Von Sina Nienhaus
Die Entscheidung des EuGH vom 16.06.2011 Rs. C-65/09 und C-87/09 zur Frage des Umfang des Nacherfüllunganspruchs kam einem Erdbeben in der juristischen Landschaft Deutschlands gleich und löste einen Sturm divergierender Meinungen aus (vgl. nur Literaturnachweise bei juris). Wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Urteils und der Tatsache, dass die bisherige Rechtsprechung und das dogmatische Verständnis des BGH zu Teilen auf den Kopf gestellt wurde, sollte die Examensrelevanz nicht unterschätzt werden. Daher soll im Folgenden die Problematik, insbesondere die ursprüngliche BGH-Rechtsprechung im Vergleich zum EuGH, anhand einer gutachterlichen Falllösung veranschaulicht werden.
A Sachverhalt
Die A kaufte bei dem Baustoffhändler X am 20.01.2011 45 m² Parkettstäbe eines italienischen Herstellers zum Preis von 1300 €. Sie ließ rund 33 m² der Stäbe im Flur, Bad, in der Küche und auf dem Treppenpodest ihres Hauses verlegen. Nach kurzer Zeit zeigten sich jedoch auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. A verlangte deswegen Nacherfüllung, die X nach Rücksprache mit dem Hersteller am 30.7.2011 zurückwies. Ein von A engagierter Sachverständiger kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Parkettstäbe möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte der Sachverständige sachgerecht auf insgesamt 4300 €. Die einzelnen Posten gestalten sich folgendermaßen:
1) 1500 € für das marktgerecht neu zu kaufende Parkett,
2) 100 € Transportkosten für die Lieferung des neuen Parketts,
3) 350 € für den Ausbau des alten Parketts,
4a) 1350 € für die Verlegung des neuen Parketts und
4b) 1000 € für die vergeblichen Kosten der Verlegung des alten Parketts.
Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit angemessener Fristsetzung hatte A die Nase voll länger auf einer „Baustelle“ zu leben und bestellte neues Parkett bei Y, welches auch sofort komplett eingebaut wurde. Dabei entstanden die von dem Sachverständigen genannten Kosten. A verlangt von X Zahlung der 4300 €.
 
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter

Artikel 3
Rechte des Verbrauchers
(1) Der Verkäufer haftet dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsgutes besteht.
(2) Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6.
(3) Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.
Eine Abhilfe gilt als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die
– angesichts des Werts, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte,
– unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und
– nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche
Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte,
verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.
Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muß innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind.
(4) Der Begriff „unentgeltlich“ in den Absätzen 2 und 3 umfaßt die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten, insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten.
(5) Der Verbraucher kann eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen,
– wenn der Verbraucher weder Anspruch auf Nachbesserung noch auf Ersatzlieferung hat oder
– wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat oder
– wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat.
(6) Bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher keinen Anspruch auf Vertragsauflösung.

 
B Gutachten
I. Anspruch der A gegen X auf Zahlung von 3300 € wegen der Lieferung mangelhafter Parkettstäbe.
1. §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB
a) Kaufvertrag § 433 BGB
Ein wirksamer Kaufvertrag liegt vor.
b) Mangel gem. § 434 BGB zur Zeit des Gefahrenübergangs
Daneben müsste zur Zeit des Gefahrenübergangs ein Mangel vorgelegen haben. In Betracht kommt ein Sachmangel iSd. § 434 I BGB. Danach muss die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweichen. Mangels Beschaffenheitsvereinbarung iSd. § 434 I 1 BGB und fehlender Festlegung des Verwendungszwecks nach § 434 I 2 Nr. 1 BGB, ist die abweichende Sollbeschaffenheit nur an § 434 I 2 Nr. 2 BGB zu messen. Vorliegend haben sich auf mehr als der Hälfte der verlegten Fläche sichtbare Schattierungen gebildet, welche nicht dem Standard entsprechen. Damit weist das Parkett eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art unüblich ist und die A auch nach der Art der Sache nicht erwarten konnte. Mithin liegt ein Sachmangel iSd. § 434 I 2 Nr. 2 BGB zum Zeitpunkt der Übergabe gemäß § 446 S. 1 BGB vor.
c) Erfolglose Nachfristsetzung
Die A hat X eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt.
d) Vertretenmüssen
X müsste den Mangel auch zu vertreten haben. X selbst hat die Mangelhaftigkeit mangels Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis nicht zu vertreten. Möglicherweise könnte jedoch das nach § 280 I 1 BGB vermutete Verschulden des Herstellers dem X nach § 278 BGB zugerechnet werden. Der Hersteller müsste  Erfüllungsgehilfe von X sein. Zum Pflichtenkreis des X als Händler gehört aber nicht die Herstellung der Parkettstäbe, so dass eine Zurechnung ausscheidet. Der Hersteller ist somit nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers. Dem X wird deshalb der Exkulpationsbeweis (§ 280 I 2 BGB) gelingen.
e) Ergebnis
Der Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB ist nicht entstanden.
2. §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB (-)
Mögliche Ansprüche gegen X scheitern auch hier an dem fehlenden Verschulden.
II. Anspruch der A gegen X auf Zahlung von 3300 € wegen der Verweigerung der Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB
1. Wirksamer Kaufvertrag (+)
2. Mangel zur Zeit des Gefahrenübergangs (+)
3. Unberechtigte Verweigerung der Nacherfüllung
X könnte die Nacherfüllung zu Unrecht verweigert haben. Dies ist der Fall, wenn der Nacherfüllungsanspruch den Ein- und Ausbau der mangelhaften Ware umfasst. Im Folgenden ist daher der Umfang des § 439 I BGB zu prüfen.
a) Umfang der Nacherfüllung
Aufgrund der Natur des Mangels, der eine Nachbesserung ausschließt, ist das Wahlrecht des K von vornherein auf die Lieferung einer mangelfreien Sache beschränkt.
aa) Lieferung neuer Parkettstäbe und Übernahme der Transportkosten (+)
Die Lieferung neuer Parkettstäbe und Übernahme der Transportkosten sind unstrittig von der Pflicht zur Nacherfüllung umfasst. Dazu stellte der BGH (NJW 2008, 2837, 2838 f.) fest:
»[18] (1) Bei den Nacherfüllungsansprüchen aus § 439 I BGB handelt es sich um Modifikationen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 I BGB (BT-Dr 14/6040, S. 221), die allerdings nur so weit gehen, wie dies durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache bedingt ist. […] Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 I 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache – nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 I BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Dr 14/6040, S. 221; BGHZ 162, 219 [227] = NJW 2005, 1348).«
bb) Ausbau und Abtransport des alten Parektts und Einbau der neuen Parkettstäbe
Fraglich erscheint jedoch, ob auch der  Ausbau und Abtransport des mangelhaften Parketts, sowie der Einbau der neuen Stäbe von der Pflicht des § 439 BGB umfasst ist.
(1) Ausbau und Abtransport
Bisher vertrat der BGH hinsichtlich des Ausbaus und Abtransports folgende Meinung (BGH NJW 2009, 1660):
»[20] (aa) Das ergibt sich, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer bei der hier betroffenen Art der Nacherfüllung die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Dies ist – entsprechend der ursprünglichen Verpflichtung des Verkäufers zur Erfüllung des Kaufvertrages aus § 433 Abs. 1 BGB – allein die Übergabe der mangelfreien Sache und die Verschaffung des Eigentums hieran. Der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache gehört schon deswegen nicht dazu, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als die Lieferung. Aus § 439 Abs. 2 BGB, wonach der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat, ergibt sich nichts anderes. Zum Zwecke der Nacherfüllung sind bei ihrer hier in Rede stehenden Art dem Wortlaut nach nur die Aufwendungen für die Lieferung einer mangelfreien Sache erforderlich. Zu dieser gehört, wie ausgeführt, nicht der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache.«
Nach Ansicht und Verständnis des BGH ergibt die Auslegung des § 439 BGB, dass dieser sich eben gerade nur auf die Lieferung einer mangelfreien Sache erstrecke und der Ausbau und Abtransport der mangelhaften Ware somit gegenständlich schon nicht mehr von der Nacherfüllung umfasst seien.
(2) Einbau
Bezüglich des Einbaus der neuen Ware führte der BGH aus (BGH NJW 2008, 2837, 2838 f.):
»[19] Danach hatte die Bekl. dem Kl. nach dessen Aufforderung, den Parkettboden auszutauschen, lediglich Besitz und Eigentum an neuen – nunmehr mangelfreien– Parkettstäben zu verschaffen (§ 439 I BGB i.V. Mit § 433 I BGB). Die Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete sie im Rahmen der vom Kl. verlangten Nacherfüllung ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung, mit der sie erstmals den Versuch unternommen hatte, ihre Verkäuferpflichten aus § 433 I 1 und 2 BGB zu erfüllen.
[20] (2) Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an mangelfrei gewesen wäre, ist – jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung – nicht stichhaltig.
[21] Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine „letzte“ Chance eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache – wenn auch erst im zweiten Anlauf – noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drs. aaO; BGHZ aaO). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem Käufer dadurch entstehen, dass der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfüllungsversuch, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 280 ff. BGB.«
Es lässt sich somit feststellen, dass der BGH erst Recht den Einbau der neuen Sache nicht vom § 439 BGB umfasst sieht. Dies leitet er dogmatisch aus dem Sinn und Zweck der Nacherfüllung her, dem Verkäufer ein zweites Recht zur Andienung einzuräumen, welches aber nicht weiter gehen darf als der ursprüngliche Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Sache.
cc) Richtlinienkonforme Auslegung des § 439 I BGB
Ein solches Verständnis des § 439 BGB könnte jedoch zumindest bei Verbrauchsgüterkäufen iSd § 474 BGB gegen Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verstoßen. So stelle der EuGH fest, dass aus dem Wortlaut von Art. 3 der Richtlinie wie auch im Übrigen aus den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie hervorgeht, dass der Unionsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollte. Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, sei es durch Nachbesserung, sei es durch Austausch des vertragswidrigen Verbrauchsguts, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (vgl. Urteil vom 17. April 2008, Rs. C-404/06, Slg. 2008, 2685, Rn. 33 und 34).
EuGH NJW 2011, 2269 ff.
»[47] Wenn aber der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könnte, dass er den Ausbau des Verbrauchsguts aus der Sache, in die es gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in dieselbe Sache oder die entsprechenden Kosten übernimmt, würde diese Ersatzlieferung für ihn zu zusätzlichen finanziellen Lasten führen, die er nicht hätte tragen müssen, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Wenn dieser nämlich von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, hätte der Verbraucher die Einbaukosten nur einmal getragen und hätte keine Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts tragen müssen.
[48] Würde Art. 3 der Richtlinie dahin ausgelegt, dass er den Verkäufer nicht verpflichtet, den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts oder die entsprechenden Kosten zu übernehmen, hätte dies somit zur Folge, dass der Verbraucher, um die ihm durch den genannten Artikel verliehenen Rechte ausüben zu können, diese zusätzlichen Kosten tragen müsste, die sich aus der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts durch den Verkäufer ergeben.
[49] In diesem Fall würde die Ersatzlieferung für das Verbrauchsgut entgegen Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie nicht unentgeltlich für den Verbraucher vorgenommen. […]
[55] Eine Auslegung von Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie in dem Sinne, dass diese Bestimmung den Verkäufer im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut verpflichtet, den Ausbau dieses Gutes aus der Sache, in die es der Verbraucher vor dem Auftreten des Mangels gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut hatte, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts oder die entsprechenden Kosten zu übernehmen, entspricht überdies dem Zweck der Richtlinie, mit der, wie aus ihrem ersten Erwägungsgrund hervorgeht, ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet werden soll.
[56] In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass eine solche Auslegung auch nicht zu einem ungerechten Ergebnis führt. Selbst wenn nämlich die Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts nicht auf einem Verschulden des Verkäufers beruht, hat dieser doch aufgrund der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts die Verpflichtung, die er im Kaufvertrag eingegangen ist, nicht ordnungsgemäß erfüllt und muss daher die Folgen der Schlechterfüllung tragen. Dagegen hat der Verbraucher seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteil Quelle, Rdnr. 41). Zudem kann der Umstand, dass der Verbraucher im Vertrauen auf die Vertragsmäßigkeit des gelieferten Verbrauchsguts das mangelhafte Verbrauchsgut vor Auftreten des Mangels gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut hat, kein Verschulden darstellen, das dem betreffenden Verbraucher zur Last gelegt werden könnte.
[57] In einem Fall, in dem keine der beiden Vertragsparteien schuldhaft gehandelt hat, ist es demnach gerechtfertigt, dem Verkäufer die Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts aufzuerlegen, da diese Zusatzkosten zum einen vermieden worden wären, wenn der Verkäufer von vornherein seine vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hätte, und zum anderen nunmehr notwendig sind, um den vertragsgemäßen Zustand des Verbrauchsguts herzustellen.«
Anders als der BGH argumentiert der EuGH somit vorallem mit dem Schutzgedanken und Zielsetzung der Richtlinie und definiert somit den Umfang des Nacherfüllungsanspruchs über die Gewährleistung eines möglichst umfassenden Verbraucherschutzes.
dd) Ergebnis zu bb)
Nach dem Vorrang des Unionsrechts sind somit sowohl die Neulieferung, als auch der Ausbau der alten, sowie der Einbau der neuen Parkettstäbe unter Beachtung einer richtlinienkonformen Auslegung vom Umfang der Nacherfüllungspflicht umfasst.
b) Recht zur Verweigerung
Dem X könnte jedoch möglichweise ein Recht zur Verweigerung zustehen.
aa) § 275 I BGB
Aufgrund der Art des Sachmangels ist eine Nachbesserung objektiv unmöglich. Dies gilt jedoch nicht für die Lieferung einer mangelfreien Sache.
bb) § 439 III BGB
Der X könnte die Nacherfüllung jedoch zu Recht verweigert haben, weil die Kosten für die Nacherfüllung unverhältnismäßig hoch sind (§ 439 III BGB). Die Kosten für eine Neulieferung würden sich insgesamt auf 3300 € belaufen. Der X ist auch auf diese Alternative beschränkt. Es könnte sich somit um einen Fall der absoluten Unverhältnismäßigkeit handeln. Wann eine solche im Einzelnen vorliegt, ist strittig. Die absolute Unverhältnismäßigkeit ist hauptsächlich durch eine Vergleichsrechnung zwischen den Nacherfüllungskosten und dem Interesse des Käufers an der Nacherfüllung unter umfassender Würdigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen (H.P. Westermann, in: MünchKomm, BGB, 6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 20, 21). Nach einer Faustregel des BGH (vgl. BGH NJW 2009, 1660, 1661 f.) ist von einer absoluten Unverhältnismäßigkeit auszugehen, wenn die für eine Nacherfüllung anfallenden Kosten erheblich mehr als 150 % des Werts der mangelfreien Sache oder deutlich mehr als 200 % des mangelbedingten Minderwerts der mangelhaften Sache betragen. Vorliegend ist für den Wert der mangelfreien Parkettstäbe höchstens der für den Erwerb erforderliche Kaufpreis, also 1.500 € anzusetzen. Die Kosten der Nacherfüllung belaufen sich auf insgesamt 3300 €, übersteigen den Wert der Sache damit um mehr als 100 % und betragen damit gut 200 % des Werts der mangelfreien Sache. Damit liegt ein Fall der absoluten Unverältnismäßigkeit vor. Ein solches Verweigerungsrecht im Falle der absoluten Unverhältnismäßigkeit könnte jedoch einen Widerspruch zu Art. 3 III der Richtlinie darstellen.
Dazu stellte der EuGH (NJW 2011, 2269 ff.) fest:
»[71] Folglich zeigt sich, dass der Unionsgesetzgeber dem Verkäufer das Recht zur Verweigerung der Nachbesserung des mangelhaften Verbrauchsguts oder der Ersatzlieferung nur im Fall der Unmöglichkeit oder einer relativen Unverhältnismäßigkeit gewähren wollte. Erweist sich nur eine dieser beiden Abhilfen als möglich, kann der Verkäufer die einzige Abhilfe, durch die sich der vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts herstellen lässt, somit nicht verweigern.
[72] Diese vom Unionsgesetzgeber in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie getroffene Entscheidung beruht, wie die belgische und die polnische Regierung sowie die Kommission vorgetragen haben, auf dem Umstand, dass die Richtlinie im Interesse der beiden Vertragsparteien der Erfüllung des Vertrags mittels einer der beiden zunächst vorgesehenen Abhilfen den Vorzug vor einer Auflösung des Vertrags oder der Minderung des Kaufpreises gibt. Diese Entscheidung erklärt sich zudem dadurch, dass sich durch die beiden letztgenannten subsidiären Mittel nicht dasselbe Verbraucherschutzniveau gewährleisten lässt wie durch die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands.
[73] Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie schließt folglich aus, dass eine nationale gesetzliche Regelung dem Verkäufer das Recht gewährt, die einzig mögliche Art der Abhilfe wegen ihrer absoluten Unverhältnismäßigkeit zu verweigern, doch erlaubt dieser Artikel einen wirksamen Schutz der berechtigten finanziellen Interessen des Verkäufers, der, wie in Rdnr. 58 des vorliegenden Urteils festgestellt, zu dem in den Art. 4 und 5 der Richtlinie vorgesehenen hinzukommt.«
Nach dem EuGH ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Ziel der Richtline, dass dem Verkäufer kein Recht zur Verweigerung bei absoluter Unverhältnismäßigkeit zusteht. Somit kann sich der X nicht auf ein solches Verweigerungsrecht berufen.
cc) § 275 II BGB scheidet ebenfalls aus.
c) Ergebnis zu 3.
Der V hat die Nacherfüllung zu Unrecht verweigert.
4. Vertretenmüssen (+)
Gemäß § 280 I 2 BGB ist das Verschulden des X indiziert. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich.
5. Schaden
Der A sind aufgrund der Mangelhaftigkeit des Parketts und der unrechtmäßigen Verweigerung des X Kosten in Höhe von insgesamt 3300 € für das neu gekaufte Parkett (1500 €), Transportkosten für die Lieferung des neuen Parketts (100 €), für den Ausbau des alten Parketts (350 €) und für die Verlegung des neuen Parketts (1350 €) entstanden.
II. Ergebnis zu B
Der A steht ein Anspruch auf Zahlung von 3300 € gegen X nach §§ 280 I, III, 281 BGB zu.
C Anspruch auf Ersatz der 1000 € für die Verlegung des alten Parketts nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB
Der A steht mangels eines Verschuldens des X kein Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB zu. (Vgl. unter I. 1. d.)
Dazu der BGH (NJW 2008, 2837, 2840):
»[32] b) Um Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB handelt es sich allerdings bei den dem Kläger entstandenen Kosten für die Verlegung der mangelhaften Parkettstäbe. Diese Aufwendungen hat der Kläger im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe gemacht; sie sind infolge der Mangelhaftigkeit der Parkettstäbe nutzlos geworden. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23. November 2006 auch diese Kosten beziffert und geltend gemacht hat, sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht erfüllt. Da der Käufer Aufwendungsersatz nach § 284 BGB nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen kann, müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB vorliegen (BT-Drs. aaO, S. 144, 225). Daran fehlt es, wie unter 2 ausgeführt.
[33] c) Eine analoge Anwendung des § 284 BGB auf den Fall, dass die Voraussetzungen der §§ 281 bis 283 BGB nicht erfüllt sind, kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB bewusst von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB abhängig gemacht (BT-Drs. 14/6040, aaO).«
Die Gastautorin Sina Nienhaus studiert Jura im 7. Semester an der Universität Hamburg.