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Dr. Johannes Traut

BGH: Post muss NPD Publikation verteilen

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Heute hat der BGH entschieden, dass die Deutsche Post AG die Publikation „Klartext“ der NPD-Fraktion im Sächsischen Landtag als Postwurfsendung verteilen muss (BGH, Urteil vom 20.9.2012 – I ZR 116/11, hier die Pressemitteilung, auf der diese Nachricht beruht und aus der die Zitate stammen).
Die Entscheidung selbst (I.) ist wegen der Verortung im Regulierungsrecht weniger prüfungsrelevant, dafür umso mehr für die WG-Diskussion geeignet und damit Teil der juristischen Allgemeinbildung. In abgewandelter Form eignet sich der Sachverhalt jedoch hervorragend für die mündliche Prüfung. (II.).
I. BGH: Anspruch aus § 3 PUDLV
Das Postregulierungsrecht findet sich im PostG und der Postdienstleistungsverordnung (PUDLV), wobei europarechtliche Vorgaben zu beachten sind. Entscheidendes Element des Regulierungsrechts ist die Vorgabe gem. §§ 11ff PostG, dass ein Mindestangebot an Postdienstleistungen nach § 4 Nr. 1 flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu einem erschwinglichen Preis erbracht werden muss (Universaldienst, vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 PostG). Zum Anbieten eines solchen Universaldienstes können Postunternehmen verpflichtet werden (vgl. § 13 Abs. 2 S. 1 PostG). In Deutschland ist momentan die Deutsche Post AG als einziges Postunternehmen zum Universaldienst verpflichtet.
Damit haben Kunden ihr gegenüber aus § 3 PUDLV im Rahmen der Gesetze und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Anspruch auf Erbringung der vom Universaldienst (vgl. § 4 Nr. 1 PostG) erfassten Leistungen. Der BGH zitiert übrigens in seiner Pressemitteilung fälschlicherweise § 2 PUDLV; seine Ausführungen passen dazu aber nicht und er gibt selbst am Ende der Pressemitteilung den Text von § 3 PUDLV wieder, es wird sich also um einen Tippfehler handeln.
Der BGH hat festgestellt, dass die Beförderung der NPD-Sendung vom Universaldienst erfasst ist. Was genau hierunter fällt, ist im Grundsatz eine Frage des Postregulierungsrechts und daher nicht weiter für das Examen oder sonst verallgemeinerungsfähig.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die hier nachgefragte Leistung eine solche Universaldienstleistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 3 Postuniversaldienstleistungsverordnung (PUDLV) […] darstellt. Bei der Publikation handelt es sich um eine periodisch erscheinende Druckschrift, die zu dem Zweck herausgegeben wird, die Öffentlichkeit über Tagesereignisse, Zeit­ oder Fachfragen durch presseübliche Berichterstattung zu unterrichten. […] Den Einwand der Deutschen Post, dass es sich bei der in Rede stehenden Publikation nicht um eine periodisch erscheinende Druckschrift handelt, hat der BGH nicht gelten lassen. Ausreichend hierfür ist, dass die Druckschrift nach ihrer Aufmachung – anders als ein Flugblatt – auf das für eine Zeitung oder Zeitschrift übliche periodische Erscheinen angelegt ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie trotz dieser Aufmachung nur gelegentlich publiziert werden soll. […] Auch der Umstand, dass die fraglichen Druckschriften nicht adressiert sind, steht der Einordnung als Universaldienstleistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 3 PUDLV, § 4 Nr. 1 Buchst. c PostG […] nicht entgegen. Soweit der Empfängerkreis hinreichend bestimmt ist, unterliegt die Beförderung von nicht adressierten Sendungen keinen für die Beklagte unzumutbaren Schwierigkeiten und trägt dem Bedürfnis Rechnung, auch die Beförderung von Massendrucksachen zu ermöglichen, die sich an eine Vielzahl von Empfängern richten.

Wichtig ist dann aber, dass der BGH klarstellt, dass dieser – dem Gesetzeswortlaut nach klar gegebene – Anspruch auch für die NPD gilt. Er stellt klar, dass auch rechtsradikale, aber nicht verbotene Gruppierungen in gleichem Maße ihre Meinung verbreiten können wie andere. Es besteht insofern eine aus Art. 5 GG herzuleitende staatliche Pflicht zur Neutralität. Diese muss bei der Auslegung der vom Staat auferlegten Verpflichtungen zum Universaldienst beachtet werden. In der Sache geht es also um die mittelbare Geltung der Grundrechte auch im Zivilrecht. Flankierend kann auch auf die Wertung der Art. 3 Abs. 3 GG (keine Diskriminierung wegen politischer Anschauung) und Art. 21 GG (Parteiverbot nur durch BVerfG) verwiesen werden. All das spielt auch bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Kündigungen wegen NPD-Mitgliedschaft im Arbeitsrecht eine Rolle.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts darf der Umstand, dass die Publikation der Werbung für die Politik und Arbeit der Klägerin dient, auf die Entscheidung keinen Einfluss haben. Die Einordnung als Universaldienst verfolgt mit dem dadurch bestimmten Beförderungszwang das Ziel, zur Förderung der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Pressefreiheit Erzeugnisse der Presse dem Empfänger so günstig wie möglich zuzuführen. Die Pressefreiheit begründet für den Staat jedoch eine inhaltliche Neutralitätspflicht, die jede Differenzierung nach Meinungsinhalten verbietet. Um die flächendeckende Grundversorgung mit Postdienstleistungen sicherzustellen, sieht die gesetzliche Regelung vor, dass die Lizenzträger, zu denen die Deutsche Post zählt, verpflichtet sind, bestimmte Postdienstleistungen, sogenannte Universaldienstleistungen, zu erbringen. […] Ausgeschlossen wäre die Beförderung allerdings dann, wenn besondere Ausschlussgründe vorliegen, etwa weil der Inhalt der Publikation gegen strafrechtliche Bestimmungen verstößt (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 PUDLV) oder rassendiskriminierendes Gedankengut enthält (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 PUDLV). Dazu hatte die Deutsche Post jedoch nichts vorgetragen.

Die Meinungs- und Pressefreiheit findet wiederum gem. § 1 Abs. 3 Nr. 3 und 4 PUDLV ihre Schranke in dem Verstoß gegen Strafgesetze und den Rechten anderer.
Noch ein Wort aber zur Natur und Intensität der Grundrechtsbindung hier: Es handelt sich M.E. um die „normale“ mittelbare Drittwirkung, wie sie auch einem gänzlich privaten Unternehmen gegenüber bestehen würde. Die Fraport-Grundsätze (dazu sogleich, II.) sind nur bei Unternehmen, die sich mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden, anwendbar. Allenfalls ergibt sich hier aus funktionalen Gesichtspunkten (Anbieten von „Daseinsvorsorge“) eine etwas stärkere mittelbare Drittwirkung der Grundrechte. Dies gälte dann aber auch für rein Private, welche die gleiche Funktion ausüben (vgl. zu diesem funktionalen Ansatz meinen Beitrag zur Fraport-Entscheidung, Link unten unter II).
II. Ohne Regulierungsrecht: Anspruch auf Beförderung gegenüber öffentlichen Unternehmen?
Wandelt man den Fall nur leicht ab, eignet er sich hervorragend für die mündliche Prüfung im öffentlichen Recht. Geht man davon aus, dass kein spezielles Regulierungsrecht existiert und dass die Anteile der Deutschen Post AG mehrheitlich von der öffentlichen Hand gehalten werden (was tatsächlich nicht mehr der Fall ist), können in der mündlichen Prüfung die in der Fraport-Entscheidung entwickelten Grundsätze zur unmittelbaren Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen abgeprüft werden.
Als Folgefragen kommen dann etwa noch in Betracht: zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Anspruch? Wohl eher ersteres, weil die Leistungen auf zivilrechtlicher Grundlage angeboten werden und außerdem die Post zivilrechtlich verfasst ist (AG). Dann: zivilrechtlicher Kontrahierungszwang unmittelbar aus den Grundrechten oder über Umweg des § 242 BGB? Was ist mit der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 ParteiG (wohl eher nicht, Post als zivilrechtliche AG kein Träger öffentlicher Gewalt)?

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Dr. Johannes Traut

VG Koblenz: Kontrolle auch wegen der Hautfarbe rechtmäßig

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Heute wurde eine Pressemitteilung des VG Koblenz veröffentlicht, in der von einer brisanten Entscheidung berichtet wird (Urteil v. 28.2.2012 – 5 K 1026/11.KO). Danach dürfen Beamte der Bundespolizei Reisende jedenfalls auf Bahnstrecken, die Ausländern zur unerlaubten Einreise oder zu Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz dienen, verdachtsunabhängig kontrollieren. Es ist ihnen bei Stichprobenkontrollen nicht verwehrt, die Auswahl der anzusprechenden Personen auch nach dem äußeren Erscheinungsbild vorzunehmen.
Dem Urteil lag die „Kontrolle“ einer Person durch Beamte der Bundespolizei im grenznahen Bereich zu Grunde. Es ging den Beamten um die Verhinderung der illegalen Einreise von Ausländern.  Einschlägig ist damit § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG.

§ 23 Identitätsfeststellung und Prüfung von Berechtigungsscheinen

(1) Die Bundespolizei kann die Identität einer Person feststellen

  1. zur Abwehr einer Gefahr,
  2. zur polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs,
  3. im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von dreißig Kilometern zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet oder zur Verhütung von Straftaten im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 bis 4,
  4. wenn die Person sich in einer Einrichtung der Bundespolizei (§ 1 Abs. 3), einer Anlage oder Einrichtung der Eisenbahnen des Bundes (§ 3), einer dem Luftverkehr dienenden Anlage oder Einrichtung eines Verkehrsflughafens (§ 4), dem Amtssitz eines Verfassungsorgans oder eines Bundesministeriums (§ 5) oder an einer Grenzübergangsstelle (§ 61) oder in unmittelbarer Nähe hiervon aufhält und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß dort Straftaten begangen werden sollen, durch die in oder an diesen Objekten befindliche Personen oder diese Objekte selbst unmittelbar gefährdet sind, und die Feststellung der Identität auf Grund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogener Anhaltspunkte erforderlich ist, oder
  5. zum Schutz privater Rechte.

[..]

Im Grenzgebiet verdachtsunabhängig Kontrollen möglich
Zunächst hat das VG Koblenz eine allgemeine Aussage zur Auslegung des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG getroffen: Reisende dürfen jedenfalls auf Bahnstrecken, die Ausländern zur unerlaubten Einreise oder zu Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz dienen, verdachtsunabhängig kontrolliert werden. Gemeint ist damit, dass keine konkreten Anhaltspunkte erforderlich sind, dass die jeweilige Person tatsächlich illegal eingereist ist.
Dass dies möglich sein muss, folgt aus dem systematischen Vergleich mit den anderen Nummern, wo weitergehende Tatbestandsvoraussetzungen aufgestellt werden. Bei der Nr. 1 etwa bedarf es des Vorliegens zumindest eines Gefahrverdachts, ein „wahloses“ kontrollieren kommt nicht in Betracht. Gleiches gilt etwas für Nr. 4 – dort müssen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß dort Straftaten begangen werden sollen. Bei der Nr. 3 werden außer dem beschränkten örtlichen Anwendungsbereich (Grenzgebiet) keine weiteren objektiven Voraussetzungen aufgestellt. „Zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet“ stellt lediglich die Zweckrichtung klar.
Auch teleologisch ist das überzeugend, weil der Zweck, die illegale Einreise zu verhindern, nicht erreicht werden könnte, wenn nur bei konkreten Anhaltspunkten kontrolliert werden könnte.
Auswahlkriterien für Kontrolle: Auch die Hautfarbe?
Ausweislich des Wortlautes („kann“) kommt den Beamten bei der Ausübung der Befugenisse aus § 23 BPolG ein Ermessen zu.  Insbesondere bei Abs 1 Nr. 3 beschränkt sich dies im wesentlichen darauf, ob und wer kontrolliert wird. Dazu das VG Koblenz

„Die einschlägigen Vorschriften verpflichteten die Beamten der Bundespolizei, bei einer Kontrolle entsprechende Lageerkenntnisse und einschlägige grenzpolizeiliche Erfahrung zugrunde zu legen. Hierdurch werde willkürliches Vorgehen ausgeschlossen.“

Bei dem Auswahlermessen („wer wird kontrolliert“) liegt die eigentlich interessante Rechtsfrage des Falls.
Vor Gericht bekundete der handelnde Polizeibeamte, er stelle dann die Identität nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG fest, wenn er die

„Vermutung habe, ein Reisender halte sich möglicherweise illegal auf [. Dann] frage er, wohin der Reisende fahre und bitte um Vorlage von Ausweispapieren. Er spreche dabei Leute an, die ihm als Ausländer erschienen. Ein Kriterium sei hierbei auch die Hautfarbe.“

Ist das eine zulässige Ermessenausübung? Im Klartext: Dürfen Personen dunkler Hautfarbe eher kontrolliert werden als solche mit heller Hautfarbe, wenn es darum geht, Personen zu finden, die illegal eingereist sind? Das VG Koblenz bejaht dies im Ergebnis mit dem Argument, Personen mit dunkler Hautfarbe seien eher Ausländer als solche mit heller Hautfarbe. Deshalb sei es effizienter, Personen mit dunkler Hautfarbe eher zu kontrollieren.

„Aus Gründen der Kapazität und Effizienz sei die Bundespolizei auf Stichprobenkontrollen beschränkt. Deswegen dürften deren Beamte die Auswahl der anzusprechenden Personen auch nach dem äußeren Erscheinungsbild vornehmen.“

Kommentar: Im Einklang mit Art. 3 GG?
Dagegen, dass auch das äußere Erscheinungsbild eine Rolle bei der Auswahl spielt, ist nichts einzuwenden. Das ist der berühmte „kriminalistische Blick“. Zahlreiche Untersuchungen haben belegt, dass geschulte Ermittlungspersonen recht gut darin sind, an Hand des äußeren Gesamtbildes einer Person solche zu identifizieren, die mit dem Gesetz nicht in Einklang stehen. Die darin liegende Differenzierung lässt sich als sachlich gem. Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen.
Sobald aber nach der Hautfarbe differenziert wird, ist man im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, denn die Hautfarbe unterfällt dem Begriff der Rasse oder der Abstammung (BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 202; zumindest in konformer Auslegung mit Art. 14 EMRK dort zur Rasse Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Rn. 21).
Zunächst kann man sich fragen, ob eine Benachteiligung überhaupt vorliegt. Das wird man jedoch bejahen müssen, da Personen mit heller Hautfarbe eher weniger belastenden Verwaltungsakten unterworfen sind. Allgemein gilt: In jeder Ungleichbehandlung liegt auch eine Benachteiligung i.S.d. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (sonst könnte wie in den USA früher Segregation mit „separate but equal“ Argumentationen begründen, vgl. BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 190).
Es wird sich auch um eine Differenzierung „wegen“ der Rasse handeln, weil unmittelbar (auch) an sie die Entscheidung geknüpft wird, die Person zum Adressat einer belastenden Maßnahme zu machen.
Damit muss die Unterscheidung nach der Hautfarbe nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gerechtfertigt werden. Das stellt eine hohe Hürde dar: Neben kollidierendem Verfassungsrecht kommen hier grundsätzlich auch sonstige, Gewicht und Eigenart des betroffenen Merkmals entsprechende, besonders schwerwiegende Gründe in Betracht; für die Rasse seien jedoch kaum Gründe denkbar (BeckOK-GG/Kischel, Art. 3 Rn. 193f.).
Gerade im vorliegenden Fall ist die Entscheidung jedoch nicht so eindeutig: Letztlich dient die Hautfarbe nur als „proxy Merkmal„, also als Nährungswert für ein dahinterstehendes anderes Merkmal, nämlich die Frage der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. MüKoBGB/Thüsing, § 20 Rn. 15). Solche Anknüpfungen lässt man etwa beim Alter zu, wenn die Anknüpfung an das dahinterstehende Merkmal (etwa Erholungsbedürfnis, vgl. dazu jüngst das BAG) nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist.
Hinsichtlich des Merkmals Sprache etwa wird man das auch bei Passkontrollen im Grenzbereich gelten lassen müssen; wer Deutsch wie ein Muttersprachler spricht, ist sehr wahrscheinlich auch Deutscher und kann daher aus dem Personenkreis der zu Kontrollierenden ausgeschlossen werden.
Bei der Rasse dagegen ist üblicherweise die Schwelle höher, weil sie ein besonders sensibles Merkmal darstellt. Hier kann man gut auch für die Unzulässigkeit der Differenzierung argumentieren: Insbesondere lässt sich das Argument anführen, dass die allermeisten Menschen dunkler Hautfarbe in Deutschland entweder Deutsche sind oder sich zumindest legal hier aufhalten. Ihnen ist eine „Stigmatisierung“ nur schwer zuzumuten.
Zum Schluß: Es war bemerkenswert ehrlich von dem Polizisten, zuzugeben, dass er nach der Hautfarbe differenziert. Aus Sicht des Verfassers spricht das eher gegen eine fremdenfeindliche Einstellung des Polizisten. In jedem Fall hat er so dafür gesorgt, dass sich die Gerichte mit der Frage auseinandersetzen können – und das ist sicherlich gut, denn üblicherweise werden solche Erwägungen wohl eher nicht nach außen gelangen. Justiziabel sind sie dann nicht. Wer also diskriminieren will, wird eher seinen Mund halten.

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