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Tom Stiebert

OLG Schleswig: Keine Gewährleistungsrechte bei vorherigem Wegfall des Mangels

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Das OLG Schleswig hatte kürzlich (Az. 3 U 22/12) einen sehr examensrelevanten Fall aus dem Mängelgewährleistungsrecht zu entscheiden (der beck-Ticker berichtete). Es ging hierbei um die Frage, ob ein Gewährleistungsrecht selbst dann noch besteht, wenn zwar ein Mangel bei Gefahrübergang unstrittig vorgelegen hatte, dieser aber mittlerweile weggefallen ist.
I. Sachverhalt
Im konkreten Fall erwarb ein Käufer einen gebrauchten PKW. Kurz nach dem Kauf wurde durch den Käufer das – unbestrittene – Vorliegen eines Mangels festgestellt, den er aber selbst beseitigte. Kurze Zeit später machte der Käufer aber dennoch sein Rücktrittsrecht geltend.
Fraglich war im konkreten Fall, ob die Ausübung dieses Rechts (noch) möglich war.
II. Lösung des OLG Schleswig
Nach § 437 Nr. 2 Var. 1 BGB setzt das Rücktrittsrecht zunächst das Vorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang voraus. Gefahrübergang ist nach § 446 S. 1 BGB die Übergabe der Sache. Zu diesem Zeitpunkt war sie unwidersprochen mangelhaft (vgl. § 434 Abs. 1 BGB), sodass die Grundvoraussetzung dieses Mängelgewährleistungsrechts zu bejahen ist. [Im konkreten Fall nahm die Prüfung des Mangels einen größeren Raum ein; hierauf wird aber aus Vereinfachungsgründen verzichtet.]
Fraglich ist aber, welche Folgen die Reparatur für das Rücktrittsrecht hat. Unbeachtlich wäre die Reparatur dann, wenn auch danach eine mangelhafte Beschaffenheit nicht vorliegen würde. Das wäre insbesondere dann gegeben, wenn eine vollständige Reparatur nicht möglich war. Denkbar wäre es aber auch, selbst bei erfolgreicher Reparatur einen Mangel dann noch zu bejahen, wenn der PKW durch den vorherigen Mangel faktisch makelbehaftet ist, bspw. weil ein (erhöhtes) Risiko eines erneuten Mangels vorliegt. Im konkreten Sachverhalt sind aber diesbezüglich keine Indizien ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Mangel nicht mehr bestand.
Es bleibt damit die Frage, ob der zwischenzeitliche Wegfall des Mangels das Mängelgewährleistungsrecht an seiner Entstehung hindert. Nach Ansicht des OLG Schleswig erfordert ein Mängelgewährleistungsrecht, dass der Mangel auch bei Ausübung des Gewährleistungsrechts noch vorliegt. Das OLG Schleswig stellt dies hier erstmalig ausdrücklich fest:

Für die Beurteilung, ob ein den Rücktritt rechtfertigender Mangel vorliegt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (BGH NJW 2009, 508, 509; Palandt/Weidlich, § 437 Rn. 22; Staudinger/Schwarze, Bearb. 2009, § 323 Rn. D 5).

In der Vergangenheit wurde lediglich der Fall behandelt, dass der Verkäufer den Mangel beseitigt hat. Nunmehr hat das OLG Schleswig diese Rechtsprechung aber auch für den Fall verallgemeinert, dass der Käufer oder Dritte den Mangel beseitigen bzw. dass dieser von selbst entfällt:

Soweit ersichtlich, wird dies in der Kommentierung zwar stets nur unter der Fragestellung behandelt, ob der Käufer noch zurücktreten könne, wenn der Verkäufer den Mangel nachgebessert habe (zu einer Ausnahme sogleich). Die fachgerechte, vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels durch den Verkäufer schließt nach einhelliger Auffassung den Rücktritt aus. Ist die Nachbesserung erst nach Ablauf einer hierzu gesetzten Frist oder gar erst nach der Rücktrittserklärung erfolgt, wird dies damit begründet, dass in der Entgegennahme der Nachbesserung durch den Käufer ein Verzicht auf sein Rücktrittsrecht liege (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2004 – 1 U 41/4 -, bei juris 35; Reinking/Eggert, 10. Aufl. 2009, Rn. 505; juris-PK-BGB/Alpmann, Stand 01.10.2012, § 323 Rn. 63; MüKo-BGB/Ernst, 5. Aufl. 2007, § 323 Rn. 154, 166; insoweit auch Erman/Grunewald, 13. Aufl. 2011, § 434 Rn. 68 und § 437 Rn. 4). Zum gleichen Ergebnis muss es aber führen, wenn der Käufer selbst den Mangel beseitigt hat. Die tatsächliche Folge der Mangelbeseitigung ist dieselbe. Die Sache ist nun vertragsgerecht. Rechtsfolge muss sein, dass kein Gewährleistungsanspruch wegen Vertragswidrigkeit mehr besteht. Der Käufer verhielte sich widersprüchlich, wenn er den Mangel beseitigte und dann den Kaufvertrag wegen eines Mangels rückabwickeln möchte, der nicht mehr vorliegt.

Sofern der BGH in der Vergangenheit etwas Abweichendes vertreten hatte (BGH NJW 2001, 66, 66 f), beruhte dies auf der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform und kann nicht mehr aufrechterhalten werden. Hier war das Gewährleistungsrecht nicht als einseitiges Gestaltungsrecht ausgebildet. Stattdessen kamen ein Rückabwicklungsverhältnis oder eine Minderung erst nach Einverständniserklärung des Verkäufers mit dem Wandelungs- oder Minderungsverlangen des Käufers zustande. In diesem Zwischenzeitraum war ein Wegfall des Mangels unerheblich. Eine Übertragung auf die aktuelle Rechtslage ist aber unerheblich, da die Ausübung des Gestaltungsrecht im Herrschaftsbereich des Käufers liegt.
Maßgebliche Begründung des OLG Schleswig ist das widersprüchliche Verhalten des Käufers (§242 BGB). Behebt dieser den Mangel, zeigt er damit ja gerade, er wolle die Sache behalten. Ein Rücktritt ist damit nicht vereinbar.  [In der Klausur würde sich hier dann die Frage nach der Ersetzbarkeit der entsprechenden Reparaturkosten stellen – Stichwort Selbstvornahme] Desweiteren widerspricht auch der Telos des Gewährleistungsrechts einer solchen Ausübung. Beim Rücktritt ist stets der Vorrang der Nachfüllung zu beachten; eine solche ist hier aber deshalb nicht mehr möglich, da sie nicht zielführend wäre. Der Rücktritt müsste damit hier ohne Nacherfüllungsverlangen möglich sein. Dies kann nicht überzeugen. Zudem würden sich – bei einem erfolgten Rücktritt – auch Probleme im Rahmen der Abwicklung zeigen. Es würde sich die Frage stellen, wer letztendlich die Reparaturkosten zu tragen hat – Käufer oder Verkäufer.
Dem Urteil des OLG Schleswig ist damit im Ergebnis vollumfänglich zuzustimmen; in der Begründung bleibt es freilich etwas „dünn“.
III. Fazit/Klausurrelevanz
Schuldrecht wird sehr gern in Examensklausuren geprüft, auch weil die dort auftretenden Probleme schier endlos sind. Für die Klausur sollte man sich als Voraussetzung des Mängelgewährleistunsgrechts folgendes merken:

  • Der Mangel muss zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben (§ 437 BGB).
  • Der Mangel muss zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Gewährleistungsrechts noch vorliegen.

Die zweite Voraussetzung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut, wohl aber aus dem Telos der Gewährleistungsrechte. Eine Nacherfüllung wäre hier reine Förmelei. Die übrigen Gewährleistunsgrechte knüpfen aber stets an den Vorrang der Nacherfüllung an und passen demnach hier auch nicht.  Dennoch muss das Verneinen eines Mangels bei Ausübung des Gewährleistungsrechts sorgfältig geprüft werden, insbesondere darf auch ein Makel nicht mehr vorliegen.
Das Kaufrecht bleibt also ein Dauerbrenner in Rechtsprechung und Examen.  Die nächste Entscheidung des BGH steht bereits an (siehe hier).
IV. Exkurs
Ein alternativer Schwerpunkt – insbesondere im Rahmen einer mündlichen Prüfung könnte in einer solchen Konstellation auch auf die Frage der Erfüllung nach §§ 362 ff. BGB gelegt werden, schließlich liegt am Ende eine wirksame Leistung vor, sodass die Frage aufzuwerfen ist, ob eine Erfüllung auch ohne eigene Leistungshandlung des Schuldners (hier: Verkäufer) möglich ist. Hier wäre dann die Frage aufzuwerfen, inwiefern dabei ein finales Element zu fordern ist; die herrschende Meinung verzichtet nach der sog. Theorie der realen Leistunsgbewirkung hierauf, sodass die tatsächliche Erbringung der Leistung ausreicht. Zu diskutieren wäre dann hier freilich, inwiefern eine solche Leistungsbewirkung ohne Mitwirken des Schuldners möglich ist. Nach herrschender Meinung ist dies nicht möglich (vgl. nur Palandt /Grüneberg Rn. 2); der Leistungsanspruch (hier der Nacherfüllungsanspruch) würde dann aber nach § 275 BGB untergehen.
 
 

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Dr. Johannes Traut

Nebeneinander von Gewährleistungsrechten und entgeltlichem Werkvertrag?

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Dieser Beitrag befasst sich mit einem alltäglichen Fall, der eine exzellente Examensklausur abgibt, jedoch bisher noch nicht auf dem Schirm der einschlägigen Repitiorien und soweit ersichtlich auch noch nicht im Examen gelaufen ist. Letzteres kann sich jedoch ändern, da das Thema – allerdings in einer Spezialkonstellation – Gegenstand der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) war. In jedem Fall ist es ein guter Übungsfall für die Verzahnung von Kaufrecht, allgemeinem Schuldrecht und dem AT.
A. Sachverhalt
Handwerker K kauft bei V einen Pkw für seine selbstständige berufliche Tätigkeit. Nach anderthalb Jahren entsteht ein Schaden an dem Pkw. Dieser beruht auf einem Sachmangel, der bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. An diese Möglichkeit denkt der K jedoch zunächst nicht, sondern bringt den Pkw dem V, der eine Kfz-Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur. Er unterschreibt dort einen Reparaturauftrag, Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung stehen nicht im Raum. Nach Ermittlung der Ursache bzw. des Reparaturbedarfs durch V gibt K die Reparatur telefonisch „frei“. V verlangt dann die Zahlung des Werklohns. Von der Höhe der Rechnung überrascht besinnt sich der K darauf, dass es doch eigentlich ein Mangelfall gewesen wäre. Kann V Zahlung des Werklohns verlangen?
B. Lösung
V könnte gegen K einen Anspruch auf Zahlung des Werklohns haben § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB.
I. Anspruch entstanden: Abschluss eines Werkvertrages
Ein Anspruch auf Zahlung des Werklohns setzt den Abschluss eines Werkvertrages voraus, § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB. Dies ist durch Auslegung der abgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.
Vorliegend hat der K das Auto bei dem V, der eine Fachwerkstatt betreibt, zur Reparatur gegeben. Schon da bei einer solchen Werkstatt die Durchführung einer Reparatur üblicherweise auf Grund eines Werkvertrages erfolgt, genügt dieser äußere Geschehensablauf, um seinen Willen, einen Werkvertrag abzuschließen, zum Ausdruck zu bringen. Dass er außerdem noch einen Reparaturauftrag unterschrieben hat, bestärkt das Ergebnis. An der Verbindlichkeit desselben könnte man allenfalls zweifeln, weil später noch eine telefonische Freigabe erfolgt. Spätestens mit dieser aber hat er das mündliche Angebot des V auf Abschluss eines Werkvertrages angenommen.

Interessant ist die Auslegung dann, wenn weder über die Reparaturkosten noch über Mängelgewährleistung gesprochen wurde. Auch in diesem Fall ist aber (grundsätzlich) von einem entgeltlichen Werkvertrag auszugehen. Zunächst gilt die Vermutung des § 632 Abs. 1 BGB. Sie ist auch nicht widerlegt, denn der V muss nicht damit rechnen, dass eine kostenlose Reparatur erfolgen sollte. Insbesondere die Freigabe nachdem der Reparaturbedarf macht nur Sinn, wenn die Reparatur nicht ohnehin geschuldet war, sondern der K einen Überblick über den zu erwartenden Aufwand haben wollte, weil er ihn auch bezahlen musste.

1. Aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB
Der Anspruch wäre allerdings dann nicht entstanden, wenn er unter Bedingung geschlossen worden wäre, dass die entsprechende Reparatur nicht ohnehin als Gewährleistungsanspruch geschuldet war. Auch dies ist durch die Auslegung derabgegebenen Erklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.
Für eine stillschweigende Bedingung spricht das Interesse des K, möglichst nichts zu bezahlen, was ihm ohnehin geschuldet wäre. Dieses abstrakte Interesse war für den V als dessen Vertragspartner und möglichen Anspruchsgegner auch erkennbar. Andererseits hat sich dieses Interesse jedoch nicht in irgendeiner Form in den ausgetauschten Erklärungen niedergeschlagen. Die bloße Tatsache, dass der K den Pkw auch bei dem V erworben hatte, genügt daher nicht, um eine stillschweigende Bedingung anzunehmen. Es ist ohne weiteres üblich, dass Autoeigentümer auch kostenpflichtige Reparaturen auf Grund eines Werkvertrages bei der Werkstatt vornehmen lassen, bei der sie das Fahrzeug erworben haben. Der V musste daher nicht mit einer stillschweigenden Bedingung rechnen.
2. Unwirksamkeit nach § 475 Abs. 1 BGB
Der Werkvertrag könnte allerdings dann unwirksam sein, wenn er eine Umgehung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach § 475 Abs. 1 BGB darstellte. Es wird in der Literatur vertreten, dass Verträge, durch die  zu Lasten des Verbrauchers eine von den §§ 474ff. BGB abweichende Kostentragungspflicht begründet wird, gem. § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig sind (vgl. Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Vorliegend ist K jedoch selbstständig beruflich tätig und daher sind die §§ 474ff. BGB gem. § 13 BGB nicht anwendbar.

Ähnlich, aber noch etwas anders war der Fall in der Entscheidung des BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580). Dort wurde nicht nicht ein separater Vertrag geschlossen, sondern in den zum Kaufvertrag gehörenden „Garantiebedingungen“ war eine Selbstbeteiligung des Käufers bei Reparaturen auf Grundlage der „Garantie“ (im streitigen Fall auch bei Gewährleistungsfällen angewandt) vorgesehen. Diese „Selbstbeteiligungsklausel“ hielt der BGH für nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Daher leistete der Käufer ohne Weiteres ohne Rechtsgrund. Folgerichtig hat er einen Erstattungssungsanpruch des Käufers aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht, soweit der Käufer dem Verkäufer Leistungen vergütet hatte, die der Verkäufer ohnehin aus § 437 BGB schuldete.
Diese Sonderkonstellation unterscheidet sich jedoch entscheidend von der hiesigen, weil hier tatsächlich ein separater Vertrag geschlossen wurde. Interessant ist aber in beiden Fällen die Frage, wie der Fall zu lösen ist, wenn Verbrauchsgüterkaufrecht Anwendung findet. Dazu noch genauer unten.

II. Anspruch erloschen
Der Anspruch könnte allerdings erloschen sein.
1. Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB
Der Anspruch wäre erloschen, wenn der Werkvertrag nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig wäre. Voraussetzung dafür ist die wirksame Anfechtung des Werkvertrages. Hier kommt nur eine Anfechtung durch K in Betracht.
Es müsste ein Anfechtungsgrund vorliegen. Dieser könnte allenfalls darin liegen, dass K die Tatsache, dass der Gegenstand des Vertrages ohnehin von V aus § 439 BGB geschuldet war, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bewußt war.
Das Vorliegen eines Irrtums ist hier schon deshalb fraglich, weil sich der K dazu gerade keine Vorstellung gebildet hatte. Einen Irrtum setzt die Bildung einer Vorstellung voraus. Daran fehlt es gerade.
Darüberhinaus ist auch das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes fraglich. Ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 BGB) scheiden aus, weil sich dem K weder ein Fehler beim Setzen des Erklärungszeichens noch ein Irrtum über den Inhalt des Erklärtem als solchen unterlief.
In Betracht kommt allenfalls ein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB. Es ist jedoch schon zweifelhaft, inwiefern die Ansprüche gegen die Verkäufer einen verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache oder des Vertragspartners sind. Diese müssen der Person oder Sache unmittelbar anhaften (BGHZ 70, 47). Da die schuldrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der Sache gegenüber V dieser nicht unmittelbar anhaften, scheidet ein Irrtum über ein verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache schon deshalb aus. Auch über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person wurde nicht geirrt. Es ist anerkannt, dass der Irrtum über Ansprüche gegenüber dem Vertragspartner einen unbeachtlichen  Motivirrtum darstellt (etwa wenn irrtümlich eine Verpflichtung in der Annahme, sie bestehe bereits, anerkannt ist oder wenn ein Globalvergleich geschlossen wurde und hierbei die Existenz bestimmter Forderungen übersehen wurde, vgl. Palandt/Heinrichs-Ellenberger, 67. Aufl. 2008, § 119 Rn. 29).
2. Rücktritt, § 346 Abs. 1 BGB
Der Zahlungsanspruch des V könnte durch Rücktritt des K vom Werkvertrag gemäß §§ 313 Abs. 2, 3 S. 1, 346 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der subjektiven Geschäftsgrundlage entfallen sein. Dazu müsste dem K ein Rücktrittsrecht zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Geschäftsgrundlage des Werkvertrages gestört ist.
Das kommt nur in Betracht, wenn es zur Geschäftsgrundlage des Werkvertrages wurde, dass die Reparatur nicht ohnehin aus anderer – gewährleistungsrechtlicher – Grundlage geschuldet ist.

 Eine solches Rücktrittsrecht wurde von dem Berufungsgericht in der zitierten Entscheidung BGH v. 11. 11. 2008 (VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580) mit der Begründung erwogen, dass Geschäftsgrundlage geworden sei, dass dem dortigen Käufer kein Anspruch auf kostenlose Nacherfüllung zustünde. In der Literatur wird dieser Gedanken verallgemeinert dahingehend, dass immer dann, wenn Käufer und Verkäufer einen Werkvertrag über eine Leistung abschliessen würden, die von den Parteien unerkanntermaßen als kostenlosen Nacherfüllung geschuldet war, die Geschäftsgrundlage des Vertrages gestört sei (Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Diese Ansicht ist jedoch – wie im folgenden dargelegt wird – abzulehnen.

Voraussetzung dafür, dass die Vorstellung einer Partei zur Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird, ist ihre Erkennbarkeit für beide Parteien. Hier standen bei Vertragsschluss Gewährleistungsrechte nicht im Raum. Daher war die möglicherweise bestehende Erwartung des K, die Reparatur sei nicht von der Nacherfüllung erfasst, für V nicht erkennbar.
Vorrangige Wertungen des Kaufrechts
Darüberhinaus muss ein Anspruch im vorliegenden Fall spätestens daran scheitern, dass in der hiesigen Konstellation die Lehre von der Geschäftsgrundlage nicht anwendbar ist, weil das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht vorrangige Regelungen trifft. Die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (zum Mietrecht BGH v. 21.2.2008 – III ZR 200/07, NZM 2008, 462; Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313 Rn. 12).
Vorliegend ist die Wertung des Gewährleistungsrechts klar: Die Mängelgewährleistungsrechte müssen in der Form der §§ 437ff. BGB geltend gemacht werden. Daran fehlt es hier. K hat seine Rechte gerade nicht wie in den §§ 437ff. BGB vorgesehen geltend gemacht, insbesondere hat er V nicht Gelegenheit zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gegeben. Dass sein Gewährleistungsrecht durch die Vornahme der entgeltlichen Reparatur nach § 275 Abs. 1 BGB untergegangen ist, ist deshalb letztlich sein Risiko. Es war die Entscheidung des K, ob er sich auf Gewährleistungsrechte berufen wollte oder nicht. Er muss die damit einhergehenden Risiken tragen – den Verlust der Rechte im Falle der Nicht-Geltendmachung ebenso wie die Kosten von unberechtiger Nacherfüllungsverlangen (dazu BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147).
Letztlich ein Fall der Selbstvornahme
Letztlichendlich handelt es sich vorliegend wertungsmäßig um einen Fall der Selbstvornahme der Nacherfüllung. Die Gründe, warum der BGH eine Liquidation der Selbstvornahmekosten dann ablehnt, wenn der Käufer ohne Fristsetzung die Nachbesserung durch Dritte vornehmen lässt, gelten auch für den Fall, dass er die Nachbesserung durch den Verkäufer selbst vornehmen lässt, soweit er dabei nicht zu erkennen gibt, dass Mängelgewährleistungsansprüche zumindest im Raum stehen. Zentrales Argument des BGH, Ausgleichsansprüche für die Selbstvornahme der Nacherfüllung abzulehnen, war, dass der Verkäufer die Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert, wenn er nach der vom Käufer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs vor „vollendete Tatsachen” gestellt wird (BGH v. 3.2.2005 – VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350). In gleicher Weise ist auch dem Verkäufer, dem der Käufer als normaler Reparaturkunde entgegen tritt, die Möglichkeit zur Untersuchung und Beweissicherung genommen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Käufer noch Gewährleistungsrechte geltend macht. Er hat schlicht keinen Anlass, sich entsprechend abzusichern. In gleicher Weise wie bei der Nachbesserung durch einen Dritten (BGH a.a.O.) wird auch sein Rechte zur zweiten Andienung unterlaufen. Deshalb kann zumindest dann, wenn der Käufer dem Verkäufer als normaler Reparaturkunde entgegentritt, der Anspruch auf Werklohn nicht davon abhängen, ob die Leistung auch im Rahmen der Sachmängelgewährleistung geschuldet war.
Die Alternative würde außerdem Mißbrauch Tür und Tor öffnen. Wollte man generell das Vorliegen eines Ausgleichsanspruchs lediglich davon abhängig machen, ob die Leistung auch als Nacherfüllung geschuldet gewesen wäre, könnte stets der Käufer zunächst einen Werkvertrag schließen und den Verkäufer so ohne weiteres zur Reparatur bewegen. Hat der Verkäufer den Werkvertrag erfüllt, kann sich der Käufer dann auf das Vorliegen eines Mangels berufen. Dann ist es an dem Verkäufer, seinen Werklohn einzuklagen. Er befindet sich dann in der Rolle des Angreifenden. Das kehrt die gesetzliche Risikoverteilung, nach der der Käufer seine Mängelrechte notfalls im Prozesswege geltend machen muss, um.

Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung
Deshalb kann auch aus der oben zitierten Entscheidung des BGH keinesfalls die allgemeine Wertung entnommen werden, dass in Unkenntnis eines Nacherfüllungsanspruchs geleistete Zahlungen grundsätzlich zurückzugewähren sind (so in der Tendenz jedoch Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 439 Rn. 13; vlg. auch Fischinger, NJW 2009, 563, 565). Die Entscheidung betrifft einen engen Sonderfall. Anders als hier standen dort Gewährleistungsrechte durchaus im Raum; der Käufer hatte eine „Garantie“ des Verkäufers in Anspruch genommen. Im Rahmen dieser war eine Selbstbeteiligung des Käufers in gewisser Höhe vereinbart worden. Nur um die Rückzahlung dieses Betrages ging es. Außerdem war in dem Fall die Wertung des § 475 Abs. 1 BGB zu beachten. Einen Ausgleichsanspruch in dem vom BGH entschiedenen Fall zu verneinen hätte im Ergebnis eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen „Garantieklausel“ bedeutet.
Diese und auch die obigen Ausführungen sind selbstverständlich mehr, als man in einer Klausur erwarten könnte.

3. Zwischenergebnis
Der Anspruch ist nicht untergegangen.
III. Anspruch durchsetzbar
Der Anspruch müsste auch durchsetzbar sein.
Eine die einredeweise Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchesnach § 242 BGB in der Ausprägung als dolo-agit Einwand scheidet aus, weil kein solcher Ausgleichsanspruch existiert. Insbesondere wäre der geleistete Werklohn nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren, da der Werkvertrag den Rechtsgrund dieser Leistung darstellt.
Ergänzung: Auch aus §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB folgt kein Gegenanspruch. Auch insofern gelten die Ausführungen zum Vorrang der Nacherfüllung. Dieser schließt Ausgleichsansprüche für die Kosten der Selbstvornahme aus – auch wenn die Selbstvornahme wie hier in dem Abschluss eines Vertrages mit dem Verkäufer liegt.
Auch die materiellen Kostentragungspflicht aus § 439 Abs. 2 BGB stellt keine Einrede oder Rückgewähranspruch dar.

Ergänzung: Man kann außerdem erwägen, dass den V aus dem Kaufvertrag die Pflicht trifft, K darüber aufzuklären, dass eine bestimmte Reparatur nach Mängelgewährleistungsrecht ohnehin geschuldet ist (§ 241 Abs. 2 BGB). Verletzt er diese Pflicht, besteht ein Gegenanspruch des V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB auf Befreiung von der Verbindlichkeit bzw. auf Ersatz des Werklohns. Diese Forderung kann der K dem V einredeweise entgegenhalten (§ 273 BGB) oder auch aufrechnen (§§ 387, 389 BGB).
Dazu wird man aber nur kommen, können, wenn es hierzu massive Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt; etwa wenn der V erkennt, dass der Fehler auf einem Mangel beruht und ihm gleichzeitig klar ist, dass der K dies nicht wissen konnte. Man wird jedoch keinesfalls allgemein verlangen können, dass der V das Auto des K „auf Verdacht“ darauf untersucht, dass der Fehler möglicherweise bereits auf einen Mangel zurückzuführen ist. Das wäre unzumutbar – es ist der Regelfall, dass Kunden ihre Autos bei der Werkstatt reparieren lassen, bei der sie sie gekauft haben. Daher kann nicht in jedem Fall eine „Verdachtsuntersuchung“ gefordert werden. Der V hätte dann nämlich gegenüber seinen Konkurrenten, die nicht auch zufälligerweise Verkäufer des Autos sind und die eine solche Pflicht nicht trifft, einen massiven Wettbewerbsnachteil. Vor allem aber widerspräche dies auch der Risikoverteilung, die das Gesetz vorsieht. Grundsätzlich gilt nämlich, dass derjenige, der Mängelrechte geltend macht, auch das Risiko und die Kosten trägt, dass die Geltendmachung dieser Rechte unberechtigt ist (BGH v. 23. 1. 2008 – VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Dieses Risiko würde auf den V verlagert, wenn man es zu seiner Pflicht machen würde, stets auf Verdacht zu untersuchen, ob möglicherweise der Schaden auf dem Mängel beruht. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass der K seine Recht schon selbst gelten machen muss.

IV. Ergebnis
V kann von K Zahlung des Werklohns verlangen.
C. Abwandlung: Verbrauchsgüterkaufrecht?
Offen ist allerdings, wie der Fall im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts zu lösen ist. Fischinger, NJW 2009, 563, 565 scheint davon auszugehen, dass dann auch ein selbstständiger Werkvertrag, der nur zufälligerweise mit dem Verkäufer geschlossen wurde, wegen als Umgehung nach § 475 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig ist.
Diese Lösung überzeugt freilich kaum. Wie dargelegt, entspricht es gerade auch kaufrechtlicher Wertung, dass Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden müssen. Werden sie es nicht, gibt es keine Liquidation der „Selbstvornahmekosten“. Hiergegen kann man nur noch mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie argumentieren. Auch diese erfordert jedoch, dass der Käufer seine Rechte zunächst gegenüber dem Verkäufer geltend macht. Er muss „unentgeltliche Nachbesserung […] oder unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen“, Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG.

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