Wir freuen uns sehr, nachfolgend einen Beitrag von Christian Küchler veröffentlichen zu können. Der Autor ist Rechtsreferendar im OLG-Bezirk Koblenz. 
Sowohl in Studium und Referendariat als auch in der Praxis bereiten Fälle des sog. mehraktigen Geschehens erhebliche Probleme. Umstritten ist dabei zwischen Lehre und Rechtsprechung naturgemäß schon die Verortung der daraus resultierenden Abgrenzungsfragen im Prüfungsaufbau. Daher stellt die Bewertung der entsprechenden Konstellationen im Einzelfall den Juristen vor Herausforderungen. Dieser Beitrag soll anhand von drei Beispielsfällen aus der Praxis das Problem aufzeigen und den Meinungsstand dazu knapp darstellen, woran anschließend eine eigene Stellungnahme folgt.
I. Der Jauchegrubenfall
Vielen Studenten und Referendaren dürfte der sog. Jauchegrubenfall (BGHSt 14, 193; NJW 1960, 1261) ein Begriff sein. Diesem liegt (verkürzt) folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Angeklagte stopfte mit bedingtem Tötungsvorsatz dem Opfer zwei Hände voll Sand in den Mund, um es am Schreien zu hindern. Das Opfer verlor daraufhin das Bewusstsein. Der Angeklagte war vom Tod des Opfers fest überzeugt und warf das vermeintlich tote Opfer in eine Jauchegrube, wo es ertrank.
Fraglich war in diesem Fall, ob hier ein einheitliches vollendetes Tötungsdelikt vorlag oder ob vielmehr eine Bestrafung wegen eines versuchten Tötungsdelikts in Tatmehrheit mit einer fahrlässigen Tötung (§ 189 StGB ist daneben je nach konkreter Fallkonstellation vorstellbar; § 168 StGB ist hingegen schon mangels Wegnahme bzw. Verübung beschimpfenden Unfugs nicht einschlägig) gegeben war. Die Beantwortung dieser Frage hängt – grob gesagt – davon ab, ob man ein einheitliches vom Vorsatz getragenes bzw. zurechenbares Geschehen annimmt oder aber zwei isoliert zu bewertende Teilakte (Tatmehrheit).
Der Bundesgerichtshof (BGH) verurteilte den Angeklagten hier wegen eines vollendeten Tötungsdelikts. Ansatzpunkt für den Problemaufriss ist für den BGH der subjektive Tatbestand, genauer gesagt die Frage, ob eine unwesentliche oder wesentliche Abweichung des tatsächlichen von dem vom Täter vorgestellten Kausalverlauf vorliegt.
Der BGH erteilt zunächst den landgerichtlichen Ausführungen zum Generalvorsatz (dolus generalis) eine Absage, wonach der einheitliche Vorsatz des Angeklagten bis zur Beseitigungshandlung fortgewirkt habe. Dies ist freilich vollkommen korrekt, da der Angeklagte das Opfer ja bereits für tot hielt.
Allerdings knüpft der BGH an den ersten Teilakt und den dort vorliegenden Vorsatz an und argumentiert, dass diese Tathandlung bis zum tatsächlichen Tode fortgewirkt habe und damit ursächlich gewesen sei. Danach sei allein maßgeblich, ob eine wesentliche Abweichung vom zu diesem Zeitpunkt vorgestellten Kausalverlauf vorliege, was er sodann verneint. Warum nun aber die Abweichung nur gering und bedeutungslos sei, erörtert der BGH nicht.
Die Lehre würde diesen Fall hingegen über die (im objektiven Tatbestand – wie schon der Wortsinn sagt – zu verortende) objektive Zurechnung lösen. Eine objektive Zurechnung setzt voraus, dass eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen wurde, die sich im tatbestandsmäßigen Erfolg realisiert (Valerius, JA 2006, 261 m.w.N.). Eine objektive Zurechnung wird man in diesem Fall noch bejahen können, da der Tod das Werk des Täters und kein Produkt des Zufalls ist (Valerius aaO). Jedoch soll auch der Irrtum über den Kausalverlauf im Rahmen der Zurechnung von Bedeutung sein, sodass sich auch hier dieses Problem stellt.
Das Meinungsspektrum zur Lösung des Falles ist in der Literatur vielgestaltig:
Die sog. Vollendungslösung kommt zu dem Ergebnis, dass die Abweichung unwesentlich ist, da sich der Täter unbewusst zum Werkzeug seiner eigenen Tat gemacht habe.
Andere Literaten fordern, dass der Täter den zweiten Handlungsakt in seinem Vorsatz aufgenommen haben müsste. Anderenfalls liege eine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf vor. Im vorliegenden Fall dürfte daher – jedenfalls in dubio pro reo – nach dieser Ansicht eine wesentliche Abweichung und damit nur eine Versuchsstrafbarkeit vorliegen.
Eine dritte Ansicht fordert, dass die erste Teilhandlung konkret tauglich für den Tod des Opfers gewesen sein muss, d.h. wenn durch diese Handlung bereits tödliche Verletzungen eingetreten seien, und die zweite Teilhandlung nur eine Beschleunigung des Todes herbeigeführt habe. Danach hinge eine Vollendungsstrafbarkeit davon ab, ob der Sand im Mund schon zum Tod geführt hätte.
Eine letzte Ansicht differenziert danach, ob der Täter von Anfang an mit Tötungsabsicht und nicht nur bedingtem Vorsatz gehandelt hat (zu den verschiedenen Auffassungen knapp Valerius, aaO m.w.N.). Da hier nur bedingter Vorsatz festgestellt werden konnte, läge auch nach dieser Auffassung nur eine Versuchsstrafbarkeit vor.
II. Der Scheunenmordfall
Im Jahre 2016 hatte der vierte Strafsenat des BGH einen ähnlich gelagerten Fall (sog. Scheunenmordfall, BGH 4 StR 223/15), der jedoch in einem Umstand vom Jauchegrubenfall abwich, zu entscheiden. Dem Urteil lag folgender (verkürzter) Sachverhalt zugrunde:
Der Angeklagte und das Opfer fuhren gemeinsam in einem Auto und hielten an einer Scheune an, stiegen dort aus und gelangten an ein verschlossenes Tor. Dort kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen den beiden, wobei es nicht zu Tätlichkeiten kam. Sodann wandte sich das Opfer dem Scheunentor zu und machte sich an diesem zu schaffen, während es kniete und dem Angeklagten den Rücken zudrehte. Der Angeklagte, der wusste, dass das Opfer mit keinem Angriff rechnete und diesen von hinten nicht rechtzeitig bemerken würde, fasste nun einen Tötungsentschluss. Mit Tötungsabsicht schlug er Angeklagte dann dem Opfer mit einer schweren Eisenstange auf den Hinterkopf. Das Opfer kippte bewusstlos zu Seite und begann im Kopfbereich und an den Ohren stark zu bluten. Der Angeklagte schlug mindestens zwei weitere Male mit der Stange auf den Kopf des Opfers. Die Verletzungen des Opfers während mit Sicherheit tödlich gewesen. Zu diesem Zeitpunkt war es jedoch noch nicht verstorben.
In der Annahme, das Opfer sei bereits tot oder werde in Kürze versterben, fuhr das Angeklagte mit der Eisenstange mit dem Auto weg. Im weiteren Verlauf kam dem Angeklagten dann die Idee, zurück zur Scheune zu fahren, die Polizei zu informieren und zu behaupten, er habe das Opfer auf dessen Bitte allein an der Scheune absetzen sollen und ihn dann tot dort aufgefunden, als er ihn abholen wollte.
Als der Angeklagte zurück an der Scheune angelangt war, bemerkt er, dass das Opfer noch nicht verstorben war und beschloss nun, es endgültig zu töten. Er schnitt dem Opfer mit einem Messer den Hals bis zur Wirbelsäule durch. Das Opfer konnte in seinem Zustand keine Abwehr mehr leisten. Das Opfer verstarb schließlich infolge der Schnitte.
 
Hier stellte sich nicht die Frage, ob Versuch und Fahrlässigkeit oder Vollendung. Vielmehr war fraglich, ob neben dem unstreitig an sich vorliegenden vollendeten Totschlag auch noch ein Heimtückemord zu bejahen war. Hintergrund dieser Frage ist der Umstand, dass A, als er mit der Eisenstange auf O losging, heimtückisch handelte. Später – bei den Stichen mit dem Messer – war O hingegen nicht mehr arglos, weswegen hier keine Heimtücke mehr vorlag (Jäger, JA 2016, 548, sieht dies indes anders und geht – m.E. widersprüchlich – von einem Zuendeführen der ursprünglichen Tat und gleichzeitig von einer zweiten Tat aus, vgl. hierzu unten). Auch Verdeckungsabsicht konnte nicht festgestellt werden (hierzu Jäger, aaO).
Wiederum nahm der BGH (wie schon im vergleichbaren sog. Pflegemutterfall, BGH NStZ 2001, 29), anders als das Landgericht, ein einheitliches Geschehen an und verurteilte den A wegen Mordes aus Heimtücke. Die Abweichung vom Kausalverlauf sei nicht wesentlich. Denn der tatsächliche Verlauf bewege sich nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit und rechtfertige keine andere Bewertung der Tat. Er stellt maßgeblich auf die „gleiche Angriffsrichtung“ der Verschleierungshandlungen ab. Eine detaillierte Begründung für diese Behauptung lässt er indes vermissen.
Diese Entscheidung ist auf Kritik gestoßen. Eisele (JuS 2016, 368), der den Jauchegrubenfall zwar dogmatisch anders, im Ergebnis aber wie der BGH lösen möchte, sieht hier eine erhebliche Abweichung zum Jauchegrubenfall darin, dass der A erkannt habe, dass der O noch nicht tot gewesen sei und entsprechend einen neuen Tötungsvorsatz gefasst habe. Im Jauchegrubenfall habe nur Fahrlässigkeit vorgelegen, weswegen eine Zäsurwirkung durch den neuen Vorsatzentschluss ausscheide.
 
III. BGH 3 StR 402/16
Der dritte Strafsenat des BGH hatte kurz darauf ebenfalls über eine vergleichbare Konstellation (BGH 3 StR 402/16) zu befinden.
Sachverhalt war hier folgender (leicht verkürzt):
Die Ehefrau des Angeklagten, welche sich von diesem getrennt hatte, kam mit einer Bekannten zurück in die Ehewohnung, um dort die gemeinsamen Kinder zu besuchen. Zwischenzeitlich befanden sich die beiden Frauen auf dem Balkon. Durch ein dortiges Gespräch über ihn, das er vernommen hatte, wütend, lief der Angeklagte mit einem Küchenmesser in der Hand auf den Balkon. Unterwegs steckte er das Messer in den Ärmel oder Hosenbund, so dass es nicht sichtbar war. Auf dem Balkon angekommen beschimpfte und beleidigte die Ehefrau den Angeklagten weiter. Völlig unvermittelt und plötzlich stach der Angeklagte mit dem Messer, das er unbemerkt hervorgeholt hatte, gezielt und mit Wucht auf das Gesicht der Ehefrau ein, wobei ihm bewusst war, dass die Ehefrau nicht mit einem Angriff rechnete. Sodann versetzte er hier mehrere Stiche in den Oberkörper und stach auf weiter auf sie ein, als sie zu Boden ging.
Als der Angeklagte erkannte, dass das gemeinsame Kind mit entsetztem Blick das Geschehen verfolgt hatte, hielt er inne, ließ das Messer fallen und wollte die Wohnung verlassen. Nunmehr ergriff die Ehefrau das Messer und versuchte nach dem Angeklagten zu stechen. Der Angeklagte konnte das Messer jedoch verbiegen und aus der Hand der Ehefrau befördern. Wiederum stürzte die Ehefrau mit dem Messer auf den Angeklagten zu, welcher ein anderes Küchenmesser ergriff und nach der Ehefrau stach. Als diese zu Boden gegangen und ihr Messer verloren hatte, stach er weiter auf sie ein und tötete sie letztlich mit insgesamt mindestens 67 aktiven Stichen.
(Zunächst ist hier festzuhalten, dass der Angeklagte nicht aus Notwehr handelte, da kein Angriff der Ehefrau mehr vorlag.)
Interessanterweise war hier das Landgericht von einer Vollendung ausgegangen. Der dritte Strafsenat hatte dem auf die Revision des Angeklagten hin jedoch widersprochen. Er meint, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Angeklagte lediglich einen Tötungsversuch begangen habe, von dem er dann strafbefreiend zurückgetreten sei, weil er eventuell durch den Anblick seines Sohnes von der Tat zunächst abgelassen habe und nach seiner Vorstellung möglicherweise ein unbeendeter Versuch vorgelegen habe, und die Zufügung der tödlichen Stiche nach dem Gegenangriff der Ehefrau lediglich als Totschlag zu werten sei. Er geht auch ausdrücklich davon aus, dass der Angeklagte erneut einen Tötungsentschluss fasste. An dieser Beurteilung ändere sich auch nichts, wenn man von Handlungseinheit ausgehe, da dies nur konkurrenzrechtlich von Bedeutung sei.
IV. Eigene Bewertung der drei Konstellationen
Die Differenzierung Eiseles zwischen Jauchegruben- und Scheunenmordfall vermag m.E. nicht zu überzeugen. Auch im Jauchegrubenfall fasst der Täter einen neuen Vorsatz – nämlich die (vermeintliche) Leiche zu „entsorgen“. Dass dieser Entschluss als solcher (da es kein Vorsatzdelikt gibt, das dieses Verhalten unter Strafe stellt) nicht strafbar ist, darf keinen Unterschied machen. Denn dann würde man den Täter privilegieren, dessen Verhalten im zweiten Akt eine Vorsatzstrafbarkeit begründete, der also dort stärkeres Unrecht verwirklichte. Dass darüber hinaus eine strafbare Fahrlässigkeitstat vorliegt, kann freilich nichts hieran ändern, da diese den Vorsatz unberührt lässt.
Im Ergebnis zum zweiten Fall ist Eiseleaber zuzustimmen. Im zweiten Fall (ebenso im letztgenannten Fall) wie auch im Jauchegrubenfall fasst der Täter einen neuen Entschluss, welcher eine Zäsur zum vorangegangenen Geschehen begründet. Gerade dieser neue Entschluss spricht dafür, dass er diesen Geschehensablauf gerade nicht vorhergesehen hat (so für den Scheunenmordfall Jäger, aaO: Einen Zweitakt als „vorhersehbar“ zu betrachten, für dessen Verwirklichung der Täter später selbst noch einen Entschluss fassen muss, erscheint fragwürdig“ – wegen des neuen Tatentschlusses ist aber entgegen Jägergerade keine Heimtücke mehr gegeben. Will man Heimtücke annehmen, so muss man denklogisch auch von einer von vorn herein einheitlicher Tat ausgehen) und die Abweichung vom Kausalverlauf damit wesentlich ist. Alles andere wäre auch lebensfremd. Denn wieso sollte der Täter, der das Opfer tot glaubt, die Möglichkeit, dass es doch noch nicht tot sei, er es dann aber eben nun auf andere Weise töte, in seinen Vorsatz aufnehmen? Dies ist letztlich nichts anderes als die Annahme eines sog. dolus generalis, der aber mit § 16 StGB und dem Koinzidenzprinzip nicht vereinbar ist (und welchen der BGH schon in der Jauchegruben-Entscheidung als überkommen bezeichnete, BGHSt 14, 193). Zwar mag es durchaus sein, dass – hätte der Täter erkannt, dass das Opfer noch lebte – dieses gleichwohl getötet hätte bzw. hätte töten wollen. Ein vorsätzliches Begehungsdelikt ist jedoch solchen hypothetischen Betrachtungen nicht zugänglich. Zum Zeitpunkt der eigentlich kausalen Handlung lag eben gerade – aufgrund eines Irrtums – kein Vorsatz vor. Den Täter muss dies nicht privilegieren, da der Versuch nur eine fakultative Strafmilderung vorsieht, §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB, welche man hier sicherlich nicht anwenden sollte und auch nicht würde.
So geht der dritte Strafsenat richtigerweise in dem von ihm zu entscheidenden Fall davon aus, dass ein neuer selbstständig zu bewertender Tatentschluss vorliege, und setzt sich damit in gewissem Maße in Widerspruch zum vierten Strafsenat. Nicht verloren gehen soll allerdings der Umstand, dass hier eine echte Aufgabe des Tatentschlusses durch Rücktritt (wenn auch nur kurzfristig) in Betracht kam, was in den beiden anderen Fällen gerade nicht so war, weswegen die Beurteilung in diesem Fall doch eindeutiger erscheint. Denn es erscheint schwerlich begründbar, wie die ursprüngliche Tat – von der ja gerade ein Rücktritt in Betracht kam – hier fortwirken sollte.
Die Lösung dieses Problems ist aber letztlich eine Wertungsfrage (Wann ist die Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf noch unwesentlich und wann nicht mehr? – Nach der Literatur: Wann ist ein Erfolg noch zurechenbar?) und damit eine solche des Einzelfalls. Im ersten Staatsexamen sollten daher beide Ansichten vertretbar sein. Für das zweite Staatsexamen ist hingegen – wie immer – anzuraten, dem BGH zu folgenund sich mit dessen dürftiger Begründung zu begnügen. Andernfalls verlöre der Bearbeiter in der Klausursituation Zeit und liefe Gefahr, dass seine Lösung entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung vom Korrektor mindestens mit Verwunderung beäugt wird.