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Dr. Patrick Christian Otto

Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Einführung von Altershöchstgrenzen im Öffentlichen Dienst

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Wir freuen uns Euch heute einen Gastbeitrag von Patrick Otto vorstellen zu können. Patrick studiert Rechtswissenschaften in Hannover und ist studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Völker- und Europarecht (Prof. Dr. Volker Epping) sowie am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft (Prof. Dr. Veith Mehde). Er behandelt in seinem Gastbeitrag die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Einführung von Altershöchstgrenzen im Öffentlichen Dienst anhand einer Besprechung von BVerfG, Beschl. v. 21.4.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12.
 
 I. Einführung
Das Berufsbeamtentum genießt in Deutschland einen hohen Stellenwert und erfreut sich großer Nachfrage (vgl. etwa https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/junge-studenten-ziehen-eine-stelle-beim-staat-der-freien-wirtschaft-vor-13028053.html). Dies liegt vor allem daran, dass Beamten die Vorteile aus den hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gem. Art. 33 V GG zugutekommen, die diesen u.a. eine Vollalimentation, eine lebenslange Beschäftigung sowie eine Pensionszahlung nach dem aktiven Dienst sichern. Um in den Genuss dieser Vorzüge zu kommen, muss der Beamte jedoch zunächst in das öffentliche Amt berufen werden, wofür der Staat selbst Hürden aufstellt, denn er muss der Bestenauslese des Art. 33 II GG standhalten (Berufung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung). Dennoch kann einem Bewerber auch dann der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt werden, wenn dieser zwar alle Voraussetzungen des Art. 33 II GG erfüllt, jedoch schlichtweg zu alt ist. Genau diese beamtenrechtlichen Altersgrenzen sind inzwischen in erheblichem Maße in der öffentlichen Diskussion.
Gerade vor dem Hintergrund zunehmender Europäisierung durch das Verbot der Altersdiskriminierung sowie das AGG, das auch auf den öffentlichen Dienst Anwendung findet (vgl. § 24 AGG), hat sich hierbei ein neues Problemfeld herauskristallisiert. Während die grundsätzliche Zulässigkeit von Altersgrenzen im Öffentlichen Dienst wegen des angemessenen Verhältnisses von aktiver Dienstzeit und Pensionslastzeit breit konsentiert ist, streitet man vor allem um die exakten Einstellungshöchstgrenzen. Genau in diese Kerbe schlägt auch die hier vorliegende Entscheidung des BVerfG, die sich anhand des Nordrhein-Westfälischen Beamtenrechts mit den dortigen Höchstgrenzen befasst. Sie ist zwar nicht Pflichtfachstoff für die Erste Juristische Prüfung, jedoch werden in ihr auch wichtige Themen des Pflichtstoffes behandelt. In hohem Maße ausbildungsrelevant sind hier vor allem die sehr dezidierten Ausführungen des BVerfG zu den verfassungsrechtlichen Determinanten der Verordnungsermächtigung an die Exekutive. Diese sind keinesfalls spezifisch für das Beamtenrecht, sondern lassen sich auf alle anderen Klausursachverhalte übertragen, in denen danach gefragt ist, ob eine Entscheidung der Exekutive überlassen werden darf.
 
II. Sachverhalt und Entscheidungsmaximen des BVerfG
 Die Beschwerdeführer wenden sich mit ihren – zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen – Verfassungsbeschwerden gegen die Ablehnung der Verbeamtung aufgrund von Höchstaltersgrenzen. Sie sind angestellte Lehrkräfte im öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen und begehren die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, obwohl sie das 40. Lebensjahr bereits vollendet und damit die laufbahnrechtliche Altersgrenze für die Einstellung überschritten haben. Die Ablehnung der Verbeamtung auf Probe fußt in beiden Fällen auf den §§ 6 I, 52 I sowie 84 II der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen 2009. In beiden Fällen erhoben die Beschwerdeführer Klage, welche in allen Instanzen erfolglos blieb. Nach den jeweiligen Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschl. v. 26.3.2012 – 2 B 26.11 sowie BVerwG, Urt. v. 23.2.2012 – 2 C 79.10) erhoben sie Verfassungsbeschwerde. Der Zweite Senat des BVerfG judizierte, dass die §§ 6 I, 52 I sowie 84 II LVO NRW wegen nicht hinreichender Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW verfassungswidrig und nichtig sind. Daher verwies das BVerfG beide Sachen an das Bundesverwaltungsgericht zur erneuten Entscheidung zurück. Die Entscheidung erging mit 7:0 Stimmen, sodass keine Sondervoten angefertigt wurden. Richter Maidowski durfte aufgrund bundesverwaltungsgerichtlicher Mitwirkung sein Richteramt gem. § 18 I Nr. 2 BVerfGG nicht ausüben.
 
III. Begründung der Entscheidung
Zur Begründung ihrer Entscheidung rekurrierten die Verfassungsrichter vor allem auf die in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Verordnungsermächtigung und würdigten diese im Lichte des Art. 33 II GG. Zunächst folgern sie aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip, dass die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst zu treffen seien und dies besonders dann gelte, wenn die Verwirklichung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten betroffen ist. Nur dadurch könne ein hohes Maß an Transparenz sowie die Beteiligung einer parlamentarischen Opposition sichergestellt werden. Als Ergebnis dieses Prozesses müsse aus der Verordnungsermächtigung aus Sicht des Bürgers hervorgehen, was diesem gegenüber zulässig sein soll. Dies gelte auch unmittelbar für den Landesgesetzgeber. Fernerhin führte das BVerfG aus, dass gerade im Bereich des Beamtenrechts der Großteil der Regelungen direkt vom Parlament erlassen werden müsse. Deshalb sei es auch Aufgabe des Parlaments, die Abwägung zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 II GG und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gem. Art. 33 V GG selbst vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz müssten aus diesem Grund zwingend durch Parlamentsgesetz vorgesehen sein. Auf den Fall übertragen sehen die Verfassungsrichter die Ermächtigungsgrundlage des Art. 5 I 1 LBG NRW als nicht hinreichend bestimmt an. Die Norm selbst beinhalte zunächst zwar zahlreiche Vorgaben zur Laufbahnverordnung und gebe insofern prima facie ein enges Korsett für die Verordnung vor. Das BVerfG stellt dennoch fest, dass sich der Landesgesetzgeber in NRW einer parlamentarischen Leitentscheidung entzogen habe, sodass die Regelung den Anforderungstrias des Art. 80 I 2 GG (Inhalt, Zweck und Ausmaß) nicht gerecht werde. Dies wird damit begründet, dass der Art. 5 I 1 LBG NRW an keiner Stelle konkrete Vorgaben für die Altershöchstgrenzen enthalte, sondern nur generell vorgebe, dass die Altershöchstgrenzen in der Verordnung zu regeln sind. Insoweit sei der Exekutive Tür und Tor geöffnet. Auch eine systematische Auslegung sowie ein Blick in den Gesetzgebungsmaterialien führten zu keinem anderen Ergebnis. Damit sei die Norm trotz ihrer zahlreichen Regelungen eben doch verfassungswidrig, da dieser eine wichtige Regelungsbereich der Altershöchstgrenzen nicht konkret vorgegeben wurde.
Im letzten Abschnitt der Entscheidung wird trotz der bereits fehlenden Bestimmtheit der Verordnung, die schon für sich genommen zur Verfassungswidrigkeit führt, umfangreich thematisiert, ob und in welchen Bereichen der Gesetzgeber Altersgrenzen für die Beamteneinstellung festsetzen darf. Dies geschieht vor allem deshalb, um die vorhandenen Unsicherheiten zu beseitigen. Hierzu wird ausgeführt, subjektive Zulassungsvoraussetzungen seien im Grundsatz nicht zu beanstanden, da Art. 33 II GG keinen Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt verschaffe. Daher seien auch Höchstaltersgrenzen für den Zugang grundsätzlich zulässig, da sie an die physische Leistungsfähigkeit anknüpften und diese ab einem gewissen Alter nicht mehr in der erforderlichen Weise gegeben sei. Dies gelte wiederum nicht per se, sondern nur für ausgewählte Berufsgruppen (etwa Militär, Polizeivollzugsdienst, Feuerwehr). Folglich komme dieser Grund bei der vorliegenden Entscheidung zu Lehrkräften nicht zum Tragen, gleichwohl jedoch das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip aus Art. 33 V GG, welche als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums anerkannt sind und daher Verfassungsrang aufweisen. Der Gewährleistungsgehalt des Lebenszeitprinzips umfasst, wie der Name schon nahelegt, dass Beamte auf Lebenszeit berufen werden, also etwaige Befristungen grundsätzlich unzulässig sind. Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Staat dazu für den angemessenen Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie zu sorgen. Somit genießen Beamte im Vergleich zu Angestellten deutliche Vorzüge. Angestellte sind etwa kündbar und ihr Gehalt ist, mit Ausnahme von Mindestentgelten aus Tarifverträgen oder dem gesetzlichen Mindestlohn, nicht gesetzlich garantiert.
Dem Lebenszeit- und dem Alimentationsprinzip liegt neben dem Schutz und der Versorgung der Beamten die Vorstellung zugrunde, dass diese möglichst lange aktiv im Amt bleiben sollen, um durch ihre Arbeitskraft dem Dienstherrn nützlich zu sein. Deshalb sei es stets erforderlich, die praktische Konkordanz zwischen Art. 33 II GG sowie Art. 33 V GG herzustellen, wobei dem Gesetzgeber hierbei ein Gestaltungsspielraum zukomme. Aus dem bereits Gesagten ergebe sich folglich die Pflicht für den Gesetzgeber, eine umfassende Gesamtwürdigung zwischen Art. 33 II GG und Art. 35 V GG vorzunehmen und zu einer verhältnismäßigen Lösung zu kommen.
 
1.  Würdigung der Judikatur durch den Verfasser
 Die Judikatur des BVerfG vermag sowohl in Bezug auf die unzureichende Bestimmtheit von § 5 I 1 LBG NRW im Speziellen wie auch zur Zulässigkeit von Altershöchstgrenzen für die Verbeamtung auf Probe im Allgemeinen zu überzeugen. Es ist zutreffend, dass an die Verordnungsermächtigung im grundrechtsrelevanten Bereich erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Überließe man es dort der Exekutive, die maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen, so führte dies einerseits zu einem Mangel an Demokratie und andererseits zur Unterbindung eines erforderlichen parlamentarischen Diskurses. So zeigt sich in der Praxis immer wieder, dass die Regierungsfraktionen unangenehmen Diskussionen im Parlament gerne aus dem Weg gehen, um sie dann durch Verordnungsermächtigung gewissermaßen „im Hinterzimmer“ von der Regierung selbst regeln zu lassen.
Dieser äußerst fragwürdigen Praxis wird durch die erneute höchstrichterliche Klarstellung Einhalt geboten. Somit ist die Entscheidung nicht nur vor dem Hintergrund von Demokratie und Rechtsstaatlichkeit sehr zu begrüßen, sondern ebenso aus der individuellen Sicht des Bürgers. Für diesen sind parlamentarische Prozesse aufgrund der Öffentlichkeit der Entscheidungsfindung und der stärkeren medialen Berichterstattung wesentlich besser nachzuvollziehen, als Prozesse der Exekutive, bei denen der Bürger häufig nur das Ergebnis sieht. Summa summarum ist die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur daher in der Argumentation und im Ergebnis richtig und überzeugend. Einzige Kritikpunkte sind, dass die Begründung der Verfassungswidrigkeit von § 5 I 1 LBG NRW zu knapp ausfällt und dafür ein zu starker Schwerpunkt auf allgemeine Ausführungen gelegt wird. Hier hätte das BVerfG etwa auch noch teleologisch damit argumentieren können, dass es auch Sinn und Zweck des § 5 I 1 LBG NRW im Allgemeinen ist nur zu bestimmen, was zu regeln ist, aber selbst in keiner seiner zahlreichen Alternativen abschließende Entscheidungen trifft.
 
 2. Resümee
Die vorliegende Entscheidung ist ein erneuter Beweis dafür, dass ein Spannungsverhältnis zwischen Parlament und Verfassungsgericht vorhanden ist, welches das BVerfG auszutarieren versucht. Während das Parlament häufig aufgrund der leichteren Entscheidungsstrukturen und der vermeintlich höheren Expertise wichtige Entscheidungen der Exekutive überlässt, ist das Verfassungsgericht stets darum bemüht, möglichst viele Entscheidungen beim Parlament direkt zu belassen und an die Verordnungsermächtigung strenge Bedingungen zu stellen. Vorliegend beweist das BVerfG wiederum erneut, dass es den Intentionen des Bundes- und vieler Landesgesetzgeber, wichtige Fragen nicht mehr im Parlament zu entscheiden, mit fundierter Argumentation entgegenzutreten weiß. Dabei stellt es unmissverständlich klar, dass die Verordnungsermächtigung nur in engen Grenzen möglich ist und stets einer umfassenden Abwägung der Interessenlage bedarf. Gleichwohl wird die Entscheidung den Konflikt zwischen Gesetzgeber und Parlament wohl nicht endgültig lösen können. Es ist daher auch für die Zukunft davon auszugehen, dass die Strömung der Gesetzgeber hin zur Verordnungsermächtigung weiter anhalten wird. Zusammenfassend empfiehlt es sich deshalb für Studierende die Judikatur des BVerfG sowie die Praxis des Bundes- und der Landesgesetzgeber zur Verordnungsermächtigung im Blick zu behalten.

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Dr. Marius Schäfer

Notiz: BVerfG zur Richterbesoldung

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Das BVerfG hat mit Urteil vom 05. Mai 2015 (2 BvL 17/09 u.a.) wenig überraschend und einstimmig entschieden, dass Richter und Staatsanwälte in Sachsen-Anhalt in den Jahren zwischen 2008 und 2010 zum Teil nicht amtsangemessen im Sinne des Art. 33 V GG und damit verfassungswidrig alimentiert worden sind. Betroffen ist die Besoldungsgruppe R 1. Geklagt hatten die Beschwerdeführer gegen ihre Alimentierung zunächst vor den Verwaltungsgerichten, die im Laufe des Verfahrens eine Vorlage vor dem BVerfG (Art. 100 I GG) für erforderlich hielten.
Das Bundesland Sachsen-Anhalt hat nun mit Wirkung spätestens vom 1. Januar 2016 verfassungskonforme Regelungen zur Besoldung der betroffenen Berufsgruppen zu schaffen. Hingegen seien die Richter und Staatsanwälte in Nordrhein-Westfalen mit der Besoldungsgruppe R 1 im Jahr 2003 und Rheinland-Pfalz mit der Besoldungsgruppe R 3 ab dem Jahre 2012 angemessen alimentriert worden.
Betrifft die Entscheidung zwar zunächst nur die Fälle der beschwerdeführenden Personen, muss dem jedoch über den Einzelfall hinaus eine grundlegende Bedeutung für die sich aus Art. 33 V GG abgeleitete, amtsangemessene Alimentierung der etwa 20.000 Richter und 5.000 Staatsanwälte in ganz Deutschland zugemessen werden. Trotz weiter Entscheidungsspielräume haben sich die Bundesländer an den durch das BVerfG getroffenen Kriterien zur Alimentierung dieser Berufsgruppen zu orientieren. Angesichts der ausführlichen Begründungen des BVerfG sei im Übrigen auf die Pressemitteilung sowie auf die Leitsätze des BVerfG verwiesen:

1. Dem weiten Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei der praktischen Umsetzung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung der Richter und Staatsanwälte entspricht eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte verfassungsgerichtliche Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung. Ob die Bezüge evident unzureichend sind, muss anhand einer Gesamtschau verschiedener Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen geprüft werden.
2. Im Rahmen dieser Gesamtschau liegt es nahe, mit Hilfe von aus dem Alimentationsprinzip ableitbaren und volkswirtschaftlich nachvollziehbaren Parametern einen durch Zahlenwerte konkretisierten Orientierungsrahmen für eine grundsätzlich verfassungsgemäße Ausgestaltung der Alimentationsstruktur und des Alimentationsniveaus zu ermitteln.
3. Hierzu eignen sich fünf Parameter, die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Alimentationsprinzip angelegt sind und denen indizielle Bedeutung bei der Ermittlung des verfassungsrechtlich geschuldeten Alimentationsniveaus zukommt (deutliche Differenz zwischen einerseits der Besoldungsentwicklung und andererseits der Entwicklung der Tarifentlohnung im öffentlichen Dienst, des Nominallohnindex sowie des Verbraucherpreisindex, systeminterner Besoldungsvergleich und Quervergleich mit der Besoldung des Bundes und anderer Länder). Ist die Mehrheit dieser Parameter erfüllt (1. Prüfungsstufe), besteht eine Vermutung für eine verfassungswidrige Unteralimentation. Diese Vermutung kann durch die Berücksichtigung weiterer alimentationsrelevanter Kriterien im Rahmen einer Gesamtabwägung widerlegt oder weiter erhärtet werden (2. Prüfungsstufe).
4. Ergibt die Gesamtschau, dass die als unzureichend angegriffene Alimentation grundsätzlich als verfassungswidrige Unteralimentation einzustufen ist, bedarf es der Prüfung, ob dies im Ausnahmefall verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann. Der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation ist Teil der mit den hergebrachten Grundsätzen verbundenen institutionellen Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG. Soweit er mit anderen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen oder Instituten kollidiert, ist er entsprechend dem Grundsatz der praktischen Konkordanz im Wege der Abwägung zu einem schonenden Ausgleich zu bringen (3. Prüfungsstufe). Verfassungsrang hat namentlich das Verbot der Neuverschuldung in Art. 109 Abs. 3 Satz 1 GG.
5. Jenseits der verfassungsrechtlich gebotenen Mindestalimentation genießt die Alimentation des Richters oder Staatsanwalts einen relativen Normbestandsschutz. Der Gesetzgeber darf hier Kürzungen oder andere Einschnitte in die Bezüge vornehmen, wenn dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist.
6. Die Festlegung der Besoldungshöhe durch den Gesetzgeber ist an die Einhaltung prozeduraler Anforderungen geknüpft. Diese Anforderungen treffen ihn insbesondere in Form von Begründungspflichten.

 

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Dr. Marius Schäfer

VG Aachen: Teilnahme an Auswahlverfahren für Polizeidienst auch mit Unterarm-Tätowierungen

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Sachverhalt (verkürzt)
Das VG Aachen hat mit noch nicht veröffentlichtem Urteil (1 K 1518/12) vom 29.11.2012 entschieden, dass ein Bewerber, welcher sich für den Vorbereitungsdienst im Rahmen der Einstellung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst beworben hat, nicht schon deshalb als für den Polizeidienst ungeeignet abgelehnt bzw. nicht schon von vornherein vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden darf, weil dieser an beiden Armen große Tätowierungen von der Schulter bis zu den Unterarmen aufweist. Die Teilnahme am Auswahlverfahren ist für jeden Bewerber Voraussetzung für dessen Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst und das am 01.09.2012 beginnende Studium an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung. In diesem Sinne folgt das Urteil einer Entscheidung (1 L 277/12) gleichen Rubrums vom 31.07.2012, welche durch das VG Aachen bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 I 2 VwGO erfolgt ist.
Rechtliche Würdigung
Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zur Geeignetheit eines Beamten aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes häufen sich in den letzten Jahren, sodass damit fast zwangsläufig auch eine gewisse Klausurrelevanz verbunden ist. Es gilt hier stets die Grundrechte des Beamten – oder in diesem Falle des Bewerbers – in Einklang mit den im öffentlichen Dienst vorherrschenden Strukturprinzipien zu bringen.
In diesem Fall könnten der Einstellung eines auffällig tätowierten Bewerbers für den Polizeivollzugsdienst die in Art. 33 GG verankerten Strukturprinzipien des öffentlichen Dienstrechts entgegenstehen. Betroffen ist, mit der Berücksichtigung für das Auswahlverfahren und der vom Kläger beabsichtigten Einstellung in den Polizeivollzugsdienst, insbesondere der Zugang zu einem öffentlichen Amt. Zwar enthält das in Art. 33 II GG begründete Leistungsprinzip für jeden Bewerber in diesem Zusammenhang das Recht, bei seiner Bewerbung um ein öffentliches Amt allein nach den hier genannten Voraussetzungen – d.h. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung – beurteilt und unter gleichen Zugangsmöglichkeiten eingestellt zu werden,[1] doch bleibt insofern fraglich, inwieweit das äußere Erscheinungsbild des Klägers diesem eine Eignung für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis versagen könnte. Vom Begriff der Eignung umfasst sind die Persönlichkeit sowie auch solche charakterlichen Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind.[2] Zu beachten ist dabei, dass die Auswahlkriterien des Art. 33 II GG in gleicher Weise auch für ein vorgeschaltetes Auswahlverfahren gelten, mit dem der Dienstherr das Vorliegen der Eignungsvoraussetzungen möglichst zuverlässig in Erfahrung bringen möchte.[3]
So führte das Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) aus, dass eine deutlich sichtbare Tätowierung nicht mit der Neutralität eines Polizeibeamten in Einklang zu bringen sei. Ausgehend von einem Erlass des Innenministeriums aus dem Jahre 1995, welche durch einen weiteren Erlass im August des Jahres 2012 bestätigt wurde, stellten derartige Tätowierungen, die beim Tragen von Hemden mit kurzen Ärmeln zu sehen seien, mithin einen Eignungsmangel dar. Von daher berief sich die Einstellungsbehörde darauf, dass der Kläger anhand seines äußeren Erscheinungsbildes nicht dem in Art. 33 II GG enthaltenen Leistungsprinzip gerecht werde und sich somit auch nicht für einen Zugang zum Polizeivollzugsdienst qualifizieren könne.
Gegenüber einem so begründeten, generellen Ausschluss vom Auswahlverfahren zur Einstellung in den Vorbereitungsdienst des Polizeivollzuges, können die Grundrechte des Bewerbers allerdings nicht unbeachtet bleiben. Zum einen könnte sich der Kläger auf sein Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I GG berufen, denn dessen erkennbare Tätowierungen sind gerade ein nach außen kundgegebener Ausdruck seiner Persönlichkeit. Andererseits könnte der Bewerber auch geltend machen, dass eine verfassungsrechtlich unzulässige Vorenthaltung des in Art. 12 I GG verbürgten Grundrechts auf freie Wahl des Berufes bzw. des in Art. 33 II GG grundrechtsgleich gewährleisteten Rechts auf Zugang zu einem öffentlichem Amt verletzt wurde, indem die Einstellungsbehörde die Eignung des Bewerbers fehlerhaft beurteilt hat und diesem so die Teilnahme am erforderlichen Auswahlverfahren versagt hat. Diese verfassungsrechtliche Gewährleistung ist überdies auch einfachgesetzlich in den §§ 8, 9 BeamtStG i.V.m. § 15 III 1 LBG NRW enthalten.
Unter dem Aspekt, dass eine Einschränkung von Grundrechten möglich ist, um die Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes zu erhalten, ist sodann eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzustellen, um die Grundrechte des Bewerbers in Einklang mit den Strukturprinzipien des Beamtentums zu bringen. Insoweit könnte der Einstellungsbehörde bei der Beurteilung hinsichtlich der Eignung eines an beiden Armen tätowierten Bewerbers, eine ermessensfehlerhafte Entscheidung im Rahmen des Auswahlermessens zur Last zu legen sein.
Die Versagung der Teilnahme am Auswahlverfahren müsste einen legitimen Zweck verfolgen und an sich auch geeignet sein, diesen legitimen Zweck zu erreichen. Sinngemäß stellt die Einstellungsbehörde hier darauf ab, dass vor allem Polizeibeamten eine Geltung in der Öffentlichkeit zukomme, dessen Auftreten es erforderlich mache, eine gewisse Neutralität und Einheitlichkeit des Staates und seiner Beamten zu bewahren und auszudrücken. Der Respekt gegenüber einem Polizeibeamten könnte von daher vermindert sein, wenn dieser deutlich sichtbare Tätowierungen zur Schau stellt und so eine überzogene Individualität nach außen Preis gibt, mit dem die Toleranz anderer übermäßig beansprucht wird. Um jedoch die Funktionstüchtigkeit des Polizeivollzugsdienstes dahingehend zu sichern, dass den Beamten in der Öffentlichkeit das gleiche Maß an erforderlicher Geltung zukommt, erscheint es durchaus als geeignet, tätowierten Bewerbern bereits die Teilnahme am Auswahlverfahren zu versagen. Allerdings dürfen darüber hinaus keine milderen aber gleich geeigneten Mittel zur Verfügung stehen oder eine unzureichende Abwägung mit den Grundrechten des Bewerbers erfolgt sein.
Das VG führte im Ergebnis hierzu aus, dass eine generelle Versagung der Teilnahme, mit ablehnendem Bescheid des LAFP, zu beanstanden sei, soweit die Behörde die Prüfung einer Entscheidungsrelevanz der individuellen Tätowierung nicht vorgenommen hat. Vielmehr müsse aus einer solchen Einzelprüfung hervorgehen, dass es dem Bewerber an einer geeigneten Persönlichkeit oder charakterlichen Eigenschaft mangele. Es gehe aus dem Bescheid insofern nicht klar hervor, inwieweit es diesbezüglich überhaupt an der Eignung des Bewerbers fehle, zumal das Grundrecht des Bewerbers aus Art. 2 I GG nicht hinreichend beachtet wurde, denn eine Versagung – unter Verweis auf einen 15 Jahre alten Erlass – werde dem vollzogenen gesellschaftlichen Wandel hinsichtlich der Akzeptanz von Tätowierungen in der Öffentlichkeit nicht mehr in anzustellendem Maße gerecht. Schließlich komme auch ein milderes Mittel in Betracht, welches vorrangig zu berücksichtigen wäre, um dem Ausdruck des Persönlichkeitsrechts des Beamten sowie der Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes gerecht zu werden: Der Dienstherr kann den Beamten auch im Sommer anweisen, ein Hemd mit langen Ärmeln zu tragen, um so die Tätowierungen ggf. zu verdecken. Damit ist es nicht erforderlich, dem Bewerber im vorgeschalteten Auswahlverfahren eine Teilnahme hieran zu versagen, ohne hinreichende Versagensgründe für dessen Eignung darzulegen, welche sich nicht von vornherein aus dessen auffälliger Tätowierung ergeben. Generell könne eine solche Tätowierung nicht als Eignungsmangel herangezogen werden, sodass sich das Auswahlermessen des LAFP jedenfalls dahingehend reduziere, den Kläger zumindest zum Auswahlverfahren zuzulassen.
Bewertung
Eine Entscheidung des VG Aachen, welche im Ergebnis überzeugt und sich ohne weiteres in einer Klausur wiederfinden könnte. Angesichts der Abwägung der Grundrechte des Bewerbers mit der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes sollte das Augenmerk in Bezug auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere auf den gesellschaftlichen Wert der Tätowierung als Ausdruck des Persönlichkeitsrechtes nach Art. 2 I GG sowie die Möglichkeit eines Eignungsmangels im Sinne des Art. 33 II GG gelegt werden.


[1] Jarass/Pieroth, Art.33, Rn. 7.
[2] Sachs, Art. 33, Rn. 28.
[3] OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2007 – 6 B 48/07.

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Dr. Christoph Werkmeister

BVerwG: Mindestalter für den Einstieg in eine Beamtenlaufbahn ist verfassungswidrig

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Das BVerwG entschied kürzlich einen Sachverhalt, der ohne weiteres Eingang in verfassungsrechtlich geprägte Klausuraufgaben finden könnte (Az. 2 C 74.10, 2 C 75.10). In concreto hat das BVerwG entschieden, dass eine Vorschrift in einer beamtenrechtlichen Laufbahnverordnung, die eine Mindestaltersgrenze – hier 40 Jahre – für einen Aufstieg in eine höhere Laufbahn vorschreibt, verfassungswidrig sei.
Sachverhalt
Zwei Steuerhauptsekretärinnen in einer Landesfinanzverwaltung war die Zulassung zum Aufstieg in eine höhere Laufbahnebene verweigert worden, weil sie noch nicht 40 Jahre alt waren. Gestützt wurde diese Entscheidung u.a. auf eine Rechtsverordnung, die die Laufbahnzulassungsvoraussetzungen und auch die hier relevante Altersgrenze regelte.
Entscheidung
Die Vorinstanz zum BVerwG hatte zur Begründung u.a. ausgeführt, die im Streitfall maßgebliche Mindestaltersregelung sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Der Verordnungsgeber bewege sich mit der Annahme, dass Lebensältere im Sinne von „gestandenen“ Männern und Frauen mit einer verfestigten Persönlichkeit eher als Vorgesetzte akzeptiert würden als Lebensjüngere, im Rahmen seines Gestaltungsspielraums.
Das BVerwG stellte dementgegen fest, dass ihre Nichtberücksichtigung wegen Nichterreichens der Altersgrenze rechtswidrig war. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift würden darüber hinaus auch Auswahlentscheidungen im Vorfeld der Verleihung eines öffentlichen Amtes unterfallen, sodass auch Fälle wie der hiesige, wo es um die Zulassung zu einer Ausbildung für einen Laufbahnaufstieg ging, erfasst seien.
Ein Bewerber könne bei einer solchen Auswahlentscheidung nur dann wegen seines zu geringen Alters abgelehnt werden, wenn deswegen eine Beurteilung seiner Bewährung (noch) nicht möglich sei. Vom Lebensalter seien grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die Eignung für das angestrebte Amt möglich. Ebenfalls unzulässig seien zudem längere (als zur Beurteilung der Bewährung des Bewerbers nötige) Mindestwartezeiten, die der Bewerber im Beamtenverhältnis oder in seinem bisherigen Amt verbracht haben muss; denn auch diese zielen nach Auffassung des BVerwG darauf ab, ältere Bewerber den jüngeren vorzuziehen,unabhängig davon, wer der bessere ist.
Examensrelevanz
Die Entscheidung des BVerwG ist deshalb examensrelevant, weil der Prüfling sich mit altbekannten Problemen wie der Ungleichbehandlung wegen des Alters in einem ungewöhnlicheren Kontext, nämlich dem des Art. 33 Abs. 2 GG, beschäftigen muss.
Darüber hinaus basiert die fragliche Rechtslage hier auf einer Rechtsverordnung, also einer von der Exekutive erlassenen Norm i.S.d. Art. 80 Abs. 1 GG. In dieser Hinsicht ist es für den Klausurersteller ein leichtes, noch weitere Probleme in den Sachverhalt einzubauen; genannt sei hier etwa die Einhaltung der Grenzen des Art. 80 ABs. 1 GG im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der einschlägigen Rechtsverordnung.
Mitunter ließe sich der hier gestellte Fall zudem auch in einem zivilrechtlichen Kontext erörtern. Zu fragen wäre dann nach Verstößen gegen das AGG und den daraus resultierende Ansprüche der Betroffenen (s. instruktiv zur Prüfung von AGG-Tatbeständen hier).

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Nicolas Hohn-Hein

OVG NRW: Uneingeschränktes Streikverbot für Beamte in Deutschland

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Thematisch passend zu den derzeit laufenden Warnstreiks der Angestellten im öffentlichen Dienst (Bus- und Bahn) in verschiedenen Großstädten hat sich das OVG NRW gestern mit der Frage auseinandergesetzt, ob Beamten in Deutschland ein Streikrecht zusteht (OVG NRW, 3d A 317/11.O – Beschluss vom 7.03.2012). Die Urteilsbegründung liegt derzeit noch nicht vor, folgt im Ergebnis aber der bisherigen höchstrichterlichen Rechtssprechung (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 46/52 -, BVerfGE 8, 1, 17; BVerwG, Urteil vom 03.12.1980 – 1 D 86/79 -, BVerwGE 73, 97 ff.). Kommentare sind wie immer ausdrücklich erwünscht.
Sachverhalt (verkürzt)
Die verbeamtete Lehrerin L ist mit ihrer derzeitigen Berufssituation unzufrieden. Sie beschließt daher, am 28.01.2009, 05.02.2009 und 10.02.2009 ohne Genehmigung des Dienstherrn (Land NRW) an Warnstreiks der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) teilzunehmen, um auf ihre Lage aufmerksam zu machen. Unterricht kann sie an diesen Tagen nicht erteilen. In der Folge wird ihr vom Land NRW durch eine Disziplinarverfügung eine Geldbuße in Höhe von 1.500 EUR auferlegt.
L ist erbost. Sie beruft sich auf die EMRK und die Rechtssprechung des EGMR zum Beamtenrecht, wonach ihr ein Streikrecht zustehe. Die Geldbuße sei „völlig rechtswidrig“.
Art. 11 EMRK, Art. 9 Abs. 3 GG als Anknüpfungspunkt
Ausgangspunkt für die Prüfung sind die jeweiligen Normen des GG und der EMRK zur Koalitionsfreiheit, Art. 11 EMRK und Art. 9 Abs. 3 GG. Hiernach ist zunächst jeder berechtigt, sich zu Gewerkschaften zusammenzuschließen und die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bestehenden Rechte gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. L beruft sich auf die „EMRK und die Rechtsprechung des EGMR“. Hiernach gilt die Koalitionsfreiheit auch dann, wenn auf Seiten des Arbeitgebers der Staat steht. Der Staat muss Tätigkeiten der Gewerkschaften zulassen und ermöglichen. Das Streikrecht für Angehörige des öffentlichen Dienstes darf zwar beschränkt, nicht aber völlig ausgeschlossen werden (EGMR, 6.2.1976, EGMR-E 1, 172 – Schmidt u. Dahlström/Schweden; EGMR, 27. 6. 2002, Nr. 38190/97 – Federation of Offshore workers‘ trade unions/Norwegen für Ölarbeit). Da bei der Auslegung des Grundgesetztes die Wertungen der EMRK und des EGMR zu berücksichtigen sind, soweit dem nicht wichtige Prinzipien des deutschen Verfassungsrechts entgegenstehen, müssen diese Grundsätze auch für Art. 9 Abs. 3 GG gelten.
Beschränkung durch Art. 11 Abs. 2 S.2 EGMR?
Art. 11 Abs. 2 EGMR sieht in besonderen Ausnahmefällen eine Beschränkung der in Abs. 1 genannten Rechte vor. Es besteht allerdings Einigkeit darüber, dass dies nur unter äußerst engen Voraussetzungen möglich ist (Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 11, Rz. 35). Der Begriff der „Staatsverwaltung“ wird eng ausgelegt. Hier könnte wohl – in einer Klausur – vertreten werden, dass, auch mit Blick auf Satz 1, nur solche Angehörige des öffentlichen Dienstes gemeint sind, die für die Funktionweise des Staates und seiner demokratischen Ordnung unerlässlich sind, sodass ein Streik zu erheblichen Erschütterungen im Staatsgefüge führen würde (a.A. vertretbar). Ob dies auch auf Lehrer zutrifft, ist wahrscheinlich eher zweifelhaft. Das EGMR hat diese Frage jedenfalls bisher offen gelassen (EGMR, 22.11.2001, 39799/98 NJW 2002, 3087 – Volkmer/Deutschland)
Einschränkung über Art. 33 Abs. 5 GG – Grundsätze des Berufsbeamtentums
Das OVG ist offensichtlich einen anderen – direkteren – Weg gegangen und hat die Einschränkung der EMRK mit der Anwendbarkeit der Grundsätze zum Berufsbeamtentum gemäß Art. 33 Abs. 5 GG begründet. Die EMRK stehen nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht über dem Grundgesetz, sondern mit den Bundesgesetzen auf einer Stufe. Daher müsse sich Art. 11 EMRK an Art. 33 Abs. 5 GG messen lassen. Um aus der Pressemitteilung zu zitieren:

Die in Art. 11 EMRK und in Art. 9 Abs. 3 GG geregelte Koalitionsfreiheit werde durch die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums eingeschränkt, so dass Beamten in der Bundesrepublik Deutschland mit Blick auf deren Treuepflicht gegenüber ihrem Dienstherrn und vor dem Hintergrund der Erhaltung der Funktionsfähigkeit staatlichen Handelns ein Streikrecht nicht zustehe. Dieses Streikverbot gelte unabhängig davon, welche konkrete Funktion der einzelne Beamte ausübe, denn allein der Status als Beamter sei entscheidend.

Damit hat das OVG NRW zum Ausdruck gebracht, dass es für die Anwendung von Art. 33 Abs. 5 GG hinsichtlich Art. 11 Abs. 1 EMRK nicht darauf ankommt, welche Funktion, d.h. welches Amt der Beamte im Einzelfall innehat oder wie bedeutend sein Fernbleiben von Dienst für die Funktionsweise des Verwaltungsapparates hat. Die Vorinstanz (VG Kassel) war der Auffassung, dass Art. 33 Abs. 5 GG selbst im Lichte der EMRK einschränkend dahingehend ausgelegt werden müsse, dass auch Beamten ein Streikrecht haben. Dem tritt das OVG NRW entgegen. Ein Hergebrachter Grundsatz i.S.v. Art. 33 V GG ist nicht jede überkommene beamtenrechtliche Detailregelung; vielmehr „kann es sich nur um jenen Kernbereich von Strukturprinzipien handeln, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraumes, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“ (Battis, BBG, § 4, Rz. 4). Zu den hergebrachten Grundsätzen zählt nach Ansicht des OVG und in Fortführung der höchstrichterlichen Rechtsprechung damit auch das besondere Verhältnis des Beamten zum seinem Dienstherrn (Stichwort: Sonderrechtsverhältnis), dem Staat, und die besondere Verantwortung für die Allgemeinheit bzw. für die Funktionsfähigkeit des Staatsapparates. Ein Streik und streikähnliche Handlungsweisen („Dienst nach Vorschrift“ o. ä.) zur Verfolgung von Beschäftigungsbelangen oder -interessen ist den Beamten daher verwehrt; denn ein derartiger „Arbeitskampf“ würde sich letztlich gegen den Gesetzgeber oder die gesetzlich festgelegte Rechtsstellung des Beamten richten (Badura in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33, Rz. 58. Auch hier lässt sich mit Sicherheit ohne weiteres das Gegenteil vertreten, zumal die L lediglich an drei Unterrichtstagen fehlte und „schwere Beeinträchtigungen“ für den ordnungsgemäßen Ablauf des Schulbetriebs allem Anschein nicht gegeben waren.
Fazit
Schöne Entscheidung, die gewiss bald Eingang in Klausuren und mündliche Prüfungen finden wird. Es lässt sich nicht nur abprüfen, in welchem Verhältnis die EMRK und der EGMR zu den Normen des GG stehen, sondern es ist auch eine gute Argumentation hinsichtlich Art. 33 Abs. 5 GG gefragt. Auf das Ergebnis, ob ein Streikrecht in Frage kommt, wird es dabei wohl weniger ankommen, das zeigt schon die Uneinigkeit der Rechtsprechung der letzten Jahre. Vielmehr sollte man sich mit den wesentlichen Grundsätzen im Beamtenrecht und Art. 33 GG wenigstens einmal beschäftigt haben. Zudem ist der Prüfling gezwungen, einen Blick in Art. 11 EMRK zu riskieren.
In rechtlicher Hinsicht wird abzuwarten sein, ob möglicherweise das BVerfG das letzte Wort haben wird. Ein uneingeschränktes Streikverbot für Beamte ist jedenfalls ein klarer Bruch mit der sich aus der Rechtssprechung des EGMR abzeichnenden Tendenz, nach der Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst „normalen“ Angestelltenverhältnisse zunehmend angeglichen werden.

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