Anm. zu BGH, Urteil v. 29.11.2011 – 1 StR 287/11, wistra 2012, 180 ff.
1. Worum geht es?
Die Vorinstanz, das LG Traunstein, verhandelte einen Fall von (teilweise versuchten) Vermögens- und Körperverletzungsdelikten, bei denen das Opfer R im Auftrag eines Dr. S durch verschiedene Attacken in Re. eingeschüchtert werden sollte, um von S erhobene Forderungen, die tatsächlich nicht bestanden, zu begleichen. Beteiligt an diesen Attacken sollte u.a. der Angeklagte B sein. Dieser hat „im Laufe der Hauptverhandlung“ zunächst mündlich und am zehnten Verhandlungstag schriftlich über seinen Verteidiger Folgendes erklärt: Er sei von einem Mitglied der „Hells Angels“ beauftragt worden, in Re. bei einer „Abreibung (…) Schmiere zu stehen“ und erforderlichenfalls einzugreifen. Der Tatort sei ihm genannt worden, sonst nichts. Die Täter der Abreibung seien ihm ebenso unbekannt gewesen wie der Auftraggeber. Er habe aus der Ferne beobachtet, wie zwei Männer R angriffen. Als diesem eine Frau zu Hilfe kam, seien die Männer geflüchtet, worauf er (der Angeklagte) ebenfalls geflüchtet sei. Sonst wisse er nichts. Das LG hat den B u.a. mit der Erwägung freigesprochen, dass nach seiner (als glaubhaft bewerteten) Aussage keine Strafbarkeit wegen Beihilfe in Betracht komme.
2. Was sagt der BGH dazu?
Der BGH hat zunächst der Rechtsansicht des LG zugestimmt. Dabei differenziert er zwischen mehreren Beihilfeformen, die vorliegend in Betracht kommen: Zunächst führt er aus, dass aufgrund der bloßen Anwesenheit des B am Tatort eine psychische Beihilfe vorliegen könne (Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses); diese setze aber im Gegensatz zu einer die Tat objektiv fördernden, physischen Beihilfe eine Kenntnis des Täters von der Anwesenheit des Gehilfen voraus, was hier nach der Einlassung des B nicht gegeben sei (Rz. 18 f. – zitiert nach juris). Daneben komme aber auch eine psychische Beihilfe in Betracht, da B nach eigenen Angaben am Tatort nicht nur anwesend sein, sondern auch Schmierestehen sollte (Rz. 19). Insoweit fehle es aber am Eintritt einer tauglichen Beihilfehandlung: Das bloße Bereitstehen für ein Eingreifen sei noch kein objektiver, die Tat fördernder Beitrag, sondern bloße Vorbereitungshandlung hierzu. Dass dadurch der Bereich strafbaren Verhaltens noch nicht erreicht sei, folge aus der Straflosigkeit der gegenüber einer Vorbereitung sogar weiter gehenden versuchten Beihilfe (Rz. 20). Nach Auffassung des BGH hat die Vorinstanz allerdings eine ausreichende Beweiswürdigung im Hinblick auf das Tatgeschehen insoweit vermissen lassen, als nach den Darlegungen in den Urteilsgründen eine bloß isolierte Würdigung der Aussage des B zu befürchten sei. Insbesondere könne nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Haupttäter tatsächlich keine Kenntnis von der Anwesenheit des B gehabt hätten (Rz. 21); u.a. deswegen hat der BGH die Sache an eine andere Kammer des LG zurückverwiesen.
3. Warum ist die Entscheidung wichtig?
Der BGH behandelt in dem vorliegenden Urteil einige wichtige Fragen bzgl. der Anforderungen an eine taugliche Beihilfehandlung (ein Prüfungsschema zur Beihilfe findet sich hier):
a) Zunächst erscheint hierbei seine Feststellung kritikwürdig, dass die „bloße objektiv die Tat nicht fördernde Anwesenheit am Tatort (…) ‚psychische‘ Beihilfe sein“ kann. Denn sofern allein auf die bloße Anwesenheit des Gehilfen am Tatort abgestellt wird, geht es im Grunde genommen um den Vorwurf eines Unterlassens (nicht weggehen, nicht einschreiten), was aber nur im Falle einer Garantenstellung strafwürdig sein kann (vgl. Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar StGB, 4. Aufl. 2010, § 27 Rn. 11). Da der BGH in früheren Entscheidungen die bloße Anwesenheit am Tatort gerade noch nicht als ausreichend für die Erfüllung einer Beihilfehandlung angesehen hat (dazu BGH, NStZ 2002, 139 m.w.N.; anders für den Fall, dass darüber hinaus eine Billigung der Tat gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht wird, BGH, a.a.O.), ist die vorliegende Formulierung zumindest missverständlich.
b) Soweit das Gericht sodann feststellt, dass bei einer psychischen Beihilfe eine Kenntnis des Haupttäters vom Gehilfen zwingend erforderlich ist, erscheint diese Anforderung bereits aus der Natur der Sache einleuchtend. Zusätzlich ist eine solche Position auch deswegen konsistent, weil ebenso bei der Anstiftung als „großem Bruder“ der psychischen Beihilfe nach überwiegender Auffassung eine Kenntnis des Haupttäters vom beeinflussenden Teilnehmer gefordert wird (was, wenn man mit einer M.M. bei der Anstiftung keinen „Kommunikationsakt“ einfordert, sondern auch das Herstellen eines situativen Tatanreizes für ausreichend erachtet, bei Weitem nicht selbstverständlich ist).
c) Die interessanteste Aussage zur Beihilfe findet sich dann aber am Schluss der einschlägigen Textpassage: Wenn der BGH dort ausführt, dass ein Schmierestehen am Tatort die Haupttat noch nicht unmittelbar „fördert“, sondern als bloße Vorbereitungshandlung hierzu zu bewerten sei, überrascht dies insoweit, als dem BGH oft der Vorwurf gemacht wird mit seiner „Förderungstheorie“, die explizit das Erfordernis einer Kausalität des Teilnehmerbeitrags für die Haupttat zurückweist, Vorschub für die Einbeziehung auch versuchter Beihilfehandlungen zu leisten (vgl. nur Roxin, AT/2, 1. Aufl. 2003, § 26/189). Dass sich der BGH zur Begründung seiner vorliegenden Wertung dabei gerade auf einen Aufsatz von Roxin beruft (Miyazawa-FS, 1995, S. 504 ff – s. Rz. 19, 20 des Urteils), verblüfft noch zusätzlich: Denn Roxin führt in seinem Beitrag zwar im Einklang mit der hiesigen Entscheidung aus, dass bei einem bloßen „Bereithalten“ des Gehilfen, von dem der Haupttäter nichts weiß, keine (objektive) Beihilfe anzunehmen sei (hierzu bedient er sich des Schulbeispiels, dass der „Kollege“ eines Taschendiebes sich – von diesem unbemerkt – in der Nähe aufstellt, um ihm notfalls unter Verursachung eines künstlichen Gedränges die Arbeit zu erleichtern). Eine taugliche Beihilfehandlung scheidet hierbei nach Roxin deswegen aus, da zwar durch ein solches Verhalten die Chancen des Haupttäters ex ante gesteigert würden, es aber an einer kausalen Veränderung des Tatablaufs fehle, wenn weder eine Verabredung mit dem Täter bestehe noch ein äußerer Deliktsbezug des Verhaltens erkennbar sei (Miyazawa-FS, S. 504 [511 f.]). Roxin lässt die Beihilfe hier also an einem Merkmal, nämlich der Kausalität, scheitern, dessen Erfordernis für eine taugliche Beihilfehandlung vom BGH gerade bestritten wird. Wenn man aber wie die Rspr. keine Kausalität für die Beihilfe fordert, bietet es sich an mit einem Teil der Literatur (insbesondere zur Abgrenzung vom [straflosen] untauglichen Versuch der Beihilfe) für die „Förderung“ der Haupttat allein darauf abzustellen, ob sich durch die Beihilfehandlung das Risiko zu Lasten des Opfers erhöht und sich diese Risikoerhöhung in der Haupttatbegehung niedergeschlagen hat (so z.B. S/S/W-Murmann, 1. Aufl. 2009, § 27 Rn. 3 m.w.N.). Ein solches könnte man im vorliegenden Fall aber durchaus vertreten: Denn aufgrund des „Bereithaltens“ des B am Tatort sind die Chancen zur erfolgreichen Deliktsbegehung ex-ante sicherlich gesteigert worden (vgl. hierfür auch Maurach/Gössel/Zipf, AT/2, 7. Aufl. 1989, § 52/8; S/S/W-Murmann, 1. Aufl. 2009, § 27 Rn. 4; die vorhandene Risikosteigerung räumt ja auch Roxin ein, s.o.). Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Verneinung einer Beihilfe durch den BGH in Hinblick auf das „Schmierestehen“ des B, jedenfalls unter Zugrundelegung der eigenen Prämissen des Gerichts, fragwürdig erscheint. Hinzu kommt, dass auch die Wertungen, die Roxin in seinem Festschriftbeitrag trifft, nicht unbedingt einleuchtend erscheinen: So möchte er es nur einige Textzeilen vor der vom BGH angeführten Stelle für eine taugliche Beihilfehandlung ausreichen lassen, dass eine Absicherung der Tat durch Schmierestehen des Gehilfen vorgenommen wird, auch wenn diese sich ex post als überflüssig darstellt (Miyazawa-FS, S. 504 [511]). Der wesentliche Unterschied zu seinem später gebrachten Schulbeispiel des Taschendieb-Kollegen ist aber offensichtlich in der dort fehlenden Kenntnis des Täters von der Hilfe zu erblicken: Denn der bereits vorhandene, objektive Tatbeitrag des Gehilfen ist in beiden Fällen mit einem konzentrierten Abwarten und Bereithalten für die jeweils erforderliche Eingriffshandlung (Verursachung eines Gedränges hier, Warnrufe dort) zutreffend beschrieben. Damit wird aber der Unterschied zwischen der gerade auf eine Kenntnis des Täters verzichtenden, objektiv chancensteigernden physischen Beihilfehandlung und der einer solche Kenntnis bedürftigen, täterbeeinflussenden psychischen Gehilfenschaft verwischt.