Wir freuen uns, heute erneut einen Gastbeitrag von David Ullenboom veröffentlichen zu können. David ist zur Zeit Rechtsreferendar am LG Münster.
I. Einführung
Gem. § 63 Abs.1 S.1 VwVG NRW sind Zwangsmittel (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang) grds. vor ihrer Anwendung dem Betroffenen gegenüber anzudrohen. Auf die Androhung kann nur ausnahmsweise verzichtet werden (§ 63 Abs.1 S.5 VwVG NRW). Das betrifft insbesondere die Fälle des sog. „Sofortvollzugs“ ohne vorausgehenden VA (§ 55 Abs.2 VwVG NRW). Die Androhung ist ein notwendiger Verfahrensschritt auf dem Weg hin bis zur Anwendung eines Zwangsmittels. Die Androhung eines Zwangsmittels ist in besonderem Maße Ausdruck eines rechtsstaatlichen Vollstreckungsverfahrens (Art. 20 III GG). In einem Rechtsstaat verbietet es sich, Verwaltungsakte gegen den Bürger „überfallartig“ ohne Ankündigung zu vollstrecken.
Der folgende Beitrag widmet sich allein der Problematik der Androhung von Zwangsmitteln in Nordrhein-Westfalen. Einschlägige Regelung ist hier § 63 VwVG NRW. Daneben existieren – teils abweichende – spezielle Regelungen der Androhung in § 56 PolG NRW, § 13 VwVG Bund und im besonderen Verwaltungsrecht z. B. in § 59 AufenthG, die hier nicht näher behandelt werden sollen.
II. Allgemeines
Die Androhung eines Zwangsmittels ist ein eigenständiger Verwaltungsakt („Androhungs-VA“, vgl. Kopp/Schenke, § 42 Rn. 32). Der Regelungsinhalt der Androhung wird überwiegend in der Auswahl eines bestimmten Zwangsmittels (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang) durch die Vollzugsbehörde und der Bestimmung einer angemessenen Frist für die Verpflichtung aus dem Grund-VA gesehen (vgl. § 63 Abs.1 S.2-4, Abs.3 S.1 VwVG NRW).
Die Androhung ist ein eigenständiges Beugemittel im Vorfeld der Anwendung des Zwangsmittels. Der Pflichtige soll durch die Androhung des Zwangsmittels veranlasst werden, die im Grund-VA geregelte Verpflichtung zu erfüllen (Dietlein/Burgi/Hellermann, Landesrecht NRW, § 3 Rn. 247)
Der Androhungs-VA soll gem. § 63 Abs.2 VwVG NRW regelmäßig mit dem Grund-VA, der vollstreckt wird, verbunden werden. In der Praxis, insbesondere im Bereich von Ordnungsverfügungen, ist dies der Regelfall. Daraus ergibt sich, dass die typische Ordnungsverfügung regelmäßig zwei Verwaltungsakte enthält: Die Grundverfügung und die Zwangsmittelandrohung. Die ebenfalls in Ordnungsverfügungen oftmals ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung (ASofVZ) gem. § 80 Abs.2 S.1 Nr.4 VwGO ist hingegen nach h. M. kein eigenständiger VA, sondern ein bloßer unselbständiger Annex (Kopp/Schenke, § 80 Rn. 78).
Diese in praxi weit verbreitete Verbindung von Grund-VA und Androhungs-VA hat zur Folge, dass regelmäßig der gesamte Bescheid nach den Vorschriften des LZG NRW förmlich zugestellt werden muss, weil die Androhung als zustellungsbedürftiger VA den gesamten Bescheid „infiziert“ (vgl. § 63 Abs.6 VwVG NRW).
Da die Androhung ein selbständiger VA ist, kann sie auch isoliert mittels Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden, z. B. wenn die Androhung ausnahmsweise nicht mit dem Grund-VA verbunden wurde. Dem steht auch nicht § 44a VwGO entgegen. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass die Androhung nur eine unselbständige Verfahrenshandlung auf dem Weg zur Anwendung des Zwangsmittels darstellt (Androhung, Festsetzung, Anwendung). § 44a VwGO setzt aber ein Verwaltungsverfahren voraus, das auf den Abschluss durch Sachentscheidungs-VA gerichtet ist (Kopp/Schenke, § 44a Rn. 3). Die Androhung gehört aber zum Vollstreckungsverfahren, welches dem Verwaltungsverfahren (vgl. § 9 VwVfG NRW) nachgelagert ist, und ist zudem nicht auf einen Sachentscheidungs-VA gerichtet, sondern auf einen Realakt in Form der Anwendung des angedrohten Zwangsmittels.
Rechtsbehelfe gegen den Androhungs-VA haben gem. § 80 Abs.2 S.1 Nr.3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW keine aufschiebende Wirkung, weil die Androhung des Zwangsmittels eine „Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung“ ist. Eine ASofVZ durch die Behörde auch in Bezug auf die Androhung wäre also nicht notwendig. Dem Adressaten wird effektiver Rechtsschutz gegen die Androhung somit nur mittels eines Antrags nach § 80 Abs.4 an die Behörde oder gem. § 80 Abs.5 VwGO an das Verwaltungsgericht gewährt. Rechtsbehelfe gegen den Grund-VA haben hingegen vorbehaltlich von Ausnahmen grds. aufschiebende Wirkung (vgl. § 80 Abs.1 VwGO). Will die Behörde den Grund-VA sofort vollziehen, muss sie somit gem. § 80 Abs.2 S.1 Nr.4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen.
Will der Adressat die in einem Bescheid verbundenen Verwaltungsakte (Grundverfügung, Androhung) gleichzeitig mittels Anfechtungsklage angreifen, so ist dies eine grds. gem. § 44 VwGO zulässige objektive Klagehäufung, weil beide im Zusammenhang stehen, sich gegen den selben Beklagten richten und für beide Anfechtungsklagen das Verwaltungsgericht zuständig ist.
III. Ermächtigungsgrundlage
Da die Androhung eines Zwangsmittels ein selbständiger belastender VA ist, erfordert diese nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes und vom Parlamentsvorbehalt eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Ermächtigungsgrundlage für den Androhungs-VA ist hierbei § 55 i.V.m. § 63 Abs.1 S.1 VwVG NRW (Näheres dazu sogleich).
IV. formelle Anforderungen
Zuständig für die Androhung eines Zwangsmittels ist gem. § 56 Abs.1 VwVG NRW die Ausgangsbehörde, die den Grund-VA erlassen hat. Der Begriff des „Vollzugs des VA“ i.S.v. § 56 Abs.1 VwVG NRW ist hierbei weit zu verstehen und erfasst nicht nur die eigentliche Anwendung des Zwangsmittels, sondern auch die vorgelagerte Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels.
Eine Anhörung gem. § 28 Abs.1 VwVfG NRW ist vor dem Erlass des Androhungs-VA gem. § 28 Abs.2 Nr.5 VwVfG NRW nicht notwendig, weil die Androhung eine „Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung“ ist. Wird die Androhung hingegen gem. § 63 Abs.2 VwVG NRW mit dem Grund-VA verbunden, muss der Adressat in Bezug auf den Grund-VA vorher angehört werden.
Die Androhung muss gem. § 63 Abs.1 S.1 VwVG NRW schriftlich ergehen.
V. materielle Anforderungen
1. Allgemeine Voraussetzungen
§ 63 Abs.1 S.1 VwVG NRW spricht nur davon, dass Zwangsmittel anzudrohen sind. Der Androhungs-VA ist aber nicht voraussetzunglos. Ansatzpunkt muss hier zunächst § 55 Abs.1 VwVG sein. Danach kann ein Grund-VA mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Die Androhung ist nun selbst aber kein „Zwangsmittel“ (vgl. § 57 VwVG NRW) i.S.d. § 55 Abs.1 VwVG NRW. Man könnte wiederum geneigt sein, den Begriff der „Durchsetzung mit Zwangsmitteln“ weit zu verstehen und auch die Androhung (und Festsetzung) darunter zu subsumieren. Dies würde aber zu der unerwünschten Konsequenz führen, dass die Voraussetzungen des § 55 Abs.1 VwVG NRW im Zeitpunkt des Erlasses des Androhungs-VA oftmals (noch) nicht vorlägen. Erlässt die zuständige Ordnungsbehörde beispielsweise gegen einen Störer eine Ordnungsverfügung ohne gem. § 80 Abs.2 S.1 Nr.4 VwGO die sofortige Vollziehung anzuordnen und droht gleichzeitig ein bestimmtes Zwangsmittel an, fehlt es für die Vollstreckungsvoraussetzungen des § 55 Abs.1 VwVG NRW im Zeitpunkt der Androhung an der Unanfechtbarkeit des Grund-VA, weil diese erst nach Ablauf von einem Monat ab Zustellung des Grund-VA eintritt (§§ 70, 74 VwGO). Dies alles zeigt, dass eine direkte Anwendung des § 55 Abs.1 VwVG NRW auf den Erlass des Androhungs-VA nicht so recht passt. Erforderlich sind einige Modifizierungen.
Zunächst könnte man sagen, dass § 55 Abs.1 VwVG NRW im Falle des Androhungs-VA so zu lesen ist, dass dessen Voraussetzungen erst bei Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist vorliegen müssen. Da die Frist in den Fällen, in denen keine ASofVZ ergeht, gem. § 63 Abs.1 S.3 VwVG NRW die Rechtsmittelfrist von einem Monat nicht unterschreiten darf, tritt bei Fristablauf grds. Unanfechtbarkeit ein, sodass in diesem zukünftigen Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 55 Abs.1 VwVG NRW grds. vorlägen.
Problematisch wird dies aber wiederum dann, wenn der Adressat der Ordnungsverfügung nun mit aufschiebender Wirkung ein Rechtsmittel einlegt. Da die Bestandskraft dann über den Zeitraum von einem Monat hinaus gehemmt ist, lägen die Voraussetzungen des § 55 Abs.1 VwVG NRW nach Ablauf von 1 Monat ab Zustellung des Grund-VA auch dann nicht vor.
Dennoch ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber jedenfalls in den Fällen, in denen die Androhung mit dem Grund-VA verbunden wird, eine Androhung bereits vor Unanfechtbarkeit des Grund-VA zulassen wollte. Ansonsten wäre die in § 63 Abs.2 S.1 VwVG NRW vorgesehene Möglichkeit, den nicht für sofort vollziehbar erklärten Grund-VA mit der Androhung zu verbinden, aus sich heraus nicht verständlich. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber der Verwaltung die Möglichkeit einer rechtswidrigen Verbindung von zwei VAen einräumt. § 63 Abs.2 VwVG NRW dient insbesondere der Verfahrensvereinfachung in der Zwangsvollstreckung.
Auch bei nicht sofort vollziehbaren oder bestandskräftigen Grundverfügungen ist eine Androhung somit zulässig, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen des § 55 Abs.1 VwVG NRW bei Ablauf der gesetzten Frist vorliegen, nämlich in dem Fall, dass der VA vom Adressaten nicht angefochten wird (Engelhardt, VwVG NRW, § 63 Rn. 16).
2. Fristsetzung
Enthält der Grund-VA ein Handlungsgebot für den Adressaten, dann ist dem Betroffenen in der Androhung eines Zwangsmittels eine angemessene Frist zur Erfüllung dieser Handlungspflicht zu bestimmen. Im Falle einer Unterlassungs- oder Duldungsverfügung ist eine Fristsetzung nicht erforderlich (vgl. § 63 Abs.1 S.2 VwVG NRW). Ist der Grund-VA nicht für sofort vollziehbar erklärt worden und noch nicht bestandskräftig, darf die gesetzte Frist die Rechtsbehelfsfrist von einem Monat ab Bekanntgabe (vgl. §§ 70, 74 VwGO) nicht unterschreiten (§ 63 Abs.1 S.3 VwVG NRW). Der Grund dieser Regelung ist darin zu sehen, dass dem Adressaten eines nicht vollziehbaren VA die Möglichkeit verbleiben soll, die Rechtsbehelfsfrist voll auszuschöpfen (effektiver Rechtsschutz). Vor Ablauf der Monatsfrist ist der VA zudem gar nicht vollziehbar. Zwangsmittel dürfen aber nicht für einen Zeitpunkt angekündigt werden, zu dem die Vollstreckungsvoraussetzungen sicher noch gar nicht vorliegen. Wichtig ist auch die Regelung des § 63 Abs.1 S.4 VwVG NRW. Hat die Behörde im Androhungs-VA als Fristbeginn die Zustellung bestimmt, so tritt an dessen Stelle kraft Gesetzes der Zeitpunkt der Bestandskraft der Grundverfügung, wenn der Adressat einen Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung einlegt. Diese Regelung ermöglicht die in praxi weit verbreitete Tenorierung nach Art von:

1. (Grund-VA)
2. Für den Fall, dass Sie der Verfügung zu Ziff.1 dieses Bescheids nicht innerhalb einer Frist von 1 Monat ab Zustellung dieses Bescheids nachkommen, drohe ich Ihnen an…

Legt der Adressat nun einen Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung ein, so wird die Bestandskraft des VA über die Monatsfrist hinaus gehemmt. Grundsätzlich wäre der Grund-VA daher trotz Fristablaufs nicht vollstreckbar. Die Behörde müsste dann das Zwangsmittel unter neuer Fristsetzung (nun: ein Monat ab Bestandskraft des VA) erneut androhen. Hier setzt § 63 Abs.1 S.4 VwVG NRW an, der bestimmt, dass kraft Gesetzes an die Stelle der Zustellung als Fristbeginn, die Bestandskraft des Grund-VA tritt, falls der Adressat einen Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung einlegt (Verfahrensvereinfachung).
Um Missverständnisse beim Bürger zu vermeiden, wird bisweilen vorgeschlagen, im Androhungs-VA als Fristbeginn sogleich die Bestandskraft des Grund-VA zu bestimmen (z. B. „1 Monat ab Bestandskraft dieses Bescheids“; vgl. etwa Engelhardt, VwVG NRW, § 63 Rn. 18). Dem ist nicht zuzustimmen. Danach könnte die Verwaltung, selbst wenn der Adressat keinen Rechtsbehelf einlegt, erst nach Ablauf von zwei Monaten ab Zustellung der Grundverfügung vollstrecken. Ein solcher automatischer Vollstreckungsaufschub für den Adressaten der Verfügung ist aber nicht gerechtfertigt und widerspricht einer effektiven Vollstreckung von VAen.
Wird die Androhung mit dem Grund-VA verbunden (§ 63 Abs.2 VwVG NRW), so ist fraglich, ob die Fristsetzung im Rahmen der Grundverfügung oder der Androhung erfolgen soll. Gem. § 63 Abs.1 S.2 VwVG NRW ist dem Betroffenen „in der Androhung…eine angemessene Frist zu setzen“. Gem. § 37 Abs.1 VwVfG muss der Grund-VA inhaltlich hinreichend bestimmt sein, was voraussetzt, dass der Betroffene erkennen kann, was wann von ihm verlangt wird (vgl. Kopp/Ramsauer, § 37 Rn. 6a). Eine doppelte Fristsetzung in der Grundverfügung und im Androhungs-VA ist offensichtlich unsinnig. Der Wortlaut des § 63 Abs.1 S.2 VwVG NRW („Dem Betroffenen ist in der Androhung eine Frist zu bestimmen“) und der Lex-specialis-Charakter der Vorschrift gegenüber der allgemeinen Vorschrift des § 37 Abs.1 VwVfG sprechen dafür, eine Fristsetzung nur im Androhungs-VA auszusprechen. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass § 37 Abs.1 VwVfG nicht voraussetzt, dass sich der bestimmte Inhalt des VA allein aus dem Verfügungssatz des VA präzise ergibt. Vielmehr soll es ausreichend sein, wenn sich dieser aus dem sonstigen Umständen des VA (andere Teile des Tenors, Begründung) ergibt (vgl. Kopp/Ramsauer, § 37 Rn. 6). Andererseits wird durch eine Fristsetzung nur im Grund-VA der Zweck des Fristsetzungserfordernisses ebenso gut erreicht wie bei einer Platzierung im Androhungs-VA. Deshalb dürften im Ergebnis beide Wege gangbar sein (vgl. Sadler, VwVG Bund, § 13 Rn. 71). Man kann demnach alternativ formulieren:
a) Fristsetzung im Grund-VA

1. Ihnen wird aufgegeben, innerhalb einer Frist von…
2. Für den Fall, dass Sie der Verfügung zu Ziff. 1 dieses Bescheids nicht fristgemäß nachkommen, drohe ich Ihnen…

b) Fristsetzung im Androhungs-VA

1. Ihnen wird aufgegeben,…
2. Für den Fall, dass Sie der Verfügung zu Ziff. 1 dieses Bescheids nicht innerhalb einer Frist von…nachkommen, drohe ich Ihnen…

3. weitere Voraussetzungen
Die Androhung muss ein bestimmtes Zwangsmittel bestimmen (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang). Dies ist gerade der wesentliche Regelungsinhalt des Androhungs-VA. Werden mehrere Zwangsmittel (z. B. Ersatzvornahme und Zwangsgeld) – unüblich – angedroht, so muss die genaue Reihenfolge, in welcher die einzelnen Zwangsmittel angewendet werden sollen, angegeben werden (vgl. § 63 Abs.3 VwVG NRW). Die gleichzeitige Anwendung mehrerer Zwangsmittel ist demnach grds. unzulässig („Kumulationsverbot“).
Bei einer Ersatzvornahme müssen in der Androhung zugleich die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme (Selbst- oder Fremdvornahme) angegeben werden (§ 63 Abs.4 VwVG NRW). Da diese dem Prüfling in der Klausur nicht bekannt sein werden, sollte der Prüfling im Tenor einfach einen Betrag angeben, der ihm plausibel erscheint, um dem Prüfer zu zeigen, dass er das Problem gesehen hat. Ein Zwangsgeld ist in bestimmter Höhe anzudrohen (§ 63 Abs.5 VwVG NRW). Hier muss der Examenskandidat einen Betrag angeben, der sich innerhalb des vorgesehenen Zwangsgeldrahmens von 10 EUR bis 100.000 EUR hält (vgl. § 60 Abs.1 S.1 VwVG NRW). Aus dem Charakter des Zwangsgeldes als Beugemittel ergibt sich, dass bei der Bemessung der Höhe des Zwangsgeldes die konkreten Einkommensverhältnisse des Betroffenen und etwaige aus der Nichtbefolgung des VA fließende Vorteile zu berücksichtigen sind, damit das Zwangsmittel für diesen auch spürbar ist (§ 60 Abs.1 S.2 VwVG NRW). Die Androhung eines Zwangsgeldes „bis zu…EUR“ ist demnach aber mangels bestimmter Höhe rechtswidrig (Engelhardt, VwVG NRW, § 63 Rn. 35)
4. Androhung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“
In NRW besteht die Besonderheit, dass ein Zwangsmittel im Falle einer Unterlassungs- und Duldungsverfügung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ angedroht werden darf (vgl. § 57 Abs.3 S.2 VwVG NRW). Anders ist dies auf Bundesebene. Hier ist eine Androhung für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach h. M. wegen Verstoßes gegen das Kumulationsverbot des § 13 Abs.3 S.2 VwVG Bund unzulässig (vgl. Engelhardt/App, VwVG Bund, § 13 Rn. 4).
 
VI. Resumée
Die Androhung von Zwangsmitteln ist vielen Studierenden der Rechtswissenschaft nur als „unselbständige“ Vollstreckungsvoraussetzung bekannt. Die Androhung ist aber ein eigenständiger VA, der grds. auch isoliert angefochten werden kann. Bei der Prüfung oder Tenorierung eines Androhungs-VA betreten viele Studierende deshalb Neuland. Die Regelung des Androhungs-VA in § 63 VwVG NRW wirft hierbei in praxi viele Probleme auf, deren Kenntnis und Einordnung dem Studierenden die Handhabung der Androhung erleichtert.