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Dr. Maike Flink

BVerfG: Keine „rechte“ Versammlung vor links-geprägtem Kulturzentrum

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Das Bundesverfassungsgericht hat am 11.1.2020 (Az. 1 BvQ 2/20) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung einer dem rechten politischen Spektrum zuzuordnenden Gruppierung abgelehnt. Diese hatte unter Berufung auf ihre Versammlungsfreiheit gem. Art. 8 Abs. 1 GG begehrt, eine Demonstration – entgegen der Entscheidung der zuständigen Behörde – an dem von ihr gewünschten Versammlungsort durchführen zu dürfen. Die Entscheidung des Gerichts ist dabei gleich unter mehreren Gesichtspunkten von hoher Examensrelevanz: Wegen ihrer enormen Aktualität bietet sie sich hervorragend als Anknüpfungspunkt verfassungsrechtlicher Fragen in einer mündlichen Prüfung an, zudem gibt sie Gelegenheit sich noch einmal umfassend mit den Voraussetzungen der – in der Examensvorbereitung häufig zu Unrecht vernachlässigten – einstweiligen Anordnung gem. § 32 BVerfGG und der in Prüfungen beliebten Versammlungsfreiheit auseinanderzusetzen.
 
I. Sachverhalt
Der – dem rechten politischen Spektrum zuzuordnende – Antragsteller wollte im Zeitraum vom 11.1.2020 (15 Uhr) bis zum 12.1.2020 (7 Uhr) eine Versammlung in einer Entfernung von 20 Metern zur „Roten Flora“ in Hamburg durchführen. Die „Rote Flora“ gilt als Zentrum der Autonomen-Szene, der unter anderem Mitglieder linksradikaler Bewegungen angehören. Das Motto der Veranstaltung sollte „Rote Flora – ein Ort undemokratischer Denkweise und Verfassungsfeindlichkeit“ lauten. Die Versammlungsbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg erteilte dem Antragsteller die – für sofort vollziehbar erklärte – Auflage, die Veranstaltungen an einem anderen, etwa einen Kilometer von der „Roten Flora“ entfernten Ort stattfinden zu lassen. Dies begründete die Behörde damit, dass andernfalls mit gewalttätigen Ausschreitungen gerechnet werden müsse. Denn der Antragsteller – und damit der Veranstalter der Versammlung – sei eher dem rechten politischen Spektrum zuzuordnen, sodass eine Versammlung vor der „Roten Flora“, die gerade Zentrum des linksextremistischen Spektrums sei, als besondere Provokation verstanden werden könnte. Gestützt auf die in der Vergangenheit gesammelten Erfahrungen sei mit einer Mobilisierung der linksextremen Szene und mit einer von ihr ausgehenden massiven Gewalttätigkeit zu rechnen. Insbesondere sei davon auszugehen, dass mit gefährlichen Gegenständen von den Dächern der „Roten Flora“ und umliegenden Gebäuden geworfen werden könnte. Die Behörde sehe sich – unabhängig von der Zahl der eingesetzten Polizisten – nicht in der Lage, diese Gefahr zu verhindern. Der Antragsteller erhob daraufhin Widerspruch und beantragte – erfolglos – verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz.
 
II. Die Entscheidung des Gerichts
Das Bundesverfassungsgericht trifft eine vorläufige Regelung eines Zustandes im Wege der einstweiligen Anordnung „wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist“ (§ 32 Abs. 1 BVerfGG). Maßgebliches Kriterium sind insofern die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits in der Hauptsache, d.h. einer durch den Antragsteller erhobenen Verfassungsbeschwerde (BVerfG v. 23.6.2004 – 1 BvQ 19/04, NJW 2004, 2814). Daher beschränkt sich die Prüfung des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen des § 32 Abs. 1 BVerfGG regelmäßig darauf, ob eine solche Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet wäre (BVerfG v. 23.6.2004 – 1 BvQ 19/04, NJW 2004, 2814). Ist der Ausgang einer möglichen Verfassungsbeschwerde jedoch vollkommen offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, die Verfassungsbeschwerde jedoch später keinen Erfolg hätte.
 
1. Die Anforderungen des Art. 8 GG
Dem Antragsteller entstehen indes für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, nur dann Nachteile, wenn eine spätere Verfassungsbeschwerde überhaupt denkbar wäre, er sich also auf eine möglicherweise verletzte Grundrechtsposition stützen kann. In Betracht kommt insofern eine mögliche Verletzung der aus Art. 8 Abs. 1 GG folgenden Versammlungsfreiheit. Gemäß Art. 8 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln, wobei dieses Recht gem. Art. 8 Abs. 2 GG für Versammlungen unter freiem Himmel durch oder aufgrund eines Gesetzes beschränkt werden kann.
In diesem Zusammenhang steht es dem Veranstalter auch frei, die Modalitäten der Versammlung frei zu wählen, d.h. sowohl die Versammlungszeit als auch den Versammlungsort selbst zu bestimmen.

„Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistet auch das Recht, selbst zu bestimmen, wann, wo und unter welchen Modalitäten eine Versammlung stattfinden soll. Als Abwehrrecht, das auch und vor allem andersdenkenden Minderheiten zugute kommt, gewährleistet das Grundrecht den Grundrechtsträgern so nicht nur die Freiheit, an einer öffentlichen Versammlung teilzunehmen oder ihr fern zu bleiben, sondern zugleich ein Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung (vgl. BVerfGE 69, 315 <343>). Die Bürger sollen damit selbst entscheiden können, wo sie ihr Anliegen – gegebenenfalls auch in Blick auf Bezüge zu bestimmten Orten oder Einrichtungen – am wirksamsten zur Geltung bringen können.“ (BVerfG v. 22.2.2011– 1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201, 1204 Rn. 64)

Jedoch ist kein Zutrittsrecht zu nicht allgemein oder nur zu bestimmten Zwecken zugänglichen Orten vom Gewährleistungsinhalt des Art. 8 Abs. 1 GG erfasst. Denn Art. 8 Abs. 1 GG verbürgt die Durchführung von Versammlungen an Orten, die einem allgemeinen öffentlichen Verkehr geöffnet sind und Orte öffentlicher Kommunikation bilden. Klassischerweise fällt hierunter insbesondere der öffentliche Straßenraum. Für die Frage, ob ein anderer Ort als der öffentliche Straßenraum ein öffentlicher Kommunikationsraum ist, ist das Leitbild des öffentlichen Forums maßgeblich. Dieses ist dadurch charakterisiert, dass dort, im Gegensatz zu Orten, die nur eine bestimmte Funktion haben, eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten und Anliegen verfolgt werden kann und hierdurch ein vielseitiges und offenes Kommunikationsgeflecht entsteht. Ein solchermaßen für die Allgemeinheit geöffneter Ort kann nicht gegen politische Auseinandersetzung in Form einer Versammlung abgeschirmt werden. Denn die kollektive Meinungskundgabe und die Möglichkeit, in öffentlichen Foren Aufmerksamkeit zu erregen, sind konstitutive Elemente der Demokratie.
Im vorliegenden Fall sollte die Versammlung auf der Straße in unmittelbarer Nähe zur „Roten Flora“ durchgeführt werden. Die Wahl dieses Veranstaltungsortes – nämlich der öffentliche Straßenraum – ist ohne Zweifel von der Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG umfasst. Eine spätere, darauf gestützte Verfassungsbeschwerde ist mithin denkbar. Dem Antragsteller können somit bei Ablehnung der einstweiligen Anordnung Nachteile entstehen.
 
2. Die Folgenabwägung des Gerichts im Einzelnen
Daher kommt es entscheidend darauf an, welche Folgen eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, und welche Nachteilen demgegenüber entstünden, wenn die bergehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, die Verfassungsbeschwerde jedoch später keinen Erfolg hätte. Seitens des Antragstellers ist – wie dargestellt – eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 8 Abs. 1 GG denkbar. So formuliert auch das BVerfG:

„Wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, sich nach Durchführung eines Hauptsacheverfahrens jedoch herausstellte, dass die versammlungsbeschränkende Auflage mit der Verfassung nicht vereinbar ist, so wäre der Antragsteller in seinem Grundrecht aus Art. 8 Abs. 1 GG verletzt, das grundsätzlich auch die Bestimmung des Versammlungsorts umfasst. Der von dem Antragsteller ins Auge gefasste Versammlungsort in unmittelbarer Nähe der „Roten Flora“ ist für die geplante Versammlung und ihr gerade auf die „Rote Flora“ bezogenes kommunikatives Anliegen von erheblicher Bedeutung. Der Antragsteller hätte aber die Möglichkeit gehabt, die Versammlung – wenngleich an einem etwa einen Kilometer entfernten anderen Ort – unter dem vorgesehenen Motto und in der vorgesehenen Form überhaupt durchzuführen.“

Insofern muss in die Waagschale geworfen werden, dass der Antragsteller zwar in seinem Recht zur freien Wahl des Versammlungsortes verletzt ist, ihm aber – wenngleich unter der Auflage einer abweichenden Ortswahl – die Durchführung der Versammlung dennoch möglich gewesen wäre. Demgegenüber steht eine drohende Beeinträchtigung höchstwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben auch unbeteiligter Dritter, wie beispielsweise von Passanten, die das Gebiet um die „Rote Flora“ lediglich zufälligerweise betreten. So führt auch das Gericht aus:

„Erginge demgegenüber eine einstweilige Anordnung und würde sich später herausstellen, dass die Versammlung am ursprünglich vorgesehenen Ort […] wegen der von der Versammlungsbehörde befürchteten, nicht anders abwendbaren gewalttätigen Ausschreitungen nach § 15 Abs. 1 VersG hätte untersagt werden dürfen, so wäre es zu einer Gefährdung und gegebenenfalls auch Schädigung auch höchstwertiger Rechtsgüter einer ganz erheblichen Zahl von Personen gekommen, obwohl der Auslöser hierfür – die Versammlung an dem ursprünglich vorgesehenen […] Ort – wegen Vorliegens der Voraussetzungen eines polizeilichen Notstands rechtmäßigerweise hätte verhindert werden können.“

Angesichts der erheblichen Gefahr für die Rechtsgüter Leib und Leben auch Unbeteiligter muss das Interesse des Veranstalters an der freien Wahl des Versammlungsortes zurücktreten. Die ihm entstehenden Nachteile wiegen nicht so schwer, dass dies die zu befürchtenden Folgen auch für gänzlich unbeteiligte Dritte aufwiegen könnte.
 
III. Ausblick
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gibt nicht nur Anlass, sich mit den Voraussetzungen des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 32 BVerfGG auseinander zu setzen, sondern greift zugleich bekannte Probleme der Versammlungsfreiheit auf. Insbesondere eine saubere Herausarbeitung des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit sollte jedem Examenskandidaten gelingen. Dabei gilt es nicht nur, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Leitbild des öffentlichen Forums zu verinnerlichen. Jedenfalls in der mündlichen Prüfung erscheint auch eine Anknüpfung an die Problematik gewaltbereiter Gegendemonstrationen denkbar: Was wäre, wenn der Veranstalter seine Versammlung hätte durchführen dürfen, diese auch friedlich verlaufen wäre, die Polizei sie aber dennoch wegen der gewalttätigen Gegendemonstration linksextremistischer Gruppierungen aufgelöst hätte? Zudem bietet die Entscheidung die Möglichkeit, verwaltungsrechtliche Problemstellungen mit den Prüflingen zu erörtern, denn sie weist einerseits mit Blick auf die vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen einen Bezug zum vorläufigen Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren und insbesondere den Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auf. Andererseits ist auch der Sprung in das Versammlungsrecht nicht weit.

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Dr. Maike Flink

BVerfG: Konkretisierungen der Anforderungen an das Vorliegen von Schmähkritik

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Das BVerfG hat kürzlich in einer Entscheidung vom 14.6.2019 (1 BvR 2433/17) erneut zu den Anforderungen an das Vorliegen von Schmähkritik Stellung genommen und damit die bisherigen Maßstäbe konkretisiert. In den letzten Jahren war die Reichweite des Schutzes der Meinungsfreiheit im Hinblick auf sog. Schmähkritik immer wieder Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen, die regelmäßig ein großes Medienecho nach sich zogen. Vor diesem Hintergrund bedarf auch die in diesem Zusammenhang neueste Entscheidung – gerade mit Blick auf künftige Examensklausuren und die mündliche Prüfung – einer eingehenden Auseinandersetzung.
 
I. Sachverhalt
Was war passiert? Der Beschwerdeführer war Kläger eines Zivilprozesses beim Amtsgericht. Im Laufe des Prozesses ersuchte er das Gericht um die Ablehnung der mit dem Verfahren betrauten Richterin wegen Befangenheit. Diese ergab sich seiner Ansicht nach aus einer einseitigen Vernehmung eines Zeugen zu seinen Lasten, bei der die Richterin dem Zeugen die erwünschten Antworten nahezu in den Mund gelegt habe. Sein Gesuch begründete der Beschwerdeführer auch in zwei Schriftsätzen, in denen es wörtlich unter anderem hieß:

„Die Art und Weise der Beeinflussung der Zeugen und der Verhandlungsführung durch die Richterin sowie der Versuch, den Kläger von der Verhandlung auszuschließen, erinnert stark an einschlägige Gerichtsverfahren vor ehemaligen nationalsozialistischen deutschen Sondergerichten.“

Zudem führte er aus:

„Die gesamte Verhandlungsführung der Richterin erinnerte eher an einen mittelalterlichen Hexenprozess als an ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geführtes Verfahren.“

Daraufhin wurde er durch das Amtsgericht gem. § 185 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Berufung des Beschwerdeführers wurde durch das Landgericht ebenso verworfen wie die im Anschluss eingelegte Revision durch Oberlandesgericht. Die Gerichte stützen dies im Wesentlichen darauf, dass die Äußerungen des Beschwerdeführers zwar Werturteile seien, die dem Schutz der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG unterfielen. Allerdings handele es sich um Schmähkritik, sodass die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers gegenüber dem Ehrschutz der Betroffenen zwingend zurücktreten müsse. Daraufhin erhob der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde wegen der Verletzung seiner Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG.
 
II. Rechtliche Würdigung
Fraglich ist daher, ob der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Entscheidungen tatsächlich in seiner Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG verletzt ist.
 
1. Schutzbereich
Zunächst müssten die Äußerungen des Beschwerdeführers in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG fallen. Geschützt werden Meinung, d.h. Werturteile, die geprägt sind durch ein Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens. Von einer Meinung zu unterscheiden sind bloße Tatsachenbehauptungen, also solche Äußerungen, die einem Wahrheitsbeweis zugänglich sind. Sie sind grundsätzlich nicht geschützt, es sei denn, sie sind ausnahmsweise untrennbar mit einer Wertung verbunden oder Voraussetzung für eine Meinung. Ist eine Äußerung als Meinung einzuordnen, so kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob diese in polemischer Weise kundgetan oder eine verletzende Formulierung gewählt wird. Auch Schmähkritik unterfällt dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Im vorliegenden Fall war die Äußerung des Beschwerdeführers als wertende Stellungnahme anzusehen: Er wollte keine historische Aussage treffen, dass es sich tatsächlich um ein „Gerichtsverfahren vor ehemaligen nationalsozialistischen deutschen Sondergerichten“ oder einen „mittelalterlichen Hexenprozess“ handele. Vielmehr zielte die gewählte Formulierung allein darauf ab, Missstände, die seiner Ansicht nach in der Verhandlungsführung bestanden, im Wege eines Vergleichs aufzuzeigen. Es handelt sich mithin um eine Meinung, der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG ist eröffnet.
 
2. Eingriff
Durch die strafrechtliche Verurteilung auf Grundlage von § 185 StGB wird die Ausübung einer grundrechtlich geschützten Freiheit des Beschwerdeführers sanktioniert. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG liegt mithin ebenfalls vor.
 
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Möglicherweise könnte dieser Eingriff jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Das Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Fall 1 GG wird nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern findet seine Schranken gem. Art. 5 Abs. 2 GG in den allgemeinen Gesetzen. Ein allgemeines Gesetz ist nach dem durch das BVerfG angewandten Kombinationsansatz nur ein Gesetz, das sich nicht gegen die grundrechtliche Betätigung als solche, d.h. insbesondere nicht inhaltlich gegen eine bestimmte Meinung richtet und dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG schützenswerten Rechtsguts dient. Grundlage der strafrechtlichen Verurteilung ist § 185 StGB. Dieser stellt die Beleidigung unter Strafe und richtet sich damit nicht inhaltlich gegen eine bestimmte Meinung, sondern allgemein gegen beleidigende Äußerungen. Dies dient dem Ehrschutz des Betroffenen, der seinerseits durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgesichert ist und damit ein schlichtweg schützenswertes Rechtsgut darstellt. Es handelt sich mithin bei § 185 StGB um ein allgemeines Gesetz.
Erforderlich ist jedoch darüber hinaus, dass eine Gewichtung der Beeinträchtigung der Meinungsfreiheit des Äußernden und der persönlichen Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgenommen wird. Dabei kommt der Meinungsfreiheit ein besonderes Gewicht zu, sofern es um Äußerungen geht, die Maßnahmen der öffentlichen Gewalt betreffen. Es gehört nämlich zum Kernbereich der Meinungsfreiheit, die öffentliche Gewalt ohne Furcht vor Sanktionen auch scharf kritisieren zu können. Insofern führt das Gericht aus:

„Die Meinungsfreiheit erlaubt es insbesondere nicht, den Beschwerdeführer auf das zur Kritik am Rechtsstaat Erforderliche zu beschränken und ihm damit ein Recht auf polemische Zuspitzung abzusprechen.“

Allerdings bilden insofern Formalbeleidigungen und Schmähkritik einen Sonderfall: Ist eine Äußerung einer der genannten Kategorien zuzuordnen, so ist ausnahmsweise keine Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Persönlichkeitsrecht erforderlich, vielmehr tritt die Meinungsfreiheit in einem solchen Fall stets zurück. Dies stellt indes eine sehr einschneidende Folge dar, sodass strenge Anforderungen an die Annahme von Formalbeleidigungen und Schmähkritik zu stellen sind. Schmähkritik ist nur bei einer Äußerung anzunehmen, die auf die bloße Herabsetzung und Diffamierung einer anderen Person gerichtet ist, ohne sich inhaltlich mit der Sache auseinanderzusetzen. Erforderlich ist daher insbesondere, dass Anlass und Kontext der Äußerung berücksichtigt werden. Die Äußerungen des Beschwerdeführers sind vor diesem Hintergrund nicht als Schmähkritik einzuordnen. Denn der Beschwerdeführer hat mit seinen Vergleichen nicht die Richterin persönlich diffamieren und herabwürdigen wollen. Vielmehr war allein ihre Verhandlungsführung Anlass für die getätigten Aussagen. Das BVerfG formuliert dazu:

„Die Äußerungen entbehren […] nicht eines sachlichen Bezugs. Sie lassen sich wegen der auf die Verhandlungsführung und nicht auf die Richterin als Person gerichteten Formulierungen nicht sinnerhaltend aus diesem Kontext lösen und erscheinen auch nicht als bloße Herabsetzung der Betroffenen. Die Äußerungen lassen nicht ohne weiteres den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe der Richterin eine nationalsozialistische oder „mittelalterliche“ Gesinnung unterstellen wollen. Historische Vergleiche mit nationalsozialistischer Praxis begründen für sich besehen nicht die Annahme des Vorliegens von Schmähkritik.“

Insbesondere könne es nicht darauf ankommen, dass die Formulierungen für die Verteidigung der Rechtsansichten des Beschwerdeführers nicht erforderlich gewesen sei, da der Beschwerdeführer nicht darauf beschränkt sein dürfe, seine Meinung nur im Rahmen des Erforderlichen zu äußern. Damit handelt es sich bei der Äußerung des Beschwerdeführers nicht um Schmähkritik. Die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers tritt nicht bereits aus diesem Grund hinter die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen zurück. Vielmehr bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen. Geht diese zugunsten des Beschwerdeführers aus, so ist der Eingriff verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, es läge eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG vor. Umgekehrt gilt: Der Eingriff wäre gerechtfertigt, wenn die Abwägung ein Überwiegen der Interessen der Betroffenen ergibt. In diesem Fall wäre der Beschwerdeführer nicht in seiner Meinungsfreiheit verletzt.
 
III. Ausblick 
Das Gericht hatte sich allein mit der Frage zu befassen, ob es sich bei den Äußerungen des Beschwerdeführers um Schmähkritik handelte und schon aus diesem Grund seine Meinungsfreiheit hinter den Persönlichkeitsrechten der Betroffenen zurücktreten muss. Die Klausurbearbeitung darf indes an dieser Stelle nicht stehen bleiben: Zwar bildet die Herausarbeitung der Voraussetzungen der Schmähkritik einen Schwerpunkt, der umfassend erörtert werden muss. Zwingend daran anschließen muss sich aber – sofern das Vorliegen von Schmähkritik zutreffend abgelehnt wurde – eine umfangreiche Abwägung der Meinungsfreiheit und der Persönlichkeitsrechte der Betroffenen. Die Entscheidung sollte daher Anlass geben, neben den Anforderungen an die Annahme von Schmähkritik auch die klassische Fallkonstellation der Kollision von Meinungsfreiheit und Allgemeinem Persönlichkeitsrecht zu wiederholen, da diese stets beliebter Stoff sowohl für Zwischenprüfungs- als auch für Examensklausuren ist.

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Dr. Maximilian Schmidt

BGH: Wenn der Vermieter zweimal klingelt – Kündigung wegen Zutrittsverweigerung zu Mietwohnung

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Kann ein Vermieter eigentlich kündigen, wenn ein Mieter den Zutritt zu seiner Wohnung verweigert, obwohl der Vermieter notwendige Instandsetzungsarbeiten durchführen möchte? Mit dieser Frage hat sich der BGH in seiner Entscheidung von 15.4.2015 – VIII ZR 281/13 auseinandergesetzt – ein Problem, das nicht nur examensrelevant ist, sondern darüberhinaus viele von uns als Wohnungsmieter betreffen kann.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung genommen)

Die Klägerin stellte im Jahr 2010 am Dachstuhl des Gebäudes, in dem sich die an die Beklagten vermietete Wohnung befindet, einen Befall mit Hausschwamm fest. Die Beklagten zogen deshalb im November 2010 in ein Hotel, um der Klägerin Notmaßnahmen zu ermöglichen. Nach Beendigung der Notmaßnahmen erhielten die Beklagten die Wohnung von der Klägerin zurück. Erneuten Zutritt zwecks Durchführung weiterer Maßnahmen zur Schwammbeseitigung gewährten sie der Klägerin zunächst nicht. Unter dem 30.06.2011 kündigte die Klägerin deshalb das Mietverhältnis fristlos. Nachdem das Amtsgericht am 01.08.2011 eine einstweilige Verfügung auf Zutritt zu der Wohnung erlassen und diese durch Urteil vom 29.09.2011 aufrechterhalten hatte, wurde der Klägerin am 04.10.2011 der Wohnungszutritt gewährt. Mit Schriftsatz vom 21.11.2011 wiederholte die Klägerin die fristlose Kündigung und stützte sie auch darauf, dass die Beklagten im November 2011 den Zugang zu einem zu ihrer Wohnung gehörenden Kellerraum zwecks Durchführung von Installationsarbeiten verweigert hätten.

Typische Klausurfrage könnte beispielsweise sein: Ist die fristlose Kündigung rechtswirksam?
II. Rechtliche Würdigung
Anknüpfungspunkt für unsere Prüfung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ist § 543 BGB. Der Generalklausel des § 543 Abs. 1 S. 2 BGB zufolge liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Erforderlich zur Feststellung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist daher eine umfassende Interessenabwägung.
Verhindert der Mieter den Zutritt zur Wohnung, um notwendige Arbeiten an der Mietsache durchführen zu können und ist diese dadurch in ihrem wirtschaftlichen Wert betroffen, spricht dies zunächst für das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Der Gesetzgeber hat im Mietrecht Vorsorge für Fälle dieser Art getroffen, indem § 555a BGB dem Mieter eine Duldungspflicht bei Erhaltungsmaßnahmen auferlegt: (im entschiedenen Fall war noch § 554 BGB a.F. anwendbar)

(1) Der Mieter hat Maßnahmen zu dulden, die zur Instandhaltung oder Instandsetzung der Mietsache erforderlich sind (Erhaltungsmaßnahmen).

Da die Instandhaltungsmaßnahme hier erforderlich war, scheint das Pendel klar zugunsten des Vermieters auszuschlagen. An dieser Stelle schlummert in einer Klausur jedoch ein wahrer Punktelieferant. Fraglich ist nämlich, ob der Vermieter nicht zuvor eine Duldungsklage durchführen muss oder umgekehrt formuliert, ob der Mieter nicht das Recht hat, die Frage nach dem Bestehen der Duldungspflicht nach § 555a BGB gerichtlich klären zu lassen. Andernfalls könnte ein Rechtsschutzdefizit entstehen, da dem Mieter in tatsächlicher Hinsicht das Wahrnehmen des Rechtsweges verunmöglicht wird, wenn er befürchten muss, gerade wegen des Beschreitens des Rechtsweges fristlos gekündigt zu werden. Grenze wäre dann allein rechtsmissbräuchliches, d.h. querulatorisches Verhalten. Eine Argumentation, die sich hören lässt. Doch wer an dieser Stelle noch einen Schritt weitergeht und die Argumentation des BGH nachvollzieht, wird vom Punktegott reichlich beschenkt werden.
Der BGH nimmt nämlich an, dass bei einer offenen Interessenabwägung ein derart schematisches Vorgehen ausgeschlossen ist. Dies lässt sich zum einen mit der Eigenart des § 543 Abs. 1 S. 2 als im Einzelfall auszugestaltende und auszulegende Generalklausel begründen; zum anderen ließe ein grundsätzlicher Ausschluss der fristlosen Kündigung bei fehlender vorausgehender Duldungsklage außer Acht, dass Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen für die Erhaltung des Mietobjekts und seines wirtschaftlichen Werts von wesentlicher Bedeutung sein können, so dass ein erhebliches wirtschaftliches Interesse des Vermieters an der alsbaldigen Durchführung derartiger Maßnahmen bestehen kann. Man denke nur daran, dass ein u.U. schwer erkennbarer, dafür umso schwerwiegenderer Mangel besteht, der alsbald zum Vernichtung der Mietsache führen kann (poröse Gasleitung, instabiler Dachstuhl). In diesen Fällen kann der Vermieter nicht darauf verwiesen werden, zunächst eine Duldungsklage durchzuführen, sondern muss die Möglichkeit haben, den sich weigernden Mieter aus der Wohnung rauszubekommen. Dies entspricht gerade der Natur der gegenseitigen Interessenabwägung: der Mieter hat regelmäßig nur ein geringes oder mittleres Interesse an Verweigerung des u.U. nur kurzzeitigen Zutrittes, auf der anderen Seite der Vermieter je nach Ausmaß des drohenden Schadens, dessen Eintrittswahrscheinlichkeit und möglichen Folgen ein besonders großes Interesse und evtl. sogar eine gesetzliche Pflicht schnellstmöglich den Gefahrenherd zu beseitigen zu können. Eine auf die Verletzung der Duldungspflicht gestützte fristlose Kündigung des Vermieters kann daher auch ohne gerichtlichen Titel wirksam sein.
Im vorliegenden Fall verwies der BGH die Rechtssache zur Klärung der gegenseitigen Interessen zurück an das Landgericht, doch stellte eindeutig fest, dass ein schematisches Vorgehen á la  „Erst Duldungsklage, dann Kündigung“ unzulässig ist.
III. Fazit: Lasst den Vermieter nicht zweimal klingeln!
Was lehrt uns der Fall? Aus studentischer Sicht, dass eine juristische Argumentation sich auch an den Folgen einer Entscheidung orientieren muss, hier also der Frage, ob Mieter in ihren Rechtsschutzmöglichkeiten übermäßig eingeschränkt würden. Zudem zeigt sich, dass Generalklauseln die Möglichkeit zur Entfaltung einer ausgewogenen Argumentation geben. Für alle Mieter wird deutlich, dass die Kooperation mit dem Vermieter häufig die bessere Wahl ist – zumindest, wenn dieser gewichtige Gründe wie die dauerhafte, schwerwiegende Schädigung der Mietsache geltend machen kann.

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Dr. Maximilian Schmidt

Wird Müller zu Bosman II? – Befristung von Arbeitsverträgen mit Profifußballern

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Das Bosman-Urteil – noch heute der Begriff für die wohl fundamentalste Änderung der Vertragskonstruktionen im Profifußball (s. hierzu Wiki). Wird man demnächst im gleichen Atemzug das Judikat des Arbeitsgerichts Mainz in der Rs. Müller (3 CA 1197/14) nennen? Die Diskussion über Inhalt und Folgen der Entscheidung wird in nahezu jeder Tages- und Sportzeitung geführt (s. nur faz und kicker). So spricht der Präsident von Mainz 05, Harald Strutz bereits davon, dass die Entscheidung „eine weitreichende Bedeutung wie das Bosman-Urteil haben könnte“ (kicker). Andere sehen das Judikat zwar kritisch, möchten aber von keinen weitreichenden Konsequenzen sprechen. Dieser Beitrag soll zunächst die juristischen Grenzen der Befristung von Profisportlern ausloten und daraufhin künftige Lösungsmöglichkeiten entwickeln.
I. Der Sachverhalt (Der Pressemitteilung des ArbG Mainz entnommen)

Der Kläger war bei dem beklagten Bundesligaverein zunächst aufgrund eines auf 3 Jahre befristeten Vertrags als Lizenzfußballspieler beschäftigt. Unmittelbar anschließend schlossen die Parteien im Sommer 2012 erneut einen auf 2 Jahre befristeten Vertrag. Der beklagte Verein macht geltend, mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits 34-jährigen Spieler habe er aufgrund der Ungewissheit der Leistungserwartung keinen unbefristeten Vertrag geschlossen und verweist auf die Branchenüblichkeit.

II. Die Befristung von Arbeitsverträgen – ein Überblick
Der Profifußballer ist trotz seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit nach ganz h.M. Arbeitnehmer, so dass für ihn grundsätzlich alle arbeitnehmerschützenden Vorschriften gelten (s. nur Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 14 ff.). Somit findet auch das TzBfG Anwendung, das die Möglichkeiten der Befristung von Arbeitsverträgen stark einschränkt. Bei Profifußballern kommen regelmäßig nur zwei Befristungsmöglichkeiten in Betracht: Entweder es besteht nach § 14 Abs. 1 TzBfG ein Sachgrund zur Befristung, so dass eine solche bis zur Grenze des Missbrauchs (s. hierzu EuGH – C-586/10) zeitlich unbegrenzt zulässig ist – oder der Arbeitgeber macht von der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung Gebrauch, die aber höchstens dreimal und maximal bis zu zwei Jahre zulässig ist. Auch für den Profisport gilt somit zunächst, dass nur bis zu zwei Jahren eine Befristung ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist.
III. Vorliegen eines Sachgrundes
Der Arbeitsvertrag zwischen Müller und dem FSV Mainz 05 war bereits sachgrundlos auf drei Jahre befristet gewesen, so dass eine weitere Befristung nur noch mit Sachgrund in Betracht kam.
1. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG – vorübergehender Arbeitskräftebedarf
Zunächst könnte man über den Sachgrund des vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nachdenken. Jedoch rechtfertigt nur ein sicher ausmachbarer, vorübergehender Arbeitsanfall die Befristung des Arbeitsverhältnisses (BAG 14.1.1982 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 65). Ein Bundesligaverein braucht aber immer Spieler für alle Positionen – es besteht unter Umständen nur an der Arbeitsleistung des konkreten Spielers ein vorübergehender Bedarf. Dies lässt sich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG aber gerade nicht subsumieren.
2. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG – Vertretung
Ganz ausnahmsweise könnte der Sachgrund der Vertretung eingreifen, bspw. wenn sich ein Spieler in der Winterpause einen Kreuzbandriss zuzieht und sicher sechs Monate ausfallen wird. Jedenfalls für diese vom Arbeitgeber zu prognostizierende Zeit könnte der Verein einen neuen Spieler für diese Position als Vertretung befristet beschäftigen (Anm.: Freilich muss der Sachgrund nicht die gesamte Vertragsdauer an bestehen, vgl. BAG – 7 AZR 101/08). Die Erkrankung oder allgemein gesprochen vorübergehende Verhinderung einzelner Arbeitnehmer ist der Standardfall des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG (vgl. BAG 21.2.2001 NZA 2001, 1382; 13.10.2004 NZA 2005, 469). Die bisher übliche, standardmäßige Befristung unabhängig von Verletzungen lässt sich hiermit jedoch nicht rechtfertigen.
3. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG – Eigenart der Arbeitsleistung

Als grundsätzlich zulässige Befristungsmöglichkeit für Profisportler wurde bisher der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung angeführt. Hierunter fallen vor allem Verschleißtatbestände sowie Arbeitsverhältnisse mit Innovationsbedürfnis wie bspw. künstlerische oder redaktionelle Tätigkeiten (ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 44). Daher wird man die Befristung von Trainern einer Profifußballmannschaft relativ unproblematisch mit dem Verschleiß der Motivationsfähigkeit begründen können – Ausnahmen wie Arsene Wenger oder Jürgen Klopp bestätigen insoweit bloß die Regel (vgl. nur Trainerwechsel des Hamburger SV/VfB Stuttgart u.v.m.).
Doch kann auch die Befristung von Spielern mit der Eigenart der Arbeitsleistung begründet werden? Für Künstler wie bspw. Schauspieler nimmt man an, dass vor allem das Abwechslungsbedürfnis des Publikums den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG begründen kann. Dem stehen für Profifußballer doch erhebliche Bedenken entgegen. Die Fans haben ein besonderes Interesse daran, Spieler möglichst lange in den eigenen Farben zu sehen und wünschen gerade nicht per se neue Spieler („Vereinstreue„). Dementsprechend wird man die Erwägung des Abwechslungsbedürfnisses gerade nicht übertragen können (a.A. LAG Nürnberg – 7 Sa 405/05). Vielmehr geht es um die Qualität der Spieler: je besser ein Spieler ist, desto länger soll er gehalten werden – und umgekehrt. Anders als an einer Darbietung als Romeo sieht sich das Fußballpublikum nicht an der spielerischen Eleganz oder brachialen Durchsetzungskraft eines Spielers satt (hingewiesen sei jedoch auf die Ausführungen Netzers, Aus der Tiefe des Raumes, 2005, zu seiner Zeit bei Real Madrid; er nimmt ein solches Abwechslungsbedürfnis jedenfalls für die Position des Spielmachers an).
Ebenfalls zur Eigenart der Arbeitsleistung könnte die Ungewissheit über die künftige Entwicklung des Leistungsvermögens des Spielers gefasst werden. Zwar ist jedem Vertragsverhältnis eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Weiterentwicklung des Arbeitnehmers immanent, doch spielt dies im vom Leistungsgedanken ganz besonders geprägten Profisport eine besondere Rolle. Allerdings ist das Leistungsvermögen eines Einzelnen im Leistungssport auch immer von der Mannschaft im Ganzen abhängig. Dieses wirtschaftliche (Betriebs-) Risiko sollte nicht über den Umweg „Eigenart des Arbeitsverhältnisses“ auf den häufig nur bedingt hierfür verantwortlichen Spieler abgewälzt werden.
Ob man also mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG zu einer überzeugenden Begründung für eine grundsätzliche Befristungsmöglichkeit im Profisport kommt, ist eher zweifelhaft. Vergleiche zu künstlerischen Tätigkeiten hinken doch gewaltig, ebenso wirken Rückgriffe auf vermeintlich vertragsspezifische Unsicherheiten doch arg konstruiert.
4. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG – Gründe in der Person des Arbeitnehmers
a) Alter des Arbeitnehmers
Im Fall Heinz Müller sollte auch das für einen Profifußballer fortgeschrittene Alter des Torwarts als Sachgrund zur Befristung dienen. Altersgrenzen können entweder dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG oder der Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 zugeordnet werden (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 59). Die Vereinbarung der Befristung bis zum Renteneintritt ist zulässig, doch sind wir hier noch weit davon entfernt. Frühere Altersgrenzen sind nur rechtmäßig, sofern die Tätigkeit neben einer unverminderten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit auch mit besonderen Schwierigkeiten und Verantwortung verbunden ist (MüKoBGB/Hesse, § 14 TzBfG Rn. 60). Hier wird es – besonders mit Blick auf das Diskriminierungsverbot wegen des Alters – schwer sein festzustellen, wo diese Altersgrenze liegen kann. Eine Befristung stünde insoweit auf tönernen Füßen: Wann ist das Alter für die Ausübung von Profisport schon wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung i.S.d. § 8 AGG bzw. nach § 10 AGG zu rechtfertigen? Mit dem Alter als Befristungsgrund sollte somit vorsichtig umgegangen werden. Zudem könnte die aktuelle Befristungspraxis hiermit ohnehin nicht aufrecht erhalten werden, da der Großteil der Verträge nicht bis zum Karriereende gelten soll.
b) Wunsch des Arbeitnehmers
Somit bliebe nur noch der Wunsch des Arbeitnehmers als Sachgrund i.S. des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr 6 TzBfG. Der Wunsch muss sich dabei, ohne dass der Arbeitgeber darauf Einfluss genommen hat, gerade auf die Befristung beziehen, ein bloßes Einverständnis genügt nicht. Die maßgebliche Kontrollfrage lautet: Hätte der Arbeitnehmer auch dann einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen , wenn der Arbeitgeber ihm alternativ einen unbefristeten Vertrag angeboten hätte? (BAG AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 203 und Nr. 260) Dies wird man nur bei derart nachgefragten Spielern annehmen können, die jederzeit einen neuen, gleichwertigen oder gar besseren Verein finden würden. Für den Großteil der Spieler wird man hingegen typischerweise annehmen müssen, dass diese aufgrund persönlicher (Verletzungen) und sonstiger (Abstieg, Aussortierung) Unwägbarkeiten eher einen langfristigen Vertrag anstreben. Dies ist sicher Einzelfallfrage, so dass der Wunsch des Arbeitnehmers durchaus einmal eine Befristung rechtfertigen kann; eine rechtssichere, da allgemeingültige Lösung bietet jedoch auch dieser Ansatz nicht.
5. Ungeschriebener Sachgrund nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG
Wir haben gesehen: Eine Befristung mit Sachgrund nach den geschriebenen Tatbeständen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1-8 ist nur in Ausnahmefällen möglich – die Entscheidung des ArbG Mainz scheint sich als zutreffend zu entpuppen. Allerdings bleibt noch die Möglichkeit der Rechtfertigung der Befristung über die Generalklausel des § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG, da das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, dass neben den acht ausdrücklich genannten Sachgründen weitere in Betracht kommen, die Aufzählung ist nicht abschließend gemeint (BAG 13.10.2004 NZA 2005, 401; 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; BAG 16.3.2005 NZA 2005, 923; 15.2.2006 ZTR 2006, 508; MüKoBGB/Hesse Rn. 12; Dörner Rn. 164). Doch folgt aus Satz 2 eine derartige Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Sachgrundes, dass nur Gründe anzuerkennen sind, die in ihrem Gewicht den ausdrücklich benannten gleichwertig sind und denselben Wertungsmaßstäben entsprechen (BAG 9.12.2009 NZA 2010, 495; BAG 11.9.2013 NZA 2014, 150 Rn. 29; ErfK/Müller-Gloge, § 14 TzBfG Rn. 5).
Hierzu ist eine Interessenabwägung vorzunehmen im Hinblick auf den Schutzzweck des TzBfG – es passt schlichtweg nicht auf den große Summen verdienenden, wirtschaftlich unabhängigen Spitzensportler. Zwar kommt man nicht umhin diesen de lege lata dennoch als Arbeitnehmer einzuordnen, doch können bei offenen Wertungsklauseln wie § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG die wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit berücksichtigt werden. Insofern hat sich der Profifußballer doch sehr stark vom „Normalarbeitnehmer“ entfernt, sie sind zu echten Marken geworden (CR 7, MG19, MR II) oder versuchen es wenigstens (Marko Marin). Für die Spieler besteht somit die Möglichkeit anders in Verhandlungen zu treten als dies der normale Arbeitnehmer kann. Auf der anderen Seite haben Vereine ein essentielles Interesse an einem regelmäßigen Austausch der Spieler. Dies zwar nicht im Sinne einer Befriedigung des Abwechslungsbedürfnisses des Publikums nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG, sondern als Möglichkeit Leistungssport betreiben zu können. Hinzu kommt, dass die Befristung mit dem Vorteil des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit einhergeht. Setzt man eine Profikarriere mit maximal zwölf Jahren fest, begünstigt dies den Spieler bei Festlegung einer jeweiligen Befristung von drei Jahren im Hinblick auf die Unkündbarkeit: Verhältnismäßig ist er deutlich länger ordentlich unkündbar als befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit einer „Karrierezeit“ von vierzig Jahren. Gerade ältere Spieler profitieren von der Befristung, da der Arbeitgeber andernfalls kurze Zeit nach Vertragsschluss personenbedingt aufgrund mangelnder körperlicher Eignung personenbedingt kündigen könnte. Eine unbefristete Bindung führte auch zur Problematik inwiefern Fußballvereine betriebsbedingt kündigen könnten, bspw. um bei Verpassen des internationalen Geschäfts den Kader zu verschlanken. Das gedankliche Durchspielen der vorzunehmenden Sozialauswahl (Alter, Familie, Betriebszugehörigkeit) verdeutlicht die kuriosen Folgen.  Somit führt die Möglichkeit der Befristung und der einhergehende Verzicht auf die ordentliche Kündbarkeit letztlich zu einem interessengerechten Ergebnis.
Für diese Ansicht spricht nicht zuletzt auch die internationale Üblichkeit der Befristungsabreden (Meinel/Heyn/Herms/Meinel, § 14 TzBfG Rn. 123; Bepler, Tagungsband der 4. Assistententagung im Arbeitsrecht, S. 30; zur Bedeutung der Branchenüblichkeit als gewichtiges Indiz bereits BAG – 7 AZR 561/97). Hätte die Richterin es im Falle Heinz Müller ganz genau genommen, hätte sie sogar über eine Vorlage an den EuGH nachdenken können – nämlich im Hinblick auf die dem TzBfG zugrunde liegende RL 1999/70/EG. Die Argumentation verstärkt sich noch mit Blick auf künftige Vertragsgestaltungen und deren Auswirkungen.
IV. Disputandi causa: Mögliche künftige Vertragsgestaltungen
Nach hier vertretener Ansicht lässt sich damit im Regelfall ein Arbeitsvertrag mit einem Profisportler mit Sachgrund befristen. Folgt man hingegen der Ansicht des ArbG Mainz stellt sich die Frage, wie künftig die von den Vereinen und Fans gewünschte Kadergestaltung rechtlich umsetzbar ist. Zunächst müssten alle Verträge unbefristet geschlossen werden, jedoch verbliebe die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Diese sollte sowohl für die Vereine als auch die Spieler individualvertraglich begrenzt werden, da die Kündigungsfristen des § 622 BGB nicht dem Spielbetrieb angepasst sind. Andernfalls könnten Spieler mit einer Kündigung im Februar drohen, die Vereine könnte aufgrund der beschränkten Transferfenster nicht mehr reagieren. Empfehlenswert wäre letztlich ein zeitlich begrenzter, beidseitiger Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Diese könnte zulässigerweise wohl ähnliche Zeiträume annehmen wie eine Befristung mit Sachgrund.
Hieraus erwächst jedoch ein weiteres Argument gegen den Ausschluss der Befristung: Es bestünde ein nicht unwesentlicher Anreiz für hochdotierte Spielers nachzulassen und einen unbefristeten Vertrag auszusitzen, da er ohnehin kaum zu einem besseren Verein wechseln kann. Dies mag man auch für die Zeit der nach jetziger Praxis vorgenommenen Befristung annehmen, doch besteht darüber hinaus das Problem, dass der Arbeitgeber auch nach Ablauf des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung verhaltens-, personen oder betrieblich bedingte Gründe für die Kündigung anführen muss – was nicht nur bei einem Profifußballer häufig schwierig sein wird. Hierdurch wird die Praxis interessenwidrig massiv in ihrem Handlungsspielraum eingeschränkt. Die Gestaltung der Verträge über Einschränkungen bei der ordentlichen Kündbarkeit ist damit unpraktikabel und nicht interessengerecht. 
Inwiefern eine Befristung mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG wegen des Alters zulässig ist, muss an dieser Stelle offen bleiben. Problematisch ist insofern inbesondere vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbotes der §§ 1, 7 AGG, dass eine Rechtfertigung unproblematisch nur mit dem Eintreten des gesetzlichen Renteneintrittsalter in Betracht kommt. Dies entspricht jedoch gerade dem argumentum ad horribilis, das Vereinsvertreter entwerfen – Profifußballer mit 62. Möchte man den Vertrag aufgrund des Alters befristen, müsste auf jeden Fall zwischen den einzelnen Positionen unterschieden werden (bspw. Keeper bis 40, Feldspieler bis 35). Doch auch eine solche Lösung ist alles andere als rechtsssicher; die fehlende Praktikabilität liegt zudem auf der Hand. Auch an dieser Stelle zeigt sich das Fehlgehen der Entscheidung des ArbG Mainz in teleologischer Hinsicht.
V. Ergebnis
Die Prüfung zeigt, dass die Befristung von Profifußballern ein rechtlich komplexes Terrain ist. Das Urteil des ArbG Mainz ist vertretbar, doch sprechen die besseren Gründe für eine Anerkennung einer Befristungsmöglichkeit von Arbeitsverträgen mit Profifußballern. Sollte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung hingegen der Rechtsauffassung des ArbG Mainz anschließen, könnte dies einem Erdrutsch wie im Fall Bosman gleichkommen. Man wird sehen, ob sich eines Tages tatsächlich das Bundesarbeitsgericht mit dem Fall beschäftigen wird. Im Sinne der Rechtssicherheit für die Praxis wäre dies allemal. Denn nicht nur im Fußball selbst, sondern auch in der Juristerei gilt mit dem großen Adi Preißler: Grau is alle Theorie – Entscheidend ist auf´m Platz.

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Dr. Jan Winzen

Notiz: BGH äußert sich zu Prozentgrenzen bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB

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Der achte Zivilsenat des BGH hat sich in einem Urteil vom gestrigen Tage (VIII ZR 94/13) zu der ausgesprochen examensrelevanten Frage geäußert, wann beim Autokauf ein Mangel unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und damit der Rücktritt ausgeschlossen ist. Die Thematik ist nicht nur in der Theorie von Bedeutung. Schließlich führt die Bejahung der Unerheblichkeit dazu, dass der Autokäufer zwar Nachbesserung (§§ 437 Nr. 1 439 BGB) verlangen oder mindern (§§ 437 Nr. 2 Alt. 2, 440 BGB), nicht aber das Auto zurückgeben kann.
Im vorliegenden Fall hatte der Käufer zum Preis von 29.953 Euro einen Neuwagen erworben. In der Folgezeit stellte sich heraus, dass die Einparkhilfe defekt war. Zu einer Nachbesserung kam es nicht, da die beklagte Verkäuferin der Ansicht war, die Einparkhilfe entspreche dem Stand der Technik. Der Kläger erklärte daraufhin den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen (§§ 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323 BGB).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war das Fahrzeug im Hinblick auf die Einparkhilfe mangelhaft im Sinne der §§ 434 ff. BGB. Den Nachbesserungsaufwand für die defekte Einparkhilfe bezifferte der Sachverständige auf 1.958,85 Euro.
Entscheidende Frage für die rechtliche Würdigung war nun, ob der Rücktritt des Klägers (als Voraussetzung des Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB) wegen § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen war. Danach kann der Gläubiger, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
Das Merkmal der Unerheblichkeit bedarf der Auslegung. Die Rechtsprechung und überwiegende Teile des Schrifttums nehmen zur Beurteilung der Erheblichkeit eine umfassende Interessenabwägung auf Grundlage der Umstände des Einzelfalls vor (siehe etwa BGH, NJW-RR 2010, 1289, 1291 mit zahlreichen Nachweisen). Diese Interessenabwägung fällt etwa dann zu Lasten des Verkäufers aus, wenn die Beschaffenheit des Fahrzeugs gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien verstößt (BGH, NJW-RR 2010, 1289, 1291 f: Vereinbarung der Farbe Blue Metallic und Lieferung in Schwarz).
Vertreten wird etwa auch, dass die Erheblichkeit eines Mangels in der Regel erst dann zu bejahen ist, wenn die Beseitigungskosten mindestens 10% des Kaufpreises ausmachen (Grüneberg, in: Palandt, 70. Aufl. 2011, § 323 Rn. 32; anders aber etwa Ernst, in: MüKo, 6. Auflage 2012, § 323 Rn. 243g, der in Anlehnung an § 651e BGB eine Minderung des Gesamtwerts der Leistung von ca. 20% bis 50% vorschlägt). Dieser Ansicht folgte im vorliegenden Fall auch das Berufungsgericht (das Landgericht hatte schon die Mangelhaftigkeit verneint) und verneinte wegen § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB den Rücktritt des Klägers (die Nachbesserungskosten lagen bei ca. 6.5%).
Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hatte Erfolg: Der BGH hat den Rechtsstreit nunmehr an das Berufungsgericht zurückverwiesen. In der Pressemitteilung heißt es auszugsweise:

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass bei einem behebbaren Sachmangel die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Rahmen der auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung in der Regel bereits dann erreicht ist, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet. Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand die vorgenannte flexible Schwelle von fünf Prozent des Kaufpreises nicht übersteigt. Eine generelle Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle über diesen Prozentsatz hinaus ist mit dem durch den Gesetzeswortlaut und durch die Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln nicht zu vereinbaren. Die Erheblichkeitsschwelle von (nur) fünf Prozent des Kaufpreises steht im Einklang mit den Vorgaben der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

Die Pressemitteilung ist deshalb besonders interessant, weil eine höchstrichterliche Entscheidung zu Prozentschwellen bei der Beurteilung der Unerheblichkeit im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bislang noch nicht vorlag. Rücktrittsklausuren gehören darüber hinaus zum Examensstandard und grade § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB lässt sich eigentlich immer leicht einbauen. Nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe empfiehlt sich überdies ein Blick auf die methodischen Erwägungen, die den BGH zu dieser Auslegung veranlasst haben.

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Dr. Jan Winzen

Einstweiliger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren Teil 1 – Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

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Die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kennt drei verschiedene Eilrechtsschutzverfahren. Neben die geläufigen Anträge nach §§ 80, 80 a VwGO und § 123 VwGO tritt die einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren (§ 47 Abs. 6 VwGO).  Letztere ist jedoch in Praxis und Klausurexamen ohne Bedeutung und wird hier deshalb auch nicht behandelt (in der mündlichen Prüfung kann man aber sicher punkten, wenn man die Vorschrift kennt).
Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO sind dagegen Ausgangspunkt für einen Großteil der bei den Verwaltungsgerichten anhängigen Verfahren. Im Baunachbarrecht (vgl. dazu bereits hier) gilt entsprechendes für den Antrag nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO (dazu hier). Es verwundert deshalb auch nicht, dass beide Verfahren regelmäßig Gegenstand von Examensklausuren und Kurzvorträgen sind. Die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erfährt demgegenüber eine eher stiefmütterliche Behandlung in der Klausurauswahl. Auch sie hat aber verschiedene Anwendungsfälle (siehe zu einer neueren Entscheidung etwa hier). Das Zusammenspiel zwischen den Verfahren nach §§ 80, 80 a VwGO  und § 123 VwGO zu verstehen, ist zudem für den sicheren Umgang mit Klausuren zum öffentlich rechtlichen Eilrechtsschutz unerlässlich.
Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Die wichtigsten Klausurprobleme werden an den jeweiligen Stellen im Rahmen des hier vorgestellten Prüfungsaufbaus erörtert. Beiträge zu den Besonderheiten des sog. faktischen Vollzugs (§ 80 Abs. 5 VwGO analog), sowie zu  § 80 a VwGO (zum Beitrag) und zu § 123 VwGO werden folgen.
Vorbemerkungen zur Prüfung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
Vorab noch einmal zum Grundverständnis: Erlässt die Behörde einen den Bürger belastenden Verwaltungsakt, kann der Bürger die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes durch Einlegung eines Widerspruchs oder Erhebung einer Anfechtungsklage hemmen und so insbesondere dessen Vollstreckung (vorerst) verhindern. Grundsätzlich ist Voraussetzung der Verwaltungsvollstreckung nämlich, dass der zu vollstreckende Verwaltungsakt unanfechtbar ist oder ein Rechtsbehelf gegen ihn keine aufschiebende Wirkung hat (siehe z.B. § 47 Abs. 1 HSOG in Hessen oder § 50 Abs. 1 PolG NRW in Nordrhein-Westfalen; instruktiv zur Verwaltungsvollstreckung ist auch dieser Beitrag). Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ist gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aber der Regelfall. Insoweit bedarf es also keines zusätzlichen Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO. Denn ein erfolgreicher Antrag führt immer nur den Eintritt der aufschiebenden Wirkung herbei. Der Anwendungsbereich des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ist also auf Fälle beschränkt, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung zukommt. Wann dies der Fall ist, regelt § 80 Abs. 2 VwGO.
Der Prüfungsaufbau des Eilantrags orientiert sich strikt an dem einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung liegt das Hauptaugenmerk auf der Statthaftigkeit des Antrags und (insofern anders als bei der Zulässigkeitsprüfung im Rahmen einer Anfechtungsklage) dem Rechtsschutzbedürfnis. Im vorliegenden Beitrag sollen deshalb auch nur diese Punkte ausführlicher betrachtet werden. Größere Schwierigkeiten bietet dann die Prüfung der Begründetheit. Hier ist es unerlässlich, sich (in Ermangelung jeglicher Anhaltspunkte im Normtext) ein Prüfungsschema, die entsprechenden Obersätze und einige Entscheidungsregeln einzuprägen (dazu unten).
I. Die Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
1.) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
Zuständig für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist das Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Rechtsweg für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist also eröffnet, wenn in der Hauptsache der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Dies richtet sich in Ermangelung aufdrängender Sonderzuweisungen bekanntlich nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit bestehen also beim Eilrechtsschutz keine Besonderheiten.
2.) Statthaftigkeit
Welcher Antrag statthaft ist, richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers (Achtung: im Eilrechtsschutz gilt eine andere Terminologie als im Hauptsacheverfahren: statt Kläger/Beklagter spricht man von Antragssteller/Antragsgegner). Für das Verhältnis zu § 123 Abs. 1 VwGO enthält das Gesetz in § 123 Abs. 5 VwGO eine Abgrenzungsregel: einstweiliger Rechtschutz gegen belastende Verwaltungsakte ist danach stets über §§ 80, 80 a VwGO zu gewähren. Im Übrigen greift § 123 Abs. 1 VwGO ein (Auffangtatbestand). Das Begehren des Antragsstellers hat das Gericht (bzw. der Examenskandidat) im Zweifel nach §§ 88, 122 VwGO durch Auslegung zu ermitteln. Ein wörtlich unzutreffend gestellter Antrag ist deshalb unschädlich.
Folgender Obersatz bietet sich an: Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, wenn es dem Antragssteller darum geht, vor der Vollziehung eines Verwaltungsaktes verschont zu bleiben; was in der Regel der Fall ist, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft ist.
Nun befindet man sich wieder im gewohnten Fahrwasser. Gegen den Vollzug offensichtlich belastender Verwaltungsakte (Abrissverfügung im Baurecht, Beseitigungsanordnung im Straßenrecht, Rücknahme einer Gaststättenerlaubnis, Versammlungsverbot) ist stets ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Im Regelfall sollte es in den Klausuren auch um ähnlich offensichtliche Fälle gehen. Die Musik spielt schließlich in der Begründetheit.
Im Zusammenhang mit der Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO wird als Musterbeispiel für erhöhten Begründungsaufwand häufig die Ablehnung eines Antrages auf Verlängerung des Aufenthaltstitels (§ 81 Abs. 1 AufenthG) genannt. Wer unbefangen an den Fall herangeht, sollte meinen, weil in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der beantragten Verlängerung statthaft sei, müsse im Eilrechtsschutz ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellt werden. Indessen bestimmt § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, dass der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gilt, wenn vor dem Ablauf des Aufenthaltstitels dessen Verlängerung beantragt wurde. Das Begehren des Antragsstellers, im Bundesgebiet verbleiben zu dürfen, ist also gewahrt solange die Behörde seinen Antrag nicht abgelehnt hat. Deshalb stellt die behördliche Versagung der Verlängerung eine eigenständige Rechtsbeeinträchtigung dar, der im Eilrechtsschutz mit Hilfe des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO begegnet werden kann  (dies wird im Übrigen auch durch § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bestätigt). Der Fall sollte zwar bekannt sein. Für Klausuren eignet er sich gleichwohl nicht wirklich.
Schließlich empfiehlt es sich in der Statthaftigkeit kurz anzudeuten, ob es sich um einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO, gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (wenn die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO entfällt), oder um einen solchen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (wenn die Behörde die sofortige Vollziehung nach Maßgabe des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat), handelt.
3.) Antragsbefugnis
Der Antragsteller muss analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt sein.
4.) Antragsgegner
Auch hier keine Besonderheiten. § 78 VwGO gilt analog. Je nach Landesrecht gilt § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog (Rechtsträgerprinzip – z.B. in Hessen) oder § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO analog (Behördenprinzip – vor Inkrafttreten des JustG z.B. in NRW, dort in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 AG VwGO, ebenfalls in analoger Anwendung).
5.) Antragsfrist
Fristen sind für den Antrag im Eilrechtsschutz grundsätzlich nicht einzuhalten, es sei denn, sie sind – wie z.B. in §§ 36 Abs. 3 Satz 1 und 18 a Abs. 4 Satz 1 AsylVerfG – spezialgesetzlich angeordnet.
6.) Rechtsschutzbedürfnis
Das Rechtsschutzbedürfnis stellt wie eingangs schon angedeutet den zweiten wichtigen Prüfungspunkt in der Zulässigkeit dar. Es empfiehlt sich, die Prüfung in die folgenden Gliederungspunkte aufzufächern.

  • Rechtsbehelf des Antragsstellers 

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Das steht ausdrücklich in § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Sofern ein Vorverfahren nicht entbehrlich ist, muss der Antragsteller aber Widerspruch gegen den ihn belastenden Verwaltungsakt eingelegt haben. Dies wird in der Klausur in aller Regel der Fall sein.

  • Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig 

Sehr viel interessanter als der Umstand, dass überhaupt ein Rechtsbehelf eingelegt wurde, ist in Klausuren die Frage, ob dieser Rechtsbehelf vielleicht offensichtlich unzulässig ist. Praktisch geht es hier immer um die Verfristung des Widerspruchs (bzw. – bei Entbehrlichkeit des Vorverfahrens – der Anfechtungsklage). Alle anderen bedeutenden Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hauptsacherechtsbehelfs (Verwaltungsrechtsweg, Statthaftigkeit, Klagebefugnis) wurden ja bereits entsprechend für den Eilantrag geprüft.
Der Eilantrag wird an dieser Stelle der Prüfung so gut wie nie scheitern. Die Kunst besteht einfach darin, die aufgeworfenen Fristprobleme vernünftig zu bewältigen. Zu denken ist etwa an eine fehlerhafte Rechtbehelfsbelehrung mit der Folge des § 58 Abs. 2 VwGO (Jahresfrist), einen Wiedereinsetzungsantrag nach § 60 VwGO (insbesondere im zweiten Examen) oder Fragen der Fristberechnung aus dem BGB  (§ 57 Abs. 2 VwGO verweist über § 222 Abs. 1 ZPO auf die §§ 187 ff. BGB).

  • Entfallen des Suspensiveffekts

Wie bereits in der Vorbemerkung angedeutet, besteht ein Bedürfnis für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO überhaupt nur, wenn Widerspruch oder Anfechtungsklage ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung haben. Es muss im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses also positiv festgestellt werden, dass ein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Dazu folgende grundlegende Erläuterungen:
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO (Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten): Hierdurch soll eine Gefährdung der Finanzierung notwendiger öffentlicher Aufgaben verhindert werden. Planbare Ausgaben müssen planbaren Einnahmen gegenüber stehen. Gemeint sind vor allem Beiträge und Gebühren (zur allgemeinen Definition siehe schon hier). Insbesondere Kosten, die im Zusammenhang mit Vollstreckungsmaßnahmen geltend gemacht werden (z.B. Kosten der Ersatzvornahme oder Kosten für die Anwendung unmittelbaren Zwangs), fallen nicht unter § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Zwangsinstrumente sollen zu einer Willensbeugung des Adressaten einer Verfügung führen und dienen nicht etwa der Finanzierung planbarer Ausgaben der öffentlichen Hand. Entsprechendes gilt für die Festsetzung eines Zwangsgeldes.
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO (unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten): Diese Ausnahme dient der Effektivität der Gefahrenabwehr. Die Maßnahme muss unaufschiebbar sein. Das ist typischerweise bei mündlichen Verwaltungsakten der Fall (Musterbeispiel ist der Platzverweis). Bei schriftlich erlassenen Verwaltungsakten spricht eine Vermutung gegen die Unaufschiebbarkeit. Außerdem müssen die Maßnahmen von einem Polizeivollzugsbeamten im engeren Sinne stammen (nicht von einer allgemeinen Gefahrenabwehrbehörde!). Im Verkehrsrecht wird § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO analog angewendet. Dies ist erforderlich, weil das Bundesverwaltungsgericht Verkehrszeichen VA-Qualität (in Form der Allgmeinverfügung) beimisst (siehe dazu hier), Verkehrszeichen aber „ihrer Natur nach“ keinen Aufschub dulden (So Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Aufl. 2010, § 54 Rn. 15).
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO  (in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen): Aus dem Bundesrecht sind vor allem § 54 Abs. 4 BeamtenStG (keine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung eines Beamten) und § 212 a Abs. 1 BauGB (keine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens) zu nennen. Auf Ebene des Landesrechts enthalten typischerweise die Ausführungsgesetze zur VwGO Regelungen, welche die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen, die sich gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung richten, entfallen lassen (etwa § 112 JustG in NRW oder § 16 AGVwGO in Hessen, der sogar die Anforderung von Kosten oder voraussichtlichen Kosten der Verwaltungsvollstreckung erfasst).
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde): Hier entfällt die aufschiebende Wirkung nicht – wie in den Fällen der Nr. 1 bis 3 – kraft Gesetzes. Vielmehr entscheidet hierüber allein die Behörde. Die Vorschrift hat große praktische Bedeutung und wird deshalb auch meist in der Klausur einschlägig sein. Im Rahmen des Rechtsschutzinteresses ist aber zunächst nur positiv festzustellen, dass ein Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vorliegt. Die Besonderheiten der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung betreffen sämtlich Fragen der Begründetheit (dazu unten).

  • Vorheriger Antrag bei der Behörde

Zu guter Letzt kann man im Rechtsschutzbedürfnis noch kurz auf die Frage eingehen, ob sich der Antragssteller vor Stellung des gerichtlichen Eilantrags an die Behörde wenden muss. § 80 Abs. 4 VwGO sieht ja ein behördliches Aussetzungsverfahren ausdrücklich vor. Im Umkehrschluss zu § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO – wonach der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO nur nach erfolgloser Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens zulässig ist – folgt jedoch, dass dies in den (klausurrelevanten) Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 VwGO gerade nicht erforderlich ist. Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage sollte man auf die Frage wirklich nur eingehen, wenn der Sachverhalt einen entsprechenden Hinweis enthält. Etwas anders gilt im Rahmen des Antrags nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO. Hierzu aber erst in einem der Folgebeiträge.
II. Die Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO
Wie bereits mehrfach angedeutet, ist die Prüfung der Begründetheit (und der richtige Umgang mit den Besonderheiten des Eilrechtsschutzes) entscheidend für die Bewertung jeder Klausur, die einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zum Gegenstand hat.
Der Normtext des § 80 VwGO ist hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes nicht sehr ergiebig. Rechtssprechung und Lehre haben aber ein mittlerweile in weiten Teilen einhellig anerkanntes Schema etabliert, an dem man sich sehr gut orientieren kann. Im Ausgangspunkt ist zwischen dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO) und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO) zu differenzieren.
1.) Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO)
(Nochmal zur Erinnerung: es geht hier um die Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO von Gesetzes wegen entfällt.)
In der Begründetheit des Eilantrags ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Der Antrag ist begründet, wenn das private Aussetzungsinteresse (auch: Suspensivinteresse) des Antragsstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dies richtet sich in erster Linie nach der (summarisch geprüften) Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs in der Hauptsache.
An dieser Stelle ist man also wieder im bekannten Fahrwasser und prüft ganz normal – wie in der Begründetheit der Anfechtungsklage – das Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage sowie die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, gegen dessen Vollziehung sich der Eilantrag richtet.
Ist eine Aussage über die Erfolgsaussichten in der Hauptsache  abschließend möglich, gilt Folgendes: Ist der Verwaltungsakt (offensichtlich) rechtswidrig, hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO Erfolg. Umgekehrt ist der Antrag unbegründet, wenn der Verwaltungsakt (offensichtlich) rechtmäßig ist.
Sollte aber der (schwierigere) Fall eintreten, dass die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache offen sind (etwa weil ausweislich des Sachverhalts eine entscheidungserhebliche Tatsache im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht aufgeklärt ist), bedarf es der eigentlichen Interessenabwägung. Sind keine Umstände ersichtlich, die für ein Überwiegen von Aussetzung- oder Vollzugsinteresse sprechen, hilft die gesetzgeberische Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO (Wegfall der aufschiebenden Wirkung!). Dem öffentlichen Vollzugsinteresse ist der dann der Vorrang einzuräumen. Gerade an dieser Stelle kann der Sachverhalt aber auch eine andere rechtliche Wertung gebieten. Namentlich, wenn dem Antragsteller bei Vollziehung des Verwaltungsaktes schwere und/oder nicht wiedergutzumachende Schäden drohen, ist trotz der Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO dem Antrag stattzugeben. Häufig wird hier eine Folgenabschätzung im Sinne der Doppelhypothese (bekannt aus dem einstweiligen Rechtsschutz nach § 32 BVerfGG) durchgeführt (eine interessante Entscheidung, allerdings zu § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO, findet Ihr etwa hier). Wie so oft kommt es in erster Linie darauf an, sämtliche im Sachverhalt enthaltenen Informationen in das hier präsentierte Prüfungsschema einzuordnen und keine erheblichen Belange (insbesondere des Antragstellers) schlicht zu ignorieren.
2.) Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO)
(Hier geht es um den behördlichen Sofortvollzug, bei dem die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Anordnung der Behörde entfällt).
Anders als bei § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist hier der Interessenabwägung (insbesondere Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache) die formelle Überprüfung der behördlichen Vollziehungsanordnung vorzuschalten.

  • Prüfung der Anordnung der sofortigen Vollziehung

Zuständig für die Anordnung der sofortigen Vollziehung sind sowohl die Erlassbehörde als auch die Widerspruchsbehörde (Zuständigkeitskonkurrenz, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Hier wird sich regelmäßig kein Problem ergeben.
Im Hinblick auf das Verfahren kann es im ersten Examen vorkommen, dass eine Anhörung des Betroffenen vor Erlass der Anordnung unterblieben und auch nicht während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt worden ist (entweder steht dies ausdrücklich im Sachverhalt oder es fehlt einfach eine Information dazu). Eine Anhörung wäre gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung VA-Charakter hätte (dies ist nach einzelnen Stimmen in der Literatur der Fall). Richtigerweise ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung aber kein Verwaltungsakt. Für diese (herrschende) Meinung spricht zum Beispiel, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung das Verwaltungsverfahren nicht abschließt (wie es § 9 VwVfG aber bei Vorliegen eines Verwaltungsaktes annimmt) und – u.a. mangels Fristen für ein gerichtliches Vorgehen – nicht der Bestandskraft fähig ist. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG spricht, dass § 80 Abs. 3 VwGO abschließende Regelungen über die Form der Anordnung enthält (weshalb eine Regelungslücke nicht vorliegt). Im Übrigen kann nicht gewollt sein, dass die Anordnung selbst mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden könnte (die dann ja die aufschiebende Wirkung der Anordnung auslösen würden).
Wichtiger ist dann die ordnungsgemäße Form der Anordnung der sofortigen Vollziehung. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO verlangt die schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung. Es handelt sich hierbei ausschließlich um ein Formerfordernis (auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung kommt es an dieser Stelle nicht an). Der Behörde soll der besondere Charakter der Vollziehungsanordnung vor Augen geführt werden, damit sie sich ernsthaft mit der Prüfung des besonderen Vollzugsinteresses auseinandersetzt (Warnfunktion). Darüber hinaus soll der Adressat der Anordnung in die Lage versetzt werden, die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels gegen die Anordnung abzuschätzen (Informationsfunktion). Die genannten Funktionen des Begründungserfordernisses sind nur erfüllt, wenn die Behörde das besondere Vollzugsinteresse anhand des konkreten Einzelfalls darlegt. Die bloße Wiederholung des Gestztestextes, formelhafte Wendungen, Ausführungen zu Sinn und Zweck (Gesetzesbegründung) etc. genügen dem Begründungserfordernis nicht, sofern ihnen der Bezug zum Einzelfall fehlt.
Gerade an dieser Stelle kann sich häufig ein besonderes Klausurproblem ergeben, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung wegen eines Begründungsfehlers rechtswidrig ist. Die Behandlung dieses Spezialproblems soll allerdings einem späteren Beitrag vorbehalten bleiben.

  • Interessenabwägung

Im Rahmen der Interessenabwägung gilt zunächst das oben zu § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO Gesagte entsprechend. Maßgebend sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, wobei hier die Besonderheit hinzu kommt, dass selbst bei Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben sein muss (so ausdrücklich in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vorgesehen).
Für die Entscheidung über den Antrag bedeutet das Folgendes: Ist der Verwaltungsakt (offensichtlich) rechtswidrig, hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO Erfolg (wie oben). Ist der Verwaltungsakt aber rechtmäßig, bedarf es (anders als oben) noch eines besonderen – von den Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängigen -Vollzugsinteresses der Behörde. Hier ist wieder der Sachverhalt sorgfältig auszuwerten, wobei im Zweifel entsprechend der gesetzlichen Wertung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO (Regelfall der aufschiebenden Wirkung) dem Suspensivinteresse des Antragsstelles der Vorrang einzuräumen ist. Entsprechendes gilt, wenn der Ausgang der Hauptsache offen ist, wobei auch hier wieder eine Folgenabschätzung zu einem anderen Ergebnis führen kann (zur Folgenabschätzung im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO etwa hier).

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