Die Rechtsprechung des EuGH ist hier uneinheitlich (s. Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 84). Dafür spricht aber, dass es im Einzelfall schwierig sein kann zu ermitteln, ob eine mittelbare Diskriminierung oder eine den Marktzutritt beschränkende Regelung ohne Diskriminierung vorliegt und dazu eine häufig subjektiv ausfallende Wertung erforderlich ist (Sauer, JuS 2017, 310, 313).

Alle drei Entscheidungen werden mit Sachverhalt kompakt dargestellt bei Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 409 f.

2. Das Prüfungsschema

Das sich aus alledem ergebende Prüfungsschema ordnet sich wie folgt (zugrunde gelegt wurde die Darstellung bei Sauer, JuS 2017, 310, 314 f.):

1. Tatbestand

a) Anwendbarkeit (kein lex specialis im Unionsrecht)

Durch ihre negative Integrationsfunktion sind die Grundfreiheiten nur anwendbar, wenn kein sekundäres Unionsrecht in demselben Fall anwendbar ist.

b) Anwendungsbereich

Hier muss unter die Definition der jeweiligen Grundfreiheit subsumiert werden.

c) ggf. Abgrenzung andere Grundfreiheiten

Gerade die Dienstleistungsfreiheit muss von den anderen Grundfreiheiten abgegrenzt werden, da sie nur Anwendung findet, wenn keine andere Grundfreiheit einschlägig ist.

d) Staatliche Maßnahme

Geht die Maßnahme von einem der Adressaten der Grundfreiheiten aus? Wenn sie von einem privaten Akteur ausgeht, muss geprüft werden, ob sie einem Adressaten der Grundfreiheiten zugerechnet werden kann.

e) Grenzüberschreitender Bezug

Ausschließlich inländische Sachverhalte bieten keinen Anwendungsbereich für die Grundfreiheiten.

f) ggf. Bereichsausnahme

Im Falle der geregelten Bereichsausnahmen ist die jeweilige Grundfreiheit nicht anwendbar, s. Art. 45 Abs. 4, 51, 62 AEUV.

2. Beschränkung

Der Prüfungsaufbau unterscheidet sich danach, ob die Warenverkehrsfreiheit oder eine andere Grundfreiheit betroffen ist, da der Einstieg über die Dassonville-Rechtsprechung an den Wortlaut von Art. 34 AEUV anknüpft.

a) Für die Warenverkehrsfreiheit

aa) Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung oder Maßnahme gleicher Wirkung?

Liegt eine Beschränkung i.S.d. Dassonville-Rechtsprechung vor? Eine Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung wird im Klausurfall kaum vorliegen (Sauer, JuS 2017, 310, 314).

bb) Anwendung der Keck-Rechtsprechung

Unterscheidung zwischen Beschränkung bei Markzutritt und nach Marktzutritt, wobei letztere nur bei einer Diskriminierung wegen der Herkunft tatbestandsmäßig ist.

cc) Anwendung der Drei-Stufen-Rechtsprechung

Eine Maßnahme bezweckt oder bewirkt Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten weniger günstig zu behandeln (1), stellt Hemmnisse für den freien Warenverkehr dar, die sich in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedsstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten (2) oder behindert den Zugang zum Markt eines Mitgliedsstaats (3) (EuGH, Urt. v. 10.2.2009 – Rs. C-100/05 Rn. 35, 37).

b) Bei anderen Grundfreiheiten

aa) Liegt eine Beschränkung durch Diskriminierung wegen der Herkunft vor?

Wenn (+): ausdrücklich feststellen, dass es eines Rückgriffs auf die Keck-Rechtsprechung nicht Bedarf

bb) Wenn keine Diskriminierung vorliegt: Anwendung der Keck-Rechtsprechung

Liegt eine diskriminierungsfreie Maßnahme vor, die den Marktzutritt betrifft, sodass auch ohne Diskriminierung eine Beeinträchtigung vorliegt?

3. Rechtfertigung

a) Schranken

Die Grundfreiheiten sind nicht vorbehaltslos gewährleistet, sodass Beschränkungen ggf. gerechtfertigt sein können.

aa) Geschriebene Schranken

Zunächst ist auf die jeweiligen geschriebenen Schranken einzugehen, welche eng auszulegen sind (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Rn. 78): Art. 36, 45 Abs. 3, 52 Abs. 1 AEUV (letzterer ggf. i.V.m. Art. 62 AEUV)

bb) Kollidierendes Primärrecht

Schranken können sich auch aus anderem Unionsrecht ergeben, wenn es sich um Normen handelt kollidierende Allgemein- und Individualinteressen schützen. Gemeint sind Normen, „die aufgrund ihrer dogmatischen Struktur als Befugnisnormen für Eingriffe taugen“ (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 79). Dazu zählen u.a. die Unionsgrundrechte (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 79). Auf den Schutz der Grundrechte der Mitgliedstaaten kann als Rechtfertigungsgrund nur abgestellt werden, wenn es eine parallele Gewährleistung im Unionsrechts gibt und ein angemessener Ausgleich zwischen grundfreiheitlich und grundrechtlich geschütztem Rechtsgut gewährleistet ist (Sauer, JuS 2017, 310, 314). Es ist daher vorzugswürdig auf die Unionsgrundrechte abzustellen (vgl. Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 81). Zudem können die Grundrechte aus der EMRK herangezogen werden, Art. 6 Abs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 3 GRCh.

cc) Ungeschriebene Schranken (Cassis de Dijon)

Bei Beschränkungen ohne Diskriminierung kann auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe rekurriert werden, nämlich auf die zwingenden Erfordernisse des Allgemeininteresses. Bei mittelbaren Diskriminierungen bedarf es zumindest einer Argumentation (s. oben unter III.1.c)) bevor auf ungeschriebene Schranken zurückgegriffen werden darf.

c) Schranken-Schranke

Wie aus der Grundrechtsdogmatik bekannt sind auch Beschränkungen von Grundfreiheiten einer Verhältnismäßigkeitskontrolle zu unterziehen, wobei auf die bekannte Prüfung Legitimer Zweck (1), Geeignetheit (2), Erforderlichkeit (3) und Angemessenheit (4) zurückgegriffen werden kann (Sauer, JuS 2017, 310, 315). Vom EuGH selbst wird die Prüfung nur auf den ersten drei Stufen (legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit) durchgeführt – in der deutschen Rechtsordnung wird jedoch die bekannte vierstufige Prüfung bevorzugt, sodass diese in der Klausur auch angewendet werden kann (Ruffert/Grischek/Schramm, JuS 2021, 407, 410 f.). Auch hier können die Unionsgrundrechte ins Spiel kommen, indem sie in die Abwägung einzubeziehen sind. Sie haben dann nicht wie oben die Funktion als Rechtfertigungsgrund, sondern eben als Schranken-Schranke (Calliess/Ruffert/Kingreen, 6. Aufl. 2022, Art. 34-36 AEUV Rn. 101, der auch auf zunehmende Kritik des Schrifttums hieran mit Blick auf Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh hinweist).

IV. Klausurkonstellationen

In Klausuren kann die Prüfung von Grundfreiheiten unterschiedlich eingekleidet sein. Möglich ist, dass lediglich materiell geprüft wird, d.h. lediglich die Frage gestellt ist, ob eine Maßnahme einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten begründet.

Diese materielle Frage kann aber auch prozessual eingekleidet sein. Zum einen durch nationales Prozessrecht, bspw. wenn ein Bürger sich durch eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt wehrt, weil er der Meinung ist, der Verwaltungsakt verstoße gegen eine Grundfreiheit. Bei Erledigung kann dieselbe Fragestellung dann in eine Fortsetzungsfeststellungsklage eingebettet sein.

Darüber hinaus ist eine Einkleidung in die Verfahren vor den europäischen Gerichten möglich (s. hierzu die Beiträge zu den Verfahren vor den Europäischen Gerichten Teil 1 und Teil 2). Bspw. kann die Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens die Verletzung von Grundfreiheiten durch einen Mitgliedstaat geltend machen oder es ist im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens herauszufinden, ob die Grundfreiheiten so auszulegen sind, dass eine Norm eines Mitgliedstaats damit nicht in Einklang steht. Denkbar ist auch eine Nichtigkeitsklage gegen einen Sekundärrechtsakt. Die möglichen Klausurkonstellationen sind also vielgestaltig (s. dazu auch Sauer, JuS 2017, 310, 315 f.). Mit einem grundlegenden Verständnis der hier vorgestellten Prüfungssystematik der Grundfreiheiten sollte aber dennoch eine überzeugende Prüfung gelingen!

/von
Gastautor

Urteil des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren gegen Ungarn

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Alexandra Ritter veröffentlichen zu können. Die Autorin studiert Rechtswissenschaften an der Universität Bonn und ist am Institut für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit tätig.
Im Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen Ungarn hat der EuGH mit Urteil vom 6. Oktober 2020 (Az. C-66/18) festgestellt, dass das ungarische Hochschulgesetz gleich mehrfach gegen europäisches Recht verstößt. Aktuelle europarechtliche Fragen und Verfahren sind in jüngster Zeit vermehrt Gegenstand von Universitäts- und Examensklausuren und insbesondere von mündlichen Prüfungen. Die Entscheidung sollte Anlass bieten, die Grundlagen der Verfahren vor dem EuGH sowie der europäischen Grundrechte zu wiederholen. Hier nun ein Überblick über Sachverhalt und Entscheidungsgründe.
I. Hintergrund der Entscheidung
Im Jahr 2017 hat wurde das ungarische Hochschulgesetz geändert. Mediale Aufmerksamkeit erfuhr die Gesetzesänderung dadurch, dass die Central European University (CEU) infolge der Gesetzesänderung, seinen Sitz von Budapest nach Wien verlegen musste. Einige Studierende hatten zuvor noch gegen die Gesetzesänderung protestiert (Langowski, Für freie Universitäten in Ungarn, in: Tagesspiegel (online) v. 28.11.2018).
II. Gegenstand der Gesetzesänderung des ungarischen Hochschulgesetzes
Die problematische Gesetzesänderung bestand im Wesentlichen aus zwei Aspekten, die auch Gegenstand des Vertragsverletzungsverfahrens vor dem EuGH waren. Zum einen wurde in Art. 76 Abs. 1 lit. a des Hochschulgesetzes – vereinfacht dargestellt – geregelt, dass Hochschulen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums nur dann innerhalb Ungarns ihre Lehre anbieten dürfen, wenn zwischen ihrem Herkunftsstaat und Ungarn ein entsprechender völkerrechtlicher Vertrag besteht. Zum anderen wurde in Art. 76 Abs. 1 lit. b des Hochschulgesetzes geregelt, dass ausländische Hochschulen zusätzlich nur dann innerhalb Ungarns ihre Lehre anbieten dürfen, wenn sie dies auch in ihrem Herkunftsstaat tun. Im Gegensatz zu Art. 76 Abs. 1 lit. a des Hochschulgesetzes, der nur für Hochschulen mit Sitz in Drittstaaten gelten sollte, sollte diese Regelungen auch für Hochschulen mit Sitz in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums gelten. Da durch die Gesetzesänderung ganz besonders die CEU betroffen war, wurde sie auch als „Lex CEU“ bezeichnet.
Infolge der Gesetzänderung wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, in dem der EuGH mit seinem Urteil nun mehrfach Verstöße gegen Unionsrecht feststellt. Im Folgenden sollen die wesentlichen Aspekte der Entscheidung beleuchtet werden.
III. Verstoß gegen das GATS-Abkommen der Welthandelsorganisation
Zunächst stellt der EuGH fest, dass er zuständig ist, Verstöße gegen Abkommen der Welthandelsorganisation festzustellen. Von der Union geschlossene internationale Übereinkünfte sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nämlich ab ihrem Inkrafttreten integrierender Bestandteil der Unionsrechtsordnung (s. Urt. v. 8.3.2011 – C-240/09, Rn. 31 ff – Lesoochranárske zoskupenie). Auch das der Welthandelsorganisation eigene Streitbeilegungsverfahren ändere nichts an der Zuständigkeit (EuGH, Pressemitteilung Nr. 66/20 v. 6.10.2020, S. 2 (engl.)). Ungarn ist nach Art. XIIV des General Agreement on Trade and Service (GATS) dazu verpflichtet, den Dienstleistungserbringern eines anderen Mitglieds der Welthandelsorganisation eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist, als die, die es seinen eigenen vergleichbaren Dienstleistungserbringern gewährt. Hiergegen wird mit dem Erfordernis eines völkerrechtlichen Abkommens zum Tätigwerden einer Hochschule innerhalb Ungarns nach Art. 76 Abs. 1 lit. a des Hochschulgesetzes verstoßen. Der Verstoß kann auch nicht durch Erwägungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt werden (EuGH, Pressemitteilung Nr. 66/20 v. 6.10.2020, S. 2 (engl.))
Mit der Anforderung, dass Hochschulen mit Sitz in Drittstaaten auch dort Hochschullehre anbieten müssen, wird ein weiterer Verstoß gegen Art. XVII GATS begründet.
IV. Verstoß gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit und Rechte aus der Europäischen Grundrechtecharta (GRCh)
Die Voraussetzung des Hochschulgesetzes, nach welcher Hochschulen mit Sitz in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums auch in ihrem Herkunftsstaat Lehre anbieten müssen, Art. 76 Abs. 1 b des Hochschulgesetzes, verstößt gegen diverse Vorschriften des Unionsrechts.
1. Verstoß gegen die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit
Zunächst verstößt das ungarische Hochschulgesetz hier ungerechtfertigt gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 16 RL 2006/123/EG. Auch die Generalanwältin stellt diese Verstöße in ihren Schlussanträgen (Rs. C-66/18) fest. Indem die ausländischen Hochschulen an der Aufnahme ihrer Tätigkeit gehindert werden, liegt ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor (Generalanwältin Kokott, Schlussantr. Rs. C-11/94, Rn. 156). Eine Rechtfertigung kann sich hier nicht aus Erwägungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AEUV ergeben.
Art. 76 Abs. 1 lit. b des Hochschulgesetzes dient der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Er verstößt aber gegen Art. 16 derselben, wegen seines diskriminierenden Charakters (Generalanwältin Kokott, Schlussantr. Rs. C-11/94, Rn.170 f.). Auch hier ist eine Rechtfertigung nicht zu erblicken.
Im Rahmen der Prüfung wird Art. 16 RL 2006/123/EG als im Verhältnis zu Art. 56 AEUV speziellere Vorschrift angesehen, weshalb ein Verstoß gegen letztere nicht zusätzlich geprüft wird.
2. Verstoß gegen Art. 14 Abs. 3 und Art. 13 GRCh
Weiter wird durch das Hochschulgesetz gegen die Freiheit zur Gründung von Lehrveranstaltungen, Art. 14 Abs. 3 GRCh und gegen den Grundsatz der akademischen Freiheit, Art. 13 GRCh, verstoßen. Die akademische Freiheit hat nicht nur eine individuelle Dimension, die die Meinungsfreiheit, insbesondere im Bereich der Forschung, umfasst, sondern auch eine institutionelle und organisatorische Dimension (EuGH, Pressemitteilung Nr. 66/20 v. 6.10.2020, S. 3 (engl.)). Das Hochschulgesetz gefährdet die autonome Infrastruktur und Gestaltung der Hochschulen hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen und lehrenden Tätigkeiten, sodass ein Verstoß gegen den Grundsatz der akademischen Freiheit nach Art. 13 GRCH vorliegt. Zudem wird das Gründen von Hochschulen verhindert, sodass zudem gegen Art. 14 Abs. 3 GRCH verstoßen wird. Eine Rechtfertigung nach Art. 52 Abs. 1 CRCH ist wieder nicht ersichtlich.
V. Zum Schluss
Am Ende hat Ungarn mit dem Urteil des EuGH eine weitere Niederlage vor der Institution erlitten. Das Hochschulgesetz verstößt gleich mehrmals gegen Unionsrecht – gegen das GATS-Abkommen, gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit und gegen die Vorschriften zum Schutz der Freiheit der Lehre aus der Europäischen Grundrechtecharta. Das ohnehin schon angespannte Verhältnis zwischen einigen Mitgliedstaaten der Union und Ungarn dürfte durch dieses Urteil zumindest keine Entspannung erfahren. Für die CEU kommt das Urteil jedoch zu spät, denn sie hat ihre Tätigkeit bereits nach Wien verlegt.

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Gastautor

Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Sitzverlegungen

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Wir freuen uns sehr, heute einen Gastbeitrag von Nils Drosten veröffentlichen zu können. Nils Drosten studiert Jura an der Universität Osnabrück.
Die Rechtsprechung EuGH zur grenzüberschreitenden rechtsformwahrenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften von „Daily Mail“ bis „National Grid“
Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet ist das Europarecht in seiner stetigen Entwicklung durch die Rechtsprechung seines obersten Gerichts geprägt. Eine genauere Betrachtung der Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AUEV ist daher für ein tiefergehendes Verständnis des Europäischen Wirtschaftsrechts und des Europäischen Gesellschaftsrechts im Rahmen der Schwerpunktbereichsprüfung unerlässlich. Darüber hinaus gewinnt das Europarecht als Teil der staatlichen Pflichtfachprüfung immer mehr an Bedeutung, weshalb auch mit Blick auf das Staatsexamen eine genauere Beschäftigung mit der Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung vorteilhaft erscheint.
In diesem Beitrag soll sich auf die Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden rechtsformwahrenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften konzentriert werden, weshalb die EuGH-Entscheidungen „Vale“ und „Polbud“ zur grenzüberschreitenden rechtsformwechselnden Sitzverlegung in Form des Herein – bzw. Herausformwechsels nicht behandelt werden.
 
I. Sitzverlegung vom Ausland ins Inland (Zuzug)
1. Entscheidung „Centros“
In der „Centros“-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros) ging es um die Errichtung einer Zweigniederlassung einer englischen Limited in Dänemark durch ein dänisches Ehepaar. Es war geplant, die gesamte tatsächliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft von Beginn an nur über die Zweigniederlassung in Dänemark auszuüben. Die dänischen Behörden verweigerten die Eintragung der Zweigniederlassung mit der Begründung, es läge eine bewusste Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften des dänischen Rechts vor. Der EuGH sah in der Verweigerung der dänischen Behörden eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit (EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Rn. 30 – Centros). Die bewusste Ausnutzung unterschiedlicher Rechtssysteme stelle für sich genommen noch keine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit dar (EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27 – Centros). Vielmehr dürfe die Wahl der Rechtsordnung und Rechtsform in der Absicht erfolgen, für sich die „größte Freiheit“ hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zu erreichen (EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27 – Centros).
2. Entscheidung „Überseering“
Im Rahmen der Entscheidung „Überseering“ (EuGH, Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering) befasste sich der EuGH mit dem Fall einer in den Niederlanden gegründeten Kapitalgesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hatte und nun dort ein deutsches Unternehmen verklagen wollte. Die Klage wurde von den Gerichten aufgrund der in Deutschland geltenden Sitztheorie mangels Rechts- und Prozessfähigkeit der zugezogenen Gesellschaft abgewiesen (BGH, Beschl. v. 30.3.2000 – VII ZR 370/98; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.9.1998 – 5 U 1/98). Die niederländische Gesellschaft könne ohne Neugründung und Eintragung in das deutsche Handelsregister nicht als rechtsfähige Gesellschaft nach deutschem Recht angesehen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 30.3.2000 – VII ZR 370/98; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.9.1998 – 5 U 1/98). Der EuGH sah hierin einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. Die Mitgliedsstaaten seien nach Art. 49, 54 AEUV dazu verpflichtet, die Rechts- und Prozessfähigkeit der zugezogenen Gesellschaften zu achten, welche ihnen nach dem Recht ihrer Gründungsstaaten als Mitgliedstaaten der EU zukomme ( EuGH, Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 Rn. 82, 94 – Überseering).
3. Entscheidung „Inspire Art“
In der Entscheidung „Inspire Art“ (EuGH, Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art) hatte der EuGH erneut über den Fall einer englischen Limited zu entscheiden. Die Gesellschaft war in England gegründet worden, entfaltete ihre Geschäftstätigkeit jedoch allein mittels einer Zweigniederlassung in den Niederlanden. Im Gegensatz zur „Centros“-Entscheidung verweigerten die niederländischen Behörden nicht die Eintragung, sondern verlangten für die Eintragung die Einhaltung bestimmter Kriterien, u.a. die Erbringung eines bestimmten Mindestkapitals sowie die Firmierung unter dem Zusatz „formal ausländische Gesellschaft“. Eine Nichtbeachtung dieser Kriterien hatte insbesondere die persönliche Haftung der Geschäftsführer zur Folge. Diese Anforderungen sah der EuGH als mit den Art. 49, 54 AEUV unvereinbar an. Denn die Regelungen würden dazu führen, dass die zugezogene Gesellschaft den Vorschriften des niederländischen Gesellschaftsrechts zum Mindestkapital und zur Geschäftsführerhaftung unterworfen sei, was eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstelle (vgl. EuGH, Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 Rn. 99, 100 f. – Inspire Art). Die Mindestkapitalanforderungen und der Zusatz „formal ausländische Gesellschaft“ seien aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht erforderlich, da die Gesellschaft als englische Limited im Rechtsverkehr auftrete und die Gläubiger somit über die Gesellschaftsform und die damit verbundenen Folgen hinreichend informiert seien (EuGH, Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 Rn. 135 – Inspire Art).
4. Zwischenfazit
In Bezug auf die Zuzugskonstellationen hat der EuGH den Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften gem. Art. 49, 54 AEUV durch seine Rechtsprechung stetig erweitert und konkretisiert. Diese Entwicklung ist im Hinblick auf die fortschreitende europäische Integration begrüßenswert. Überdies kann aus der Rechtsprechung zu „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ hinsichtlich der Zuzugskonstellationen eine Absage an die Sitztheorie und Wendung hin zur Gründungstheorie zumindest bei grenzüberschreitenden Sachverhalten innerhalb der EU ermittelt werden (so auch Weller, in: MüKo GmbHG, Bd. 1, 2. Auflage, Einl. Rn. 350). Diese Entwicklung bedeutet jedoch nicht die vollkommene Unanwendbarkeit der Sitztheorie. Vielmehr verbleibt ein Anwendungsbereich der Sitztheorie in grenzüberschreitenden Sachverhalten außerhalb der Reichweite der Niederlassungsfreiheit, also im Verhältnis zu Drittstaaten außerhalb der EU (in diesem Sinne Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, § 35 II 2 c)).
Kritisch ist die Entscheidung „Inspire Art“ hinsichtlich eines ausreichenden Gläubigerschutzes zu betrachten. Im täglichen Handelsverkehr ist kaum zu erwarten, dass jeder Vertragspartner weiß, was sich hinter der Abkürzung „Ltd.“, also einer englischen Limited, verbirgt und welche Auswirkungen diese Gesellschaftsform nach englischem Recht für die Mindestkapitalanforderungen als Instrument des Gläubigerschutzes hat. Dieser Situation wollte der niederländische Gesetzgeber mit den Regelungen zur Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals als Schutz für den inländischen Rechtsverkehr und insbesondere für die Gläubiger entgegenwirken. Indem der EuGH die Regelungen als unvereinbar mit der Niederlassungsfreiheit ansah, machte er dieses Instrument des Gläubigerschutzes wirkungslos. Die Aussage des EuGH, dass potentielle Gläubiger durch den Zusatz „Ltd.“ hinreichend gewarnt seien, da dies eine ausländische Gesellschaftsform erkennen lasse, ist kaum überzeugend (vgl. Bayer, BB 2003, 2357, 2364; Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 409, 411 f.). Natürlich ist kein Vertragspartner nach dem Grundsatz der Privatautonomie verpflichtet, mit Vertragspartnern in unbekannter ausländischer Gesellschaftsform zu kontrahieren. Doch erscheint z.B. die Erstellung eines Rechtsgutachtens vor einem möglichen Vertragsschluss über die Risiken einer ausländischen Gesellschaftsform im täglichen Handelsverkehr kaum praxisgerecht.
Auch wenn die Entscheidung als Fortentwicklung der Niederlassungsfreiheit im Sinne eines reibungslosen Binnenmarktes begrüßenswert ist, dürfen Aspekte des Gläubigerschutzes nicht vernachlässigt werden. Der EU müsste zum Wohle eines schnellen und sicheren Rechtsverkehrs als grundlegende Voraussetzung eines funktionierenden Binnenmarktes an einem umfassenden Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gelegen sein. Die Entscheidung „Inspire Art“ mag bezüglich der Weiterentwicklung der Niederlassungsfreiheit erfreulich sein, hinsichtlich eines umfassenden Gläubigerschutzes durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften, gerade auch im Rechtsverkehr mit ausländischen Gesellschaften, erscheint sie jedoch bedenklich.
 
II. Sitzverlegung vom Inland ins Ausland (Wegzug)
1. Entscheidung „Daily Mail“
In der Entscheidung „Daily Mail“ (EuGH, Urt. v. 27.9.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 – Daily Mail) befasste sich der EuGH mit einer englischen Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz aus Gründen der Steuerersparnis in die Niederlande verlegen wollte. Die britischen Finanzbehörden verweigerten die nach englischem Recht für eine solche Sitzverlegung erforderliche Genehmigung. Dadurch sah sich die Gesellschaft in ihren Rechten aus Art. 49, 54 AEUV verletzt. Der EuGH urteilte aber, dass das Genehmigungserfordernis nach englischem Recht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sei (EuGH, Urt. v. 27.9.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 Rn. 18 – Daily Mail). Im Unterschied zu natürlichen Personen würden juristische Personen nach Stand des derzeitigen Gemeinschaftsrechts auf Grundlage einer nationalen Rechtsordnung gegründet und hätten jenseits dieser Rechtsordnung „keine Realität“ (EuGH, Urt. v. 27.9.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 Rn. 19 f. – Daily Mail). Die Gesellschaft habe keinen Anspruch auf Genehmigung des Wegzugs nach dem nationalen Recht (EuGH, Urt. v. 27.9.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 Rn. 24 f. – Daily Mail).
2. Entscheidung „Cartesio“
Auch in der Entscheidung „Cartesio“ (EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 – Cartesio) beschäftigte sich der EuGH mit Wegzugsbeschränkungen eines Mitgliedsstaates. Eine ungarische Gesellschaft hatte ihren Verwaltungssitz nach Italien verlegt und begehrte die Änderung des ungarischen Handelsregisters hinsichtlich der Sitzverlegung. Das ungarische Registergericht lehnte den Änderungsantrag mit der Begründung ab, dass ein Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz nach ungarischem Recht nicht möglich sei. In Fortsetzung seiner „Daily Mail“-Rechtsprechung sah der EuGH in der Weigerung des ungarischen Registergerichts keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit (EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 110 f., 124 – Cartesio). Eine Anwendung der Art. 49, 54 AEUV komme nach derzeitigem Stand des Gemeinschaftsrechts erst in Betracht, wenn die Gesellschaft nach der nationalen Rechtsordnung des Wegzugsstaates auch nach der Sitzverlegung in formwahrender Weise weiter existieren könne (EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 109 – Cartesio). Den Mitgliedsstaaten obliege damit die Regelungshoheit über die Voraussetzungen der rechtsformwahrenden Sitzverlegung einer Gesellschaft ins Ausland. (EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 110 – Cartesio).
Obiter dictum stellte der EuGH klar, dass im Gegensatz dazu nationale Regelungen zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung mit Formwechsel an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien (EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 111 f. – Cartesio).
3. Entscheidung „National Grid“
Im Rahmen der „National Grid“-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 29.11.2011, Rs. C-371/10, Slg. 2011 – National Grid) hatte der EuGH Gelegenheit, den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit bei Wegzugsfällen weiter zu konkretisieren. Es ging um eine niederländische Kapitalgesellschaft, die ihren Verwaltungssitz nach England verlegte, um der Besteuerung durch den niederländischen Staat zu entgehen. Die niederländischen Finanzbehörden verlangten infolge der Sitzverlegung die sofortige Versteuerung bisher noch nicht realisierter Gewinne, wogegen sich die Gesellschaft unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit zur Wehr setzte.
Nach dem EuGH konnte die in den Niederlanden gegründete Gesellschaft aufgrund der dort vorherrschenden Gründungstheorie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz ins Ausland verlegen, ohne ihren Rechtsstatus als Gesellschaft im Herkunftsland zu verlieren (EuGH, Rs. C-371/10, Urt. v. 29.11.2011, Slg. 2011 Rn. 31 f. – National Grid). Aufgrund des unberührten Rechtsstatus in den Niederlanden könne sich die Gesellschaft weiterhin auf die Niederlassungsfreiheit berufen (EuGH, Urt. v. 29.11.2011, Rs. C-371/10, Slg. 2011 Rn. 31 f. – National Grid).
4. Zwischenfazit
Die Entscheidung „National Grid“ erscheint in der Zusammenschau mit den Entscheidungen „Daily Mail“ und „Cartesio“ in mehrerer Hinsicht widersprüchlich.
In der Entscheidung „Cartesio“ hatte der EuGH geurteilt, dass Wegzugsbeschränkungen durch den Herkunftsstaat generell nicht der Niederlassungsfreiheit unterfallen würden. Hieraus ließe sich ableiten, dass wenn der Herkunftsstaat den Wegzug sogar ganz verbieten kann, er dann erst recht zu weniger härteren Wegzugsbeschränkungen, wie der Wegzugssteuer, ermächtigt sein muss (so die Argumentation Deutschlands, vgl. EuGH, Rs. C-371/10, Slg. 2011 Rn. 29 – National Grid). Indem der EuGH bei der Entscheidung „National Grid“ dieser Argumentation nicht gefolgt ist, muss jedoch kein Widerspruch zur Entscheidung „Cartesio“ gesehen werden: Vielmehr kann die Entscheidung „National Grid“ als Weiterentwicklung der „Cartesio“-Entscheidung gedeutet werden (So Verse, ZeuP 2013, 458, 463 f.). Wenn ein Mitgliedsstaat den rechtsformwahrenden Wegzug von Gesellschaften nach seiner Rechtsordnung zulässt, so muss er sich auch diesbezüglich an der Niederlassungsfreiheit messen lassen (Verse, ZeuP 2013, 458, 464 f.). Dieser Argumentation ist unter dem Gesichtspunkt des „effet utile“ der Niederlassungsfreiheit zuzustimmen. Soweit die nationale Rechtsordnung des Wegzugsstaates den rechtsformwahrenden Wegzug für zulässig hält, muss dieser unter Beachtung der bestmöglichen Wirkung der Niederlassungsfreiheit erfolgen.
Jedoch steht die Entscheidung „National Grid“ im Widerspruch zur „Daily Mail“-Entscheidung des EuGH. Wie in den Niederlanden wird auch in Großbritannien die Gründungstheorie vertreten, weshalb der EuGH gemessen an den in der Entscheidung „National Grid“ aufgestellten Kriterien auch in der Rechtssache „Daily Mail“ die Wegzugsbeschränkung an der Niederlassungsfreiheit hätte messen müssen (Verse, ZeuP 2013, 458, 464 f.). Insoweit ist die Entscheidung „National Grid“ als „verdeckte“ Aufhebung der „Daily Mail“-Entscheidung durch den EuGH anzusehen (Mörsdorf, EuZW 2012, 296, 298; Schall/Barth, NZG 2012, 414, 418). Dabei ist nicht die Korrektur der eigenen Rechtsprechung durch den EuGH zum Zwecke einer genaueren Justierung der eigenen Rechtsprechung zu kritisieren. Wohl aber ist die Art und Weise der Korrektur im Rahmen der Entscheidung „National Grid“, in welcher der EuGH mit keinem Wort auf seine selbst aufgestellten Kriterien aus der Entscheidung „Daily Mail“ eingeht, zumindest als unglücklich zu bewerten. Eine solche verdeckte oder „stille“ Korrektur des EuGH, durch welche der Gerichtshof die Deutungshoheit den Stimmen der Literatur überlässt, führt nur sehr bedingt zu mehr Rechtssicherheit. Im Interesse einer größeren Rechtssicherheit für die Praxis wäre eine klare Absage an die frühere Rechtsprechung zu „Daily Mail“ durch den EuGH wünschenswert gewesen.
 
III. Kritische Würdigung der Rechtsprechung des EuGH
In der Entwicklung der Rechtsprechung hat der EuGH immer wieder die strikte Trennung zwischen den Zuzugs- und den Wegzugskonstellationen hervorgehoben. Diese strikte Trennung hat nicht zuletzt zur Folge, dass der Zuzugsstaat strengeren Prüfungskriterien durch den EuGH mit Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit unterliegt als der Wegzugsstaat (Teichmann, ZIP 2009, 393, 396). Während der EuGH Regelungen der Zuzugsstaaten bezüglich der grenzüberschreitenden Sitzverlegung mit der Niederlassungsfreiheit für unvereinbar erklärte, stärkte er in den Wegzugsfällen, insbesondere in den Entscheidungen „Daily Mail“ und „Cartesio“, die Regelungsautonomie der Wegzugsstaaten hinsichtlich gesetzlicher Wegzugsbeschränkungen.
1. Meinungsstand in der Literatur
Die Literatur ist dieser Auffassung teilweise gefolgt. Die unterschiedliche Behandlung von Zuzugs- und Wegzugsfällen wird vor allem mit der mangelnden Vergleichbarkeit der beiden Konstellationen begründen (Barthel, EWS 2010, 316, 320). Nur durch die unterschiedliche Behandlung der Zuzugs- und Wegzugsfälle könnte die Regelungsautonomie der Gründungsstaaten hinreichend berücksichtigt werden (Barthel, EWS 2010, 316, 320). Es unterfalle der Regelungsautonomie des Wegzugsstaates, ob für eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft der Wegzug unter Formwahrung möglich ist (Barthel, EWS 2010, 316, 320). Dagegen könne der Zuzugsstaat regeln, ob ein solcher Zuzug unter Rechtsformwechsel zulässig sei (Barthel, EWS 2010, 316, 320). Der Regelungsautonomie des Gründungsstaates über die nach seinem Recht gegründeten Gesellschaften sei dabei Vorrang gegenüber der Regelungsautonomie des Zuzugsstaates hinsichtlich der fremden Gesellschaften einzuräumen (Barthel, EWS 2010, 316, 320). Schließlich richte sich das Bestehen der Gesellschaft allein nach dem Recht des Gründungsstaates (Barthel, EWS 2010, 316, 320; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58, 59). Diese enge Verbindung zwischen der Rechtsordnung des Gründungsstaates und der Existenz der Gesellschaft begründe den Vorrang der Rechtsautonomie des Gründungsstaates (Barthel, EWS 2010, 316, 320). Dieser Vorrang mache die Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen zwingend (Barthel, EWS 2010, 316, 320).
Andere Teile der Literatur haben die strikte Trennung zwischen den Zuzugs- und Wegzugskonstellationen stark kritisiert. Als naheliegendes Argument gegen die unterschiedliche Behandlung der Zuzugs- und Wegzugsfälle wird angeführt, dass es sich dabei um denselben Vorgang handele (Teichmann, ZIP 2009, 393, 396). Denn was für den Gründungsstaat einen Wegzug bedeute, stelle für den Aufnahmestaat einen Zuzug dar (Teichmann, ZIP 2009, 393, 396).
Weiterhin könne die Niederlassungsfreiheit komplett „leer“ laufen, wenn ein Mitgliedsstaat den Wegzug einer Gesellschaft durch Verlegung ihres Verwaltungssitzes ins Ausland nach seiner nationalen Rechtsordnung schlicht verbiete (Campos Nave, BB 2008, 1410, 1413).
Auch wird unter Berufung auf den „effet utile“ vertreten, dass eine Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen mit Blick auf einen freien, ungehinderten grenzüberschreitenden Verkehr nicht überzeuge (Behme/Nohlen, BB 2009, 11, 13). Von welchem Staat die jeweilige Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Verkehrs erfolge, könne für die Förderung eines ungehinderten Handelsverkehrs im Wirtschaftsraum der EU nicht entscheidend sein (Behme/Nohlen, BB 2009, 11, 13).
2. Stellungnahme
Stellungnehmend ist den kritischen Stimmen in der Literatur zuzustimmen, welche an der strikten Trennung von Zuzugs- und Wegzugsfällen durch den EuGH zweifeln. Zwar mag nach systematischen Gesichtspunkten der Regelungsautonomie der Wegzugsstaaten ein höheres Gewicht zukommen als der Regelungsautonomie der Zuzugsstaaten. Diese Argumentation kann jedoch mit Blick auf den Sinn und Zweck der Niederlassungsfreiheit nicht überzeugen.
Die Begründung anhand der höheren Gewichtung der Regelungsautonomie der Wegzugsstaaten stellt eine sich durch jahrelange Rechtsprechung ergebende Ungleichbehandlung lediglich auf eine systematische Grundlage und begründet damit nur vom Ergebnis her, ohne auf eine teleologische Betrachtung der Niederlassungsfreiheit einzugehen. Zu dieser Sichtweise passt auch die Rechtsprechung des EuGH zu „National Grid“, in welcher der EuGH seine ursprüngliche „Daily Mail“-Entscheidung teilweise korrigiert hat. Vielmehr kann in der Prüfung von Wegzugsbeschränkungen auf die Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit eine Annäherung zwischen den Zuzugs- und Wegzugskonstellationen gesehen werden.
Insbesondere überzeugt die Argumentation, dass aufgrund des „effet utile“ eine Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellation nicht geboten sein kann. Dem Grundgedanken der Niederlassungsfreiheit, einen reibungslosen und möglichst unbeschränkten Rechtsverkehr im Wirtschaftsraum der EU zu gewährleisten, muss auch bei der Betrachtung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung eine entscheidende Rolle zu kommen. Wie in anderen Gebieten des Europarechts kann auch hier der Grundsatz des „effet utile“ eingreifen, um eine Gleichstellung des Schutzniveaus der Niederlassungsfreiheit von Zuzugs- und Wegzugskonstellationen zur Förderung eines freien und reibungslosen Binnenmarktes innerhalb des Wirtschaftsraums der EU zu bewirken.
Letztendlich sind die Zuzugs- und die Wegzugskonstellation als „zwei Seiten derselben Medaille“ (Campos Nave, BB 2008, 1410, 1413; Otte, EWS 2009, 38, 39) anzusehen, welche nicht unabhängig voneinander betrachtet werden können und deren Ungleichbehandlung zu widersprüchlichen Ergebnissen führt. Das Angleichen des Schutzniveaus der Niederlassungsfreiheit bezüglich der Zuzugs- und Wegzugsfälle ist dringend erforderlich, um ein „Leerlaufen“ der Niederlassungsfreiheit durch restriktive Wegzugsbeschränkungen der Mitgliedsstaaten zu verhindern. Mit seiner „National Grid“-Entscheidung hat der EuGH den ersten richtigen Schritt hin zu einer Korrektur seiner früheren „Daily Mail“-Rechtsprechung gemacht. Zur Förderung des europäischen Rechtsverkehrs darf auch zukünftig auf weitere Korrekturen durch den EuGH hin zu einer Angleichung der Zuzugs- und Wegzugskonstellationen gehofft werden.
 
IV. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist in Anbetracht der ausgewerteten Urteile festzustellen, dass Rechtssicherheit durch die Judikatur des EuGH hinsichtlich der grenzüberschreitenden Sitzverlegung nur bedingt erreicht werden konnte. Durch seine Rechtsprechung zu den Zuzugsfällen im Rahmen der rechtsformwahrenden Sitzverlegung hat der EuGH den Anwendungsbereich der Art. 49, 54 AEUV erweitern und konkretisieren können, was im Sinne eines reibungslosen Binnenmarktes zu begrüßen ist. Auch die Absage an die Sitztheorie und Anwendung der Gründungstheorie in grenzüberschreitenden Fällen innerhalb der EU trägt der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit als Ziel des europäischen Binnenmarktes Rechnung.
Die Entwicklung der Rechtsprechung zu den Wegzugsfällen weist jedoch deutliche Widersprüche auf. Generell vermag die Differenzierung zwischen den Zuzugs- und Wegzugsfällen mit Blick auf eine bestmögliche Geltung der Niederlassungsfreiheit nach dem Grundsatz des „effet utile“ nicht zu überzeugen. 
Abschließend bleibt damit festzustellen, dass der EuGH von einer widerspruchsfreien Klärung der grenzüberschreitenden rechtsformwahrenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften noch weit entfernt ist.
 
 

/1 Kommentar/von
Dr. Christoph Werkmeister

EuGH zur Niederlassungsfreiheit bei Staatsangehörigkeitserfordernissen für Notare

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Der EuGH hat am 25.05.2011 (Rs. C-47/08) entschieden, dass der Ausnahmetatbestand für die Ausübung öffentlicher Gewalt im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bei Regelungen, die das Notarwesen betreffen, nicht anwendbar ist.
Üblicherweise sind aktuellere Urteile des EuGH zu den Grundfreiheiten für die Examensvorbereitung eher zu vernachlässigen; so kommt es doch insbesondere mehr auf die Kenntnis der grundlegenden Klassiker und eine saubere Prüfungsstruktur an. Gleichwohl bieten aktuelle Urteile, die sich im Bereich des Pflichtfachstoffs befinden, Anlass für Examensprüfer eine altbekannte Problematik in neuem Gewand abzuprüfen. Genau um einen solchen Fall handelt es sich bei dem hier besprochenen Urteil.
Sachverhalt (vereinfacht)
Ein Mitgliedsstaat erlässt eine gesetzliche Regelung, wonach zur Ausübung des Notarberufs die Staatsangehörigkeit des selbigen Mitgliedsstaats notwendig ist.
Lösung
Die hier vorliegende staatliche Regelung könnte eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) darstellen.
I. Kein abschließendes europäisches Sekundärrecht
Bevor mit der Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 49 AEUV begonnen werden kann, muss festgestellt werden, ob der hier vorliegende Fall nicht bereits abschließend von einer europäischen Richtlinie oder Verordnung erfasst ist. Wäre dies der Fall, so hätte man die entsprechende nationale Vorschrift am Maßstab dieser Sekundärrechtsakte messen müssen.
Im vorliegenden Fall war u.a. die Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen einschlägig. Darüber hinaus bestand allerdings kein abschließendes Sekundärrecht, so dass der EuGH auch auf die Grundfreiheiten rekurrieren konnte. Im Rahmen einer Klausur wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass kein abschließendes Sekundärrecht vorliegt. Sollte es doch mal so sein, so wird vom Klausurersteller mit Sicherheit auf diese Besonderheit hingewiesen.
II. Schutzbereich des Art. 49 AEUV
Der EuGH fasst den sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausdrücklich weit. Der Schutzbereich erfasst „die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen“, vgl. EuGH, Rs. C-384/08. Dazu gehört die Niederlassung einer natürlichen oder juristischen Person in einem anderen Mitgliedstaat zum Zwecke der Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten, die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat oder aus einem Mitgliedstaat heraus und die Gründung und Leitung von Unternehmen (Gesellschaften) in einem anderen Mitgliedstaat, vgl. Calliess/Ruffert/Bröhmer, EUV/AEUV, 4. Auflage 2011, Rn. 9.
Vorliegend betrifft diese Vorschrift die Niederlassung von ausländischen Notaren im Inland. Insbesondere sind Notare anderer EU-Mitgliedsstaaten erfasst, so dass auch der persönliche Schutzbereich tangiert ist. Eine solche Niederlassung kann in Form einer Zweigniederlassung oder als selbstständiger Hauptsitz erfolgen. Der Schutzbereich des Art. 49 AEUV ist damit eröffnet.
III. Grenzüberschreitenden Bezug
Damit die Grundfreiheiten des AEUV anwendbar sind, bedarf es neben der Eröffnung des sachlichen und personellen Schutzbereichs auch eines grenzüberschreitenden Bezuges. Da hier insbesondere die Niederlassung von EU-Ausländern betroffen ist, liegt dieser Bezug ohne Weiteres vor.
IV. Richtiger Adressat der Niederlassungsfreiheit
An die Grundfreiheiten sind grundsätzlich nur die Mitgliedstaaten und deren Einrichtungen gebunden. Da vorliegend eine gesetzliche Regelung eines Mitgliedstaates in Frage steht, liegt ein richtiger Adressat vor.
Exkurs: Bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) besteht hingegen eine horizontale Direktwirkung, so dass auch private Arbeitgeber diese Grundfreiheit berücksichtigen müssen (s. dazu EuGH Rs. C-281/98 – Angonese und Rs. Bosman C-415/93). Zudem äußerte sich der EuGH in der Entscheidung Laval (Rs. C‐341/05) dahingehend, dass Gewerkschaften bei der Ausübung ihres Streikrechts ebenso verpflichtet sein können, die Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV zu berücksichtigen.
V. Eingriff in den Schutzbereich
Damit ein Eingriff (oder streng genommen eine Beschränkung) der Niederlassungsfreiheit angenommen werden kann, musste nach der alten Rechtsprechung des EuGH eine Diskriminierung, also eine Ungleichbehandlung (sei es eine offene oder verdeckte) vorliegen, vgl. etwa EuGH, Rs. C-61/89.
Die neuere Rechtsprechung des EuGH ist offener für einen weiten Beschränkungsbegriff und kategorisiert deshalb teilweise auch Regelungen, die unterschiedslos für Inländer wie Ausländer gelten, als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 49 AEUV.
Exkurs zur Frage, ob bei Art. 49 AEUV ein allgemeines Beschränkungsverbot oder lediglich ein Diskriminierungsverbot vorliegt: Die Rechtsprechung zum Eingriff in Form eines bloßen Beschränkungsverbots setzte sich mit der Rechtssache in Gebhard (EuGH, Rs. C-55/94) fort. Gleichwohl tendiert der EuGH bei der Niederlassungsfreiheit insbesondere bei steuerrechtlichen Regelungen eher zum Maßstab des Diskriminierungsverbots, vgl. EuGH, Rs. C­446/0. Auch neuere Fälle zeigen, dass der EuGH bei der Annahme eines allgemeinen Beschränkungsverbots bei Art. 49 AEUV zurückhaltender als etwa bei der Waren- und Dienstleistungsfreiheit vorgeht, vgl. etwa EuGH, Rs. C-656/08. Die Haltung, dass der EuGH bei der Niederlassungsfreiheit von einer so weitreichenden Formel wie bei der Dassonville- oder Säger-Rechtsprechung (zur Waren- und Dienstleistungsfreiheit) absieht, mag dadurch motiviert sein, dass der EuGH den Mitgliedsstaaten bei der Niederlassungsfreiheit mehr Freiraum der Ausgestaltung zubilligen möchte, da sich derjenige, der sich Niederlässt zumindest freiwillig in die jeweils andere Rechtsordnung begibt, um dort wirtschaftlich tätig zu sein.
Im vorliegenden Fall braucht der Streit um die Reichweite der Niederlassungsfreiheit nicht erörtert werden, da es sich bei dem Staatsangehörigkeitserfordernis sogar um eine offene Diskriminierung ausländischer Notare handelt, da diese explizit an der Berufsausübung im EU-Ausland gehindert werden.
VI. Ausübung hoheitlicher Gewalt – Ausnahme nach Art. 51 AEUV
Eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit i.S.v. Art 49 AEUV ist gemäß Art 51 AEUV dann zu verneinen, wenn die in Frage stehende nationale Regelung eine Tätigkeit betrifft, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist. Es stellte sich für den EuGH in diesem Urteil somit die Frage, ob die Tätigkeit eines Notars die Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt. Nach dem EuGH ist Art 51 (und auch die entsprechenden Ausnahmen bei den anderen Grundfreiheiten) restriktiv auszulegen. Der EuGH stellte somit konsequent fest, dass nur Tätigkeiten, die unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, von der Anwendung des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit ausgenommen werden können.
Für den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit des Notars spricht, dass sein Tätigwerden teilweise als gesetzlich vorgeschriebene Voraussetzungen für das Zustandekommen von Rechtsakten vorgesehen ist. Eine notariell beglaubigte Urkunde birgt zudem eine erhöhte Wirkung der Beweiskraft in sich und kann sogar die sofortige Vollstreckbarkeit induzieren.
Nach Ansicht des EuGH ist die Beurkundungstätigkeit der Notare aber nicht mit einer unmittelbaren und spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden. Dass bei bestimmten Rechtsakten und Verträgen eine notarielle Beurkundung als notwendige Voraussetzung vorgesehen ist, ändere nichts an diesem Ergebnis. Es bestehe kein wesentlicher Unterschied zu anderen Formerfordernissen oder Validierungsverfahren. Maßgeblich sei überdies, dass der Notar nur auf Antrag der Parteien tätig wird und somit als Dienstleister für Private tätig ist, und gerade nicht als hoheitliche Einrichtung, die von sich aus Verwaltungsakte erlassen kann.
Auch das Argument, dass die Notartätigkeit ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, nämlich die Gewährleistung der Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen, verfolgt, genüge nach dem EuGH nicht, um eine Ausnahme nach Art 51 AEUV anzunehmen.
Zudem bewegen sich Notare bei der Ausübung ihres Berufs in einem kompetitiven Umfeld zu anderen Notaren und sind damit Wettbewerb ausgesetzt. Ein Vorliegen von Wettbewerb sei aber gerade für die Ausübung öffentlicher Gewalt untypisch. Überdies haften Notare gegenüber ihren Mandanten unmittelbar und persönlich, während hingegen bei behördlichem Fehlverhalten der Staat nach § 839 BGB, Art 34 GG hafte.
Exkurs: Die gleiche Problematik stellte sich auch für den Beruf des Rechtsanwalts. Hier hat der EuGH mit ähnlichen Argumenten entschieden, vgl. EuGH, Rs. 2/74. Rechtsanwälte sind zwar im Allgemeininteresse quasi als verlängerter Arm des Richters für die Verwirklichung des Rechtsstaats verantwortlich – trotz allem üben sie selbst keine Hoheitsgewalt aus; dies auch dann, wenn in einem Prozess beispielsweise Anwaltszwang herrscht (vgl. etwa § 78 ZPO).
Im Ergebnis liegt damit kein Ausnahmetatbestand nach Art. 51 AEUV vor.
VII. Rechtfertigung
Bei der Prüfung der Grundfreiheiten kann eine Rechtfertigung entweder aufgrund eines ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes oder aufgrund der geschriebenen (sehr restriktiv auszulegenden) Rechtfertigungsgründe erfolgen.
1. Ungeschriebene Rechtfertigung durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses
Nach der Rechtsprechung in der Sache Gebhard können Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind:

  • keine diskriminierende Anwendung
  • Vorliegen eines zwingenden Grund des Allgemeininteresses
  • Eignung, die Verwirklichung des verfolgten Zieles zu gewährleisten, und Beschränkung auf das, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (also die Verhältnismäßigkeit der Regelung)

Vorliegend handelt es sich wie beschrieben um eine offene Diskriminierung. Aus diesem Grund ist bereits die erste Voraussetzung der Gebhardt-Rechtsprechung nicht erfüllt. Ein ungeschriebener Rechtfertigungsgrund kommt damit nicht in Betracht.
2. Geschriebener Rechtfertigungsgrund
Zudem kann die geschriebene Rechtfertigung nach Art 52 AEUV in Betracht gezogen werden. Eine Rechtfertigung ist demnach nur dann möglich, wenn es die öffentliche Sicherheit, Ordnung und Gesundheit fordert und wenn die Maßnahme verhältnismäßig ist.
Die öffentliche Sicherheit und Ordnung kann allerdings  nur geltend gemacht, werden, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, vgl. EuGH, Rs. C-326/07. Es handelt sich bei diesem Begriff um einen europarechtlich autonom zu bestimmenden Begriff. Parallelen etwa aus dem innerstaatlichen polizeirechtlichen Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung können daher nicht herangezogen werden.
Exkurs: Der EuGH lässt den Mitgliedsstaaten gleichwohl einen gewissen Spielraum bei der Definition dieses Begriffs, vgl. EuGH Rs. 36/75. Wie weit ein solcher Spielraum reichen mag, ist allerdings eine Frage des Einzelfalls und die Grenzen sind nicht klar aufgezeigt. Der Grundsatz ist jedenfalls, dass der Mitgliedsstaat substantiiert darlegen muss, aus welchen Gründen er vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit abweicht.  Für die Klausur bietet es sich allerdings stets an, den Begriff so restriktiv wie möglich auszulegen und auf die europarechtlich autonome Bestimmung hinzuweisen.
Eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung für die Gesellschaft ist vorliegend nicht zu befürchten. Es erscheint in diesem Fall eher fernliegend, dass der Einsatz von ausländischen Notaren zu erheblichen und merklich spürbaren Verschlechterungen eines Rechtspflegesystems führen würde.
VIII. Ergebnis
Da somit der geschriebene Rechtfertigungsgrund des Art. 52 AEUV nicht eingreift, besteht im vorliegenden Fall eine Beschränkung (ein Eingriff) in die Niederlassungsfreiheit, die nicht gerechtfertigt ist. Art 49 AEUV ist damit durch die innerstaatliche Regelung, die Notaren ein Staatsangehörigkeitserfordernis aufbürdet, verletzt.
 
Examensrelevanz
Die Prüfung der Grundfreiheiten gehört mittlerweile zum absoluten Pflichtfachstoff im Staatsexamen. Die Beherrschung der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit wird dabei in der Frequenz am häufigsten abgeprüft. Gerade Entscheidungen wie die hier besprochene, die vom Student ohne besonderes Spezialwissen behandelt werden können, zeigen aber, dass die Niederlassungsfreiheit nicht zu vernachlässigen ist. Das gleiche gilt ebenso für die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die insbesondere aufgrund ihrer horizontalen Direktwirkung (s. dazu EuGH Rs. C-281/98 – Angonese und Rs. Bosman C-415/93) ein zusätzliches Problem aufwirft.
 

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Dr. Gerrit Forst

EuGH-Classics: Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften in Europa

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Limited, S.A.R.L. und BV sind Euch kein Begriff? Nicht wirklich schlimm – im schriftlichen Staatsteil des Examens. Im Schwerpunkt und der Mündlichen kann es da schon anders aussehen. Limited, S.A.R.L. und BV Rechtsformen von EG-Staaten, die der GmbH ähneln. Seit den Urteilen des EuGH in den Rs. Centros, Überseering und Inspire Art tummeln sie sich auch in Deutschland und jagen der GmbH Marktanteile ab.
Der Anfang: Daily Mail
Wir schrieben das Jahr 1988, der Eiserne Vorhang steht noch – auch für Wegzugswillige Gesellschaften aus Europa. Die britische Zeitung „Daily Mail“ will dem drückenden Steuersatz der Queen entfliehen und ihren Verwaltungssitz von der Insel auf den Kontinent verlegen.

Die britischen Finanzbehörden sehen das gar nicht gern und untersagen den Wegzug. Natürlich kommt es zum Rechtsstreit – und dieser gelangt zum EuGH. Luxemburg kommt zu dem Schluss, dass „die Artikel 52 und 58 EWG-Vertrag [jetzt Artt. 43, 48 EG], beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht das Recht [gewähren], den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.“ Mitgliedstaaten konnten also nationalen Gesellschaften den WEGZUG untersagen.
Die Trilogie: Centros, Überseering, Inspire Art
Jahre später gründet das dänische Ehepaar Bryde eine Limited mit Sitz in London als Briefkastenfirma. Der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft soll in Dänemark liegen, wo aber nur eine Zweigniederlassung der Centros Ltd. registriert werden soll. Das Ganze dient dazu, die dänischen Vorschriften über das Stammkapital einer dänischen GmbH zu umgehen (eine Ltd. kann schon mit 1 Pfund Stammkapital gegründet werden). Es kommt, wie es kommen muss: Das dänische Registergericht verweigert die Eintragung der Zweigniederlassung, weil die Umgehung des dänischen Gesellschaftsrechts rechtsmissbräuchlich sei. 1999 kommt die Sache zum EuGH, und dieser befindet:

„Ein Mitgliedstaat, der die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmässig errichtet worden ist, aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet, verstösst gegen die Artikel 52 und 58 EG-Vertrag [jetzt Artt. 43, 48 EG], wenn die Zweigniederlassung es der Gesellschaft ermöglichen soll, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in dem Staat auszuüben, in dem diese Zweigniederlassung errichtet wird, ohne dort eine Gesellschaft zu errichten und damit das dortige Recht über die Errichtung von Gesellschaften zu umgehen, das höhere Anforderungen an die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals stellt. Diese Auslegung schließt jedoch nicht aus, daß die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats alle geeigneten Maßnahmen treffen können, um Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen. Das gilt sowohl – gegebenenfalls im Zusammenwirken mit dem Mitgliedstaat, in dem sie errichtet wurde – gegenüber der Gesellschaft selbst als auch gegenüber den Gesellschaftern, wenn diese sich mittels der Errichtung der Gesellschaft ihren Verpflichtungen gegenüber inländischen privaten oder öffentlichen Gläubigern entziehen möchten.“
Demnach war das Vorgehen der Eheleute Bryde grundsätzlich zulässig, den nationalen Gerichten blieb nur die Möglichkeit, betrügerisches Verhalten zu verhindern, wozu die bloße Umgehung von Kapitalaufbringungsvorschriften nicht zählen sollte. Der ZUZUG von Auslandsgesellschaften konnte also nur unter engen Voraussetzungen untersagt werden. Das Urteil war ein Paukenschlag, denn das Gesellschaftsrecht war zu diesem Zeitpunkt nicht in dem Maße harmonisiert, dass die Niederlassung einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat selbstverständlich gewesen wäre. Im Gegenteil: In den meisten Mitgliedstaaten und so auch in Deutschland herrschte die sog. Sitztheorie, eine Gesellschaft wurde nach dem recht des Staates beurteilt, in dem sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hatte. Zog etwa eine britische Ltd. nach Deutschland, fehlte es dieser für eine Anerkennung als GmbH an den Errichtungsvoraussetzungen der §§ 2 ff. GmbHG, sie wurde als GbR behandelt – mit der Folge einer persönlichen Haftung der Gesellschafter entsprechend § 128 HGB (dazu BGHZ 146, 341 – ARGE Weißes Roß).
Kaum hatte sich die erste Aufregung gelegt, folgte im Jahr 2002 schon der zweite Paukenschlag – diesmal war Deutschland betroffen: Die Überseering BV (eine GmbH niederländischen Rechts) verlegte ihren Verwaltungssitz nach Düsseldorf. Dort klagt sie aus einem Werkvertrag gegen einen Schuldner, doch das deutsche Gericht verweigert die BV die Parteifähigkeit (§ 50 ZPO), weil sie nach deutschem Recht nicht rechtsfähig sei. Dazu meint der EuGH:
„Es stellt eine mit den Artikeln 43 EG und 48 EG grundsätzlich nicht vereinbare Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn ein Mitgliedstaat sich u. a. deshalb weigert, die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründet worden ist und dort ihren satzungsmäßigen Sitz hat, anzuerkennen, weil die Gesellschaft im Anschluss an den Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile durch in seinem Hoheitsgebiet wohnende eigene Staatsangehörige, ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in sein Hoheitsgebiet verlegt haben soll, mit der Folge, dass die Gesellschaft im Aufnahmemitgliedstaat nicht zu dem Zweck parteifähig ist, ihre Ansprüche aus einem Vertrag geltend zu machen, es sei denn, dass sie sich nach dem Recht dieses Aufnahmestaats neu gründet.“
Insoweit ergaben sich kaum Neuerungen zur Rechtsprechung aus dem Centros-Urteil. Deutschland hatte den ZUZUG einer mitgliedstaatlichen Gesellschaft untersagt, das war mit Centros nicht vereinbar. Neu und daher interessant waren hingegen die Aussagen zur zulässigen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit:
„In dieser Hinsicht lässt es sich zwar nicht ausschließen, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus, unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können, solche Ziele können es jedoch nicht rechtfertigen, dass einer Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat ordnungsgemäß gegründet worden ist und dort ihren satzungsmäßigen Sitz hat, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit abgesprochen wird. Eine solche Maßnahme kommt nämlich der Negierung der den Gesellschaften in den Artikeln 43 EG und 48 EG zuerkannten Niederlassungsfreiheit gleich, so dass sie gegen diese Vorschriften verstößt.“
Der EuGH benennt hier erstmals die Kriterien, nach denen sich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen lässt. In der Sache handelt es sich um den etwa aus der Rs. Keck oder Gebhard bekannten Vier-Stufen-Test, gemünzt auf die Niederlassungsfreiheit. Infolge der Überseering-Entscheidung war der BGH gezwungen, für Gesellschaften aus der EG die Sitztheorie aufzugeben und die Gründungstheorie anzuerkennen. Für Gesellschaften z.B. aus der Schweiz gilt nach wie vor die Sitztheorie (BGH, Urt. v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 – Trabrennbahn).
Die Mitgliedstaaten reagierten. Zwar anerkannten sie, dass sie verpflichtet waren, Zweigniederlassungen von Scheinauslandsgesellschaften einzutragen. Man versuchte aber, diese den heimischen Gesellschaften gleichzustellen. Die Niederlande erließen ein Gesetz, nach dem die für eine BV geltenden Kapitalaufbringungsvorschriften auch für eine Scheinauslandsgesellschaft gelten sollten. Betroffen davon war eine Ltd. mit dem wohlklingenden Namen „Inspire Art“. Inspiriert von seinen vorherigen Urteilen, befand der EuGH im Jahr 2003, nachdem die Ltd. sich gerichtlich gegen die Gleichstellung mit einer BV gewehrt hatte:
„Die Artikel 43 EG und 48 EG stehen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweitniederlassung in diesem Staat durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig macht, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind. Die Gründe, aus denen die Gesellschaft in dem anderen Mitgliedstaat errichtet wurde, sowie der Umstand, dass sie ihre Tätigkeit ausschließlich oder nahezu ausschließlich im Mitgliedstaat der Niederlassung ausübt, nehmen ihr nicht das Recht, sich auf die durch den Vertrag garantierte Niederlassungsfreiheit zu berufen, es sei denn, im konkreten Fall wird ein Missbrauch nachgewiesen.“
Demnach wäre es also unzulässig, wenn Deutschland das Kapitalerfordernis nach § 5 GmbHG auch auf eine Ltd. erstrecken würde, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat. Umstritten ist, ob das deutsche Mitbestimmungsrecht auf Scheinauslandsgesellschaften Anwendung finden kann oder nicht (dazu etwa Thüsing, ZIP 2004, 381).
Centros Reloaded: SEVIC Systems, Cartesio & Co.
Der EuGH hat seine Rechtsprechung zu den Artt. 43, 48 EG seitdem in einer Reihe von Urteilen bestätigt und konkretisiert. Genannt seien etwa die Entscheidungen SEVIC Systems, Deutsche Shell sowie jüngst Cartesio. Man darf dem EuGH bescheinigen, dass er den Wettbewerb der (gesellschafts-)Rechtsformen in Europa angefacht hat, dadurch aber auch zu einer weiteren Integration des Binnenmarktes beigetragen hat.
Der europäische Gesetzgeber hat inzwischen Schritte unternommen, die Mobilität von Gesellschaften in Europa zu erhöhen: Mit der SE und der SCE stehen inzwischen zwei Rechtsformen zur Verfügung, die ihren Sitz (auch Satzungssitz) ohne Formwechsel in jeden Mitgliedstaat verlegen können. Zudem besteht seit einigen Jahren infolge einer Richtlinie die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Gesellschaften. Mit der SPE steht ein europäischer „GmbH-Konkurrent“ schon in den Startlöchern.
Rechtsprechung: EuGH, Urt. v. 9. 3. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros; EuGH, Urt. v. 5. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering; EuGH, Urt. v. 30. 9. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art.

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