Das BVerwG hat mit Entscheidung v. 13. Juni 2019 (Az. 3 C 28.16 und 3 C 29.16) ein extrem examensrelevantes Grundsatzurteil gefällt, das politisch brisanter und juristisch spannender kaum sein könnte. Es geht um die Frage, ob die ca. 45 Millionen männlichen Küken, die jährlich in Deutschlands Legehennenbetrieben schlüpfen, direkt nach dem Schlüpfvorgang geschreddert oder vergast werden dürfen, da sie weder Eier legen noch für die Fleischproduktion geeignet sind. Das scheint auf den ersten Blick im Widerspruch zum TierSchG zu stehen, ist aber europaweite Praxis und unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll. Das eigentlich schon für Mitte Mai angekündigte und erst jetzt auf Grund erhöhten Beratungsbedarfs ergangene BVerwG-Urteil beendet einen jahrelang erbittert geführten Streit und erlaubt das Kükentöten – vorerst. Es soll solange zulässig bleiben, bis praxistaugliche Methoden zur Geschlechtsbestimmung der Eier vor dem Schlüpfen auch für Betriebe der Massentierhaltung einsatztauglich sind. Im Einzelnen:
I. Entscheidungskontext: Sachverhalt und Hintergründe
Das im Jahre 2015 (Kabinett Kraft II) noch grün geführte NRW-Umweltministerium richtete an die Kreisordnungsbehörden des Landes einen Erlass, wonach die Tötung männlicher Küken nicht mit dem TierSchG zu vereinbaren sei. Diesem Erlass folgend erließ der Kreis Paderborn (Gleiches geschah im Kreis Gütersloh) gegen einen Legehennenbetrieb nach vorheriger Anhörung das mit einer Übergangsfrist zum 1. Januar 2017 versehene Verbot der Tötung männlicher Küken (sog. Eintagsküken), wobei kranke respektive nicht schlupffähige Küken ausgenommen wurden. Zur Begründung verwies der Kreis darauf, dass kein vernünftiger Grund für die Tötung der männlichen Küken bestehe; insbesondere die von dem Legehennenbetrieb angeführten wirtschaftlichen Interessen seien hierfür nicht ausreichend. Die gesellschaftlichen Anschauungen hätten sich – auch vor dem Hintergrund des mittlerweile in Art. 20a GG normierten Staatsziels des Tierschutzes – derart gewandelt, dass eine Direkttötung nach dem Schlüpfvorgang nicht mehr gerechtfertigt werden könne. Gegen diese auf § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG gestützte Ordnungsverfügung wandte sich der adressierte Legehennenbetrieb mit der Begründung, dass sich ein Verzicht auf diese Praxis existenzgefährdend auswirke, grundrechtliche Gewährleistungen (Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG) verletzt seien deshalb § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage darstelle.
Das OVG Münster gab der Anfechtungsklage des Legehennenbetriebs mit Urteil v. 20. Mai 2016 (Az. 20 A 530/15 und 20 A 488/15) statt und ging dabei davon aus, dass § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG trotz der grundrechtlichen Relevanz eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für behördliches Handeln bilde und die ins Feld geführten ökonomischen Interessen als vernünftiger Grund anzusehen seien. Die dagegen gerichtete Revision wurde nun vom BVerwG abgewiesen, auch wenn die Leipziger Richter eine Hintertür offen lassen, die dann zu durchschreiten ist, wenn praxistaugliche Alternativen zur Geschlechtsbestimmung vor dem Schlüpfvorgang einsatzbereit sind.
II. Die Entscheidung des BVerwG (PM Nr. 47/2019 v. 13. Juni 2019)
Die angegriffene Ordnungsverfügung des Kreises ist rechtswidrig, soweit der Inhaber des Legehennenbetriebs hierdurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Da es sich bei dem Verbot des Kükentötens um einen VA mit Dauerwirkung handelt, ist ausnahmsweise auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.
1. § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG als taugliche Ermächtigungsgrundlage?
Aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 GG) folgt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, zu dem der Vorbehalt des Gesetzes gehört. Deshalb bedarf es für ein behördliches Handeln im Bereich der Eingriffsverwaltung einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage, die in § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG zu erblicken sein könnte. Danach trifft die „zuständige Behörde […] die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.“ Zwar handelt es sich hierbei fraglos um eine Ermächtigungsgrundlage, unklar ist indes, ob diese vor dem Hintergrund des Parlamentsvorbehalts ausreichend sein kann, wenn grundrechtliche Gewährleistungen wie hier der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb nach Art. 14 Abs. 1 GG sowie die Unternehmensfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG in starker Weise eingeschränkt werden. Denn derart wesentliche Entscheidungen sind unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten dem Grundsatz nach durch den Gesetzgeber zu treffen. Dennoch ist es überzeugender, von einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage auszugehen. Da das Urteil des BVerwG noch nicht im Volltext vorliegt, müssen die vom BVerwG bestätigten Erwägungen des OVG Münster an dieser Stelle herangezogen werden (Rn. 21):

„Die Vorschrift bildet die allgemeine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass behördlicher Anordnungen zur Durchsetzung des Tierschutzrechts. Sie begründet nach ihrem Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck für die zuständige Behörde die generelle Befugnis, durch Verwaltungsakt vorbehaltlich spezieller Vorschriften Regelungen zur Einhaltung des Tierschutzrechts zu treffen. Die Befugnis wird durch § 16a Abs. 1 Satz 2 TierSchG für beispielhaft genannte Fallgruppen („insbesondere“), in denen die Behörde im Einzelnen beschriebene Anordnungen erlassen bzw. Maßnahmen ergreifen darf, konkretisiert und für weitere Konstellationen unter anderem durch § 16a Abs. 2 und 3 TierSchG ergänzt.“

Dass es sich um eine Generalklausel handelt, ist ebenso wenig problematisch, da auf Tatbestandsseite ein Verstoß gegen das TierSchG und auf Rechtsfolgenseite notwendige Anordnungen getroffen werden; beides ist einzelfallgerecht und im Einklang mit höherrangigem Recht (insbesondere im Einklang mit dem Grundgesetz) auszulegen, zumal die Beschränkung der Anordnungen auf das Notwendige den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 15 OBG NRW) zum Ausdruck bringt. Deshalb bildet die Generalklausel des § 16 Abs. 1 S. 1 TierSchG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage.
2. Formelle Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung
In formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken gegen die durch den zuständigen Kreis nach vorheriger Anhörung erlassene, schriftlich begründete Ordnungsverfügung, § 28 Abs. 1 VwVfG NRW, § 39 Abs. 1 VwVfG NRW i.V.m. § 20 OBG NRW.
3. Materielle Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung
Materiell ist die Ordnungsverfügung rechtmäßig, wenn sie die Voraussetzungen des § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG wahrt, die Tötung der männlichen Eintagsküken also gegen das TierSchG verstößt. In Betracht kommt ein Verstoß gegen § 1 S. 2 TierSchG, wonach Niemand einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen darf. Dieses allumfassende Verbot sichert Art. 20a GG einfachgesetzlich ab.
a) Bestimmtheitsbedenken gegen § 1 S. 2 TierSchG bestehen nicht
Zunächst könnte man sich fragen, ob § 1 S. 2 TierSchG überhaupt mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG hinreichend bestimmt ist. Dies deshalb, weil ein solches in Grundrechte eingreifendes und mittels § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG abgesichertes Verbot möglicherweise genauer angeben müsste, was genau als vernünftiger Grund zum Töten eines Tieres im Sinne von § 1 S. 2 TierSchG anzusehen ist und was nicht. Wie immer reicht aber die Bestimmbarkeit einer Regelung aus, um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Maßstab ist die Frage, ob durch Auslegung mittels des Savigny’schen Auslegungskanons eine Konkretisierung des Blankettbegriffs möglich ist. Da § 1 S. 2 TierSchG systematisch im Kontext mit der Staatszielbestimmung aus Art. 20a GG zu lesen ist und überdies selbst angibt, dass das Tier als Mitgeschöpf stark beeinträchtigt sein muss – genannt werden Schmerzen, Leiden und Schäden -, kann im Einzelfall ermittelt werden, was erfasst sein soll und was nicht. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot ist damit nicht anzunehmen.
b) Doch: Was ist ein vernünftiger Grund zum Töten eines Tieres? Interessenabwägung bereits auf Tatbestandsebene
Um zu ermitteln, ob die angeführten ökonomischen Interessen des Legehennenbetriebs einen vernünftigen Grund zum Töten der Küken darstellen können, ist bereits auf Tatbestandsebene eine Interessenabwägung zwischen dem menschlichen Nutzungsinteresse einerseits und dem Tierschutz andererseits durchzuführen. Dazu das BVerwG in seiner Pressemitteilung:
„Das Tierschutzgesetz schützt – anders als die Rechtsordnungen der meisten anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union – nicht nur das Wohlbefinden des Tieres, sondern auch sein Leben schlechthin. Vernünftig im Sinne dieser Regelung ist ein Grund, wenn das Verhalten gegenüber dem Tier einem schutzwürdigen Interesse dient, das unter den konkreten Umständen schwerer wiegt als das Interesse am Schutz des Tieres. Im Lichte des im Jahr 2002 in das Grundgesetz aufgenommenen Staatsziels Tierschutz beruht das Töten der männlichen Küken für sich betrachtet nach heutigen Wertvorstellungen nicht mehr auf einem vernünftigen Grund. Die Belange des Tierschutzes wiegen schwerer als das wirtschaftliche Interesse der Brutbetriebe, aus Zuchtlinien mit hoher Legeleistung nur weibliche Küken zu erhalten. Anders als Schlachttiere werden die männlichen Küken zum frühestmöglichen Zeitpunkt getötet. Ihre „Nutzlosigkeit“ steht von vornherein fest. Zweck der Erzeugung sowohl der weiblichen als auch der männlichen Küken aus Zuchtlinien mit hoher Legeleistung ist allein die Aufzucht von Legehennen. Dem Leben eines männlichen Kükens wird damit jeder Eigenwert abgesprochen. Das ist nicht vereinbar mit dem Grundgedanken des Tierschutzgesetzes, für einen Ausgleich zwischen dem Tierschutz und menschlichen Nutzungsinteressen zu sorgen.“
Kurzum:Das Leben eines Tieres hat einen Eigenwert. Und: Wirtschaftliche Interessen allein rechtfertigen die Tötung von Tieren nicht. Damit tritt das BVerwG der Auffassung des OVG Münster entgegen. Dieses hatte noch angeführt, dass der mit der Aufzucht der Küken verbundene wirtschaftliche Aufwand nicht lohne und mit der menschlichen Nutzung der Hennen zur Eier- und Fleischproduktion eine Tötung der männlichen Küken einhergehe. Dies sei – so das OVG Münster in Rn. 47 – gerade „kein Mangel an Achtung der Tiere in ihrer Mitgeschöpflichkeit, sondern wird als solches angesichts der hergebrachten und nach wie vor weithin verbreiteten sowie rechtlich und gesellschaftlich akzeptierten Ernährung von Menschen durch tierische Lebensmittel von vernünftigen Gründen im Sinne von § 1 S. 2 TierSchG getragen.“
c) Der gesellschaftliche Wandel als „strafbarkeitsbegründender“ Faktor?
Überzeugender noch sind die Erwägungen des OVG Münster zu den gewandelten gesellschaftlichen und ethischen Anschauungen, denn: Könnten diese eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, wäre im Ergebnis – ohne gesetzgerbisches Tätigwerden! – die Tötung nach § 17 Nr. 1 TierSchG strafbar. Mit Art. 103 Abs. 2 GG sowie § 1 StGB sei dies unvereinbar. Ein durchaus berechtigter Einwand, der nicht so leicht übergangen werden kann. Man wird die Urteilsgründe des BVerwG hierzu abwarten müssen.
d) Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen hinreichend belegt?
Und noch ein weiteres tritt hinzu: Es erscheint unklar, ob sich die gesellschaftlichen Anschauungen überhaupt so stark verändert haben. Zugegeben: Tierschutz ist in den vergangenen Dekaden immer wichtiger geworden, Art. 20a GG belegt dies eindrucksvoll, Menschen ernähren sich gesünder und im Zuge dessen steigt auch das Bewusstsein für andere Mitgeschöpfe, wie sich u.a. auch an der stetig wachsenden Zahl an Vegetariern und Veganern zeigt. Und dennoch: Die größte Anzahl der Verbraucher ist nicht bereit, für den Tierschutz mehr Geld auszugeben (s. die Recherchen von Julia Löhr unter dem Titel „Flauschig, männlich – tot“ in der FAZ v. 13.06.2019). Schließlich bestehen auf dem Markt (etwa bei REWE, aber auch bei Discountern wie ALDI) schon jetzt Möglichkeiten, Eier zu kaufen, die nach dem „Seleggt“-Verfahren zuvor auf ihr Geschlecht hin bestimmt wurden, männliche Küken also nicht getötet werden mussten. Aber der Preis treibt. Der Unterschied liegt im einstelligen Cent-Bereich pro Ei im Vergleich zur herkömmlichen Produktion. Durchgesetzt haben sich diese Produkte jedenfalls in der breiten Masse nicht. Haben sich die gesellschaftlichen Anschauungen also wirklich derart gewandelt, dass man allgemeinhin bereit wäre, sein Ess- und Kaufverhalten dem Tierschutz anzupassen? Billigeier aus Bodenhaltung oder zusammengeklebtes Formfleisch aus Massentierhaltung zählen unverändert zu den Verkaufsschlagern. Das wird man nicht wegdiskutieren können – ein erster Kritikpunkt an den Ausführungen des BVerwG.
e) „Doppelte Umstellung“ durch Legehennenbetriebe als vernünftiger Grund
Auch wenn die wirtschaftlichen Interessen für sich genommen die Tötung der Küken nicht zu rechtfertigen mögen und damit ein Verstoß gegen § 1 S. 2 TierSchG eigentlich angenommen werden müsste, wäre es – so das BVerwG – unverhältnismäßig, einen vernünftigen Grund gänzlich abzulehnen. Denn eine in der Folge auf § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG gestützte Verbotsverfügung zöge für den Legehennenbetrieb eine doppelte Umstellung nach sich: Einerseits müssten die männlichen Küken aufgezogen und dürften dann nicht mehr getötet werden, andererseits müssten Verfahren zur Geschlechtsbestimmung der Eier implementiert werden. Dazu das BVerwG in seiner Pressemitteilung:
„Die bisherige Praxis wurde allerdings – ausgehend von einer damaligen Vorstellungen entsprechenden geringeren Gewichtung des Tierschutzes – jahrzehntelang hingenommen. Vor diesem Hintergrund kann von den Brutbetrieben eine sofortige Umstellung ihrer Betriebsweise nicht verlangt werden. […] Ohne eine Übergangszeit wären die Brutbetriebe gezwungen, zunächst mit hohem Aufwand eine Aufzucht der männlichen Küken zu ermöglichen, um dann voraussichtlich wenig später ein Verfahren zur Geschlechtsbestimmung im Ei einzurichten oder ihren Betrieb auf das Ausbrüten von Eiern aus verbesserten Zweinutzungslinien umzustellen. Die Vermeidung einer solchen doppelten Umstellung ist in Anbetracht der besonderen Umstände ein vernünftiger Grund für die vorübergehende Fortsetzung der bisherigen Praxis.“
f) Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen durch die Hintertür der Zumutbarkeit?
Ob das wirklich überzeugen kann – und das ist der zweite Kritikpunkt – erscheint fraglich, aber auch hier wird man die nähere Urteilsbegründung abwarten müssen. Richtig ist, dass auf Grund der grundrechtlichen Gewährleistungen ein sofortiges Verbot nicht möglich gewesen wäre. Ob die Notwendigkeit einer doppelten Umstellung jedoch einen vernünftigen Grund bildet oder nicht vielmehr erst auf Rechtsfolgenseite bei § 16a Abs. 1 S. 1 TierSchG hätte berücksichtigt werden können, sodass im Ergebnis zwar ein Verstoß gegen § 1 S. 2 TierSchG vorliegt, aber die Anordnung eines Sofortverbots nicht „notwendig“ im Sinne der Vorschrift ist, harrt der näheren Betrachtung. Die Pressemitteilung jedenfalls klingt im Ansatz wertungswidersprüchlich: Denn wenn man im ersten Atemzug den wirtschaftlichen Interessen die Fähigkeit abspricht, einen vernünftigen Grund zur Tötung von Tieren bilden zu können, um sodann im zweiten Atemzug zu sagen, dass von den Legehennenbetrieben aber „nicht verlangt“ werden könne, die Tötungen umgehend einzustellen, klingt dies nach einer Berücksichtigung ökonomischer Interessen „durch die Hintertür“ der Zumutbarkeit. Denn auch wenn das BVerwG das nicht so sagt, kann man es von den Legehennenbetrieben allein wirtschaftlich nicht verlangen, eine doppelte Umstellung vorzunehmen. Eleganter wäre es deshalb m.E. gewesen, auf Rechtsfolgenseite einem Sofortverbot die Notwendigkeit abzusprechen.
g) Ergebnis: In der Sache ändert sich wenig
So oder so: Am Ende steht die Zulässigkeit der Kükentötung bis auf weiteres, oder besser gesagt solange, bis eine praxistaugliche Alternative in den Massentierhaltungsbetrieben etabliert werden kann. Einen zeitlichen Rahmen für diese Übergangsfrist hat das BVerwG freilich nicht bestimmt – allzu schnell wird sich in der Sache also nur wenig ändern, auch wenn das Bundeslandwirtschaftsministerium schon seit längerer Zeit Geld in die Fortentwicklung der Methoden zur Geschlechtsbestimmung investiert.
III. Fazit: Zulässigkeit des Kükentötens auf Abruf
Der CO-Chef der Grünen, Robert Habeck, ließ sich direkt nach Urteilsverkündung zu der Bemerkung hinreißen, es handele sich um „enttäuschendes Kükenurteil“, er freue sich aber immerhin darüber, dass die Debatten über die Thematik in der Öffentlichkeit nun wieder befeuert würden, während verschiedene Tierschutzvereine drastischere Worte fanden und abermals ihren Forderungen nach einem sofortigen Stopp der Tötungspraxis Ausdruck verliehen. Julia Klöckner, derzeit Bundeslandwirtschaftsministerin und stellvertretende CDU-Bundesvorsitzende, sprach sich ebenso für ein schnelles Ende des Tötens aus, das „ethisch nicht vertretbar“ sei, wies aber zugleich darauf hin, dass die Verfahren zur Geschlechtsbestimmung erst noch weiterentwickelt werden müssten. Diese Aussage wiederum stieß auf Kritik des Koalitionspartners, so sagte z.B. der SPD-Agrarpolitiker Rainer Spiering, dass die entsprechenden Verfahren längst durch das Landwirtschaftsministerium hätten entwickelt werden müssen; wäre dies passiert, hätte die BVerwG-Entscheidung anders ausfallen können. Friedrich-Otto Ripke, Präsident des Zentralverbands Deutsche Geflügelwirtschaft dagegen machte deutlich, dass man zwar ebenso an der Entwicklung passgenauer Methoden zur Geschlechtsbestimmung interessiert sei, hierdurch die Produktionszahl von 100.000 Eiern pro Sortiermaschine aber nicht gefährdet werden dürfe. Vielfach wurde das als Drohung aufgefasst, die Produktion anderenfalls ins EU-Ausland zu verlagern, wo derartige Auflagen überwiegend nicht bestehen und schon heute rund die Hälfte der in Deutschland verzehrten Eier produziert wird.
Man sieht: Kein Lager ist mit dem Urteil vollends zufrieden – das belegt die Ausgewogenheit der Entscheidung, jedenfalls im Ergebnis. Was die juristische Begründung in den Details angeht, wird man die Veröffentlichung des Urteils im Volltext hinsichtlich einiger – nach hiesiger Auffassung – kritischer Punkte mit Spannung erwarten können.