Der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG im Spiegel der Corona-Krise
Wir freuen uns, folgenden Gastbeitrag von Marcus Schnetter veröffentlichen zu können. Der Autor ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am SFB 1385 Recht und Literatur an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster.
„Die Wohnung ist unverletzlich“. In galanter Prägnanz warnt Art. 13 Abs. 1 GG den Staat eindringlich davor, in die intimsten Rückzugsräume seiner Bürgerinnen und Bürger einzudringen. Dieser Beitrag behandelt den damit durch die Verfassung garantierten Schutzbereich. Durch die aktuellen Maßnahmen zur Bekämpfung der Coronapandemie gewinnen dessen Gewährleistungen ungeahnte Examensrelevanz.
Schutzgut, Bedeutung und Geschichte
Historisch lässt sich die Unverletzlichkeit der Wohnung bereits in den Vorläuferverfassungen nachweisen. Wortgleich formulierten bereits Art. 6 der Preußischen Verfassung und § 140 der Paulskirchenverfassung ein entsprechendes Abwehrrecht des Bürgers gegen staatliche Übergriffe. Auch die Weimarer Reichsverfassung erachtete in ihrem Art. 115 die Wohnung als unverletzliche Freistätte jedes Deutschen. Von Störungen freigehalten werden soll damit die räumliche Sphäre, in der sich das Privatleben entfaltet. Der enge Bezug zur Menschenwürde und zur Persönlichkeitsentfaltung, wie er in Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 7 EuGrCH noch deutlicher zum Vorschein kommt, macht es zu einem ausgesprochen wertigen Grundrecht. Kurz und bündig geht es um das Recht „in Ruhe gelassen zu werden“ (BVerfGE 89, 1, 12)
Sachlicher Schutzbereich
Der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG nimmt ein deutlich extensiveres Verständnis in Bezug, als es auf den Blick erscheinen mag. Die Garantie ist gerade nicht im wörtlichen Sinne nur auf die Wohnung, also auf Stätten des privaten Lebens beschränkt, in denen wir uns von der Öffentlichkeit zurückziehen, um in ungestörter Ruhe zu schlafen, zu essen und unsere Freizeit zu gestalten. Vielmehr geht mit der ständigen Rechtsprechung des BVerfG ein weiter Wohnungsbegriff einher: Geschützt sind daher auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsstätten, selbst wenn diese öffentlich zugänglich sind (BVerfGE 97, 228, 242).
Gegen diese Schutzbereichsausdehnung wird in der Literatur der personale Gehalt des Art. 13 GG ins Feld geführt. Die enge Verbindung zur Menschenwürde und zur Persönlichkeitsentfaltung spreche dafür, den Schutzbereich auf natürliche Personen zu begrenzen. Von der verfassungsgerichtlichen Ausweitung würden jedoch in erster Linie juristische Personen profitieren, die sich unstreitig gerade nicht auf das personal angelegte Konzept von Würde und Persönlichkeitsentfaltung berufen können (Dreier/Hermes, Grundgesetz-Kommentar, Art. 13 GG Rn. 26). Für die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts spricht jedoch die schwere Abgrenzbarkeit von Wohn- und Arbeitsraum (v. Mangoldt/Klein/Starck/Gornig, Grundgesetz, Art. 13 GG Rn. 22). Gerade in Zeiten vermehrter Erwerbsarbeit von Zuhause aus verschwimmen die Grenzen zwischen home und office. Mit der Schutzbereichsausdehnung wird die Bedeutung von Art. 13 GG durch die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG aufgeladen, was der Norm ihre größtmögliche Wirkungskraft verleiht.
Gut begründen lässt sich indessen auch eine vermittelnde Ansicht, wonach Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsstätten zumindest dann vom Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG ausgeschlossen sind, wenn diese jeder und jedem zugänglich sind. Schutzwürdige Belange der Privatsphäre oder Persönlichkeitsentfaltung sind bei solchen der Öffentlichkeit zugewandten Stätten kaum noch erkennbar (Epping, Grundrechte, Rn. 666-668)
Persönlicher Schutzbereich
In persönlicher Hinsicht differenziert der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG dementsprechend: Auf den Schutz von Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsstätten können sich sowohl natürliche als auch juristische Personen berufen. Grundrechtsträger im Sinne des engen Wohnungsbegriffs sind indessen alleine natürliche Personen.
Die Relevanz des Schutzes der Wohnung im Zuge aktueller Entwicklungen
Des Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG verdient angesichts der jüngsten Maßnahmen zur Verhinderung einer weiteren Ausbreitung des Coronavirus nähere Aufmerksamkeit.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob es überhaupt zulässig ist, wenn die Länder zur Bekämpfung der Pandemie „in die Wohnung hineinregieren“. So verbietet beispielsweise die Hamburgische SARS-CoV-2-EindämmungsVO in ihrem § 4a Abs. 2 die Zusammenkunft von mehr als zehn Personen im privaten Wohnraum. Wenn aber ein Bürger das Recht hat, vom Staat in seinen eigenen vier Wänden in Ruhe gelassen zu werden, stellt dann nicht ein Verbot des Zusammenkommens in seiner Privatwohnung eine rechtfertigungsbedürftige Verkürzung des Gewährleistungsgehalts von Art. 13 Abs. 1 GG dar?
Richtigerweise schützt Art. 13 Abs. 1 GG aber nicht jegliche Nutzung der Wohnung. Denn die Unverletzlichkeit der Wohnung ist keine zwingende Voraussetzung, um sich mit Freunden oder Familie zusammenzufinden. Für den Genuss von Privatsphäre und das Ausleben der eigenen Persönlichkeit ist ein ungestörter Rückzugsraum hingegen conditio sine qua non. Der bloß zufällige Bezug zur Wohnung genügt dementsprechend nicht. Das Verbot des Reitens im Walde wird ja auch nicht zur Frage des Art. 14 Abs. 1 GG, nur weil ein Reiter sein ihm gehörendes Pferd ausführt (BVerfGE 80, 137). Die historische Bedeutung der Norm weist ebenfalls darauf hin, dass nur der spezifische Einblick des Staates in das Treiben innerhalb der Wohnung rechtfertigungsbedürftig sein soll. Mit anderen Worten: „Auch das soziale Zusammentreffen von Menschen in einer Wohnung wird erst dann zu einem Thema dieses Grundrechts, sobald der Staat sich mit einem Fuß, Auge oder Ohr in die Wohnung hineinbegeben möchte“ (Kluckert, VerfBlog, 2020/11/07, auch näher zur Rechtfertigung von Eingriffen in Art. 13 Abs. 1 GG)
Novelle der Corona-Schutzverordnung NRW: Legaldefinition des „öffentlichen Raums“
Interessant wird die genaue Bestimmung des Schutzbereichs von Art. 13 Abs. 1 GG auch im Zusammenhang mit der Neuregelung der Corona-Schutzverordnung NRW. Anders als beispielsweise Hamburg und einige andere Bundesländer sieht der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber von einer Regelung der Wohnungsnutzung im Hinblick auf Kontaktbeschränkungen explizit ab.
Dies gelingt ihm über die Konkretisierung des Begriffs vom „öffentlichen Raum“. Dieser umfasst nach § 1 Abs. 5 Corona-Schutzverordnung NRW „alle Bereiche mit Ausnahme des nach Art. 13 Absatz 1 des Grundgesetzes geschützten Bereichs.“
Aber Halt! Wir erinnern uns: Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG fallen auch öffentlich zugängliche Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsstätten in den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG. Das ist deswegen höchst relevant, weil die Verhaltenspflichten in Bezug auf das Coronavirus – vom einzuhaltenden Mindestabstand über die Maskenpflicht bis zu den Kontaktbeschränkungen – nur für den Aufenthalt in ebenjenem öffentlichen Raum gelten. Das hieße im Umkehrschluss, dass diese Stätten des privaten Wirkens nicht mehr von den Regelungen der Verordnung umfasst wären. Dementsprechend würden beispielsweise in Supermärkten, Büroräumen, Werkstätten, Lagerhallen und Frisören die gerade verschärften Regelungen keine Anwendung mehr finden. Maskenpflicht, Kontaktbeschränkungen und Abstandsregelungen wären in diesen Bereichen hinfällig.
Ein regelungstechnisches Versehen
Dies kann offensichtlich nicht im Sinne des Verordnungsgebers gewesen sein. Das zeigt schon ein systematisch-vergleichender Blick in den Regelungskomplex. Ginge man davon aus, dass Geschäftsstellen (also bspw. Supermärkte) als nicht-öffentlicher Raum vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen seien, wäre eine Regelung wie § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Corona-Schutzverordnung NRW schlechterdings sinnlos. Diese verpflichtet „zum Tragen einer Alltagsmaske [..] in geschlossenen Räumlichkeiten im öffentlichen Raum, soweit diese – mit oder ohne Eingangskontrolle – auch Kundinnen und Kunden beziehungsweise Besucherinnen und Besuchern zugänglich sind, sowie auf Märkten und ähnlichen Verkaufsstellen im Außenbereich“. Neben den hiermit in Bezug genommenen Verkaufsräumen, zählen nach dem impliziten Willen des Verordnungsgebers auch Büroräume zum „öffentlichen Raum“, wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 3 Abs. 2 S. 2 Corona-Schutzverordnung NRW ergibt.
Darüber hinaus ist auch das Zustandekommen der neuen Verordnung zu berücksichtigen. Die Landesregierung wollte mit der Neufassung bekanntermaßen strengere Maßnahmen zur Verhinderung der weiteren Verbreitung des Coronavirus umsetzen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber mit der negativ-akzessorischen Anknüpfung an den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG den Anwendungsbereich der Verordnung (so massiv) beschränken wollte. Die en passant eingeführte Legaldefinition des Begriffs des öffentlichen Raums ist daher ein regelungstechnisches Versehen par excellence. Vor uns liegt der klassische Fall eines Widerspruchs von verba und voluntas.
Teleologische Reduktion als methodisch zulässige Korrektur
Dieser Widerspruch kann (und muss) mittels einer teleologischen Reduktion der Anknüpfung an Art. 13 Abs. 1 GG in § 1 Abs. 5 Corona-Schutzverordnung NRW gelöst werden. Richtigerweise verweist § 1 Abs. 5 Corona-Schutzverordnung NRW dann nur noch auf eine Wohnung im engeren Sinne, also einen Raum, der aufgrund äußerer Vorrichtungen nicht allgemein zugänglich ist, sich für einen länger andauernden Aufenthalt eignet und dazu bestimmt ist, dem menschlichen Bedürfnis nach einem individuellen Rückzugsort zu dienen. Methodisch wird dabei nicht am Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG angesetzt, sondern lediglich der Umfang des durch § 1 Abs. 5 Corona-Schutzverordnung NRW erfolgten Verweises im Sinne des Verordnungsgebers reduziert.
Für die Zukunft sollte der Verordnungsgeber freilich schnellstmöglich das Missverständnis beseitigen, indem er eine eigenständige Definition des Begriffs des öffentlichen Raumes vornimmt.
Sehr informativer Text. Es bleibt für mich die Folgefrage: Zwar ist eine Regelung, welche Kontaktbeschränkungen im privaten Bereich anordnet, mit Art. 13 vereinbar. Wie sieht es jedoch mit der Kontrolle der staatlichen Behörden aus, welche die Kontaktbeschränkungen überwachen? Wäre ein solcher Eingriff durch das Betreten der Wohnung bei dringender Gefahr eines Verstoß gegen die Verordnung nach Art. 13 VII gerechtfertigt?
Lieber Gustav,
danke für deine Frage. Ich verweise hierfür gerne zunächst noch einmal auf den auch verlinkten Beitrag von Kluckert im VerfBlog. Bei dieser Gelegenheit kommentiere ich diesen aber gerne noch einmal:
Kluckert geht davon aus, dass die verfassungsunmittelbare Schranke (dann keine einfach-gesetzliche Grdl erforderlich!) des Art. 13 Abs. 7 Alt. 1 (gemeine Gefahr, insb. Seuchengefahr) nicht einschlägig sei, weil es an einer dafür geforderten konkreten Seuchengefahr mangele, da „ein nachweislich Infizierter oder Ansteckungsverdächtiger oftmals nicht unter den Gästen sein
[wird]“. Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass sich der von
Kluckert erwähnte Umstand mE nicht auf die Frage nach der Konkretheit der Gefahr (insofern aber womöglich von Kluckert lediglich missverständlich formuliert), sondern auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bezieht. Die konkrete
Gefahr bezieht sich auf den Einzelfall, die abstrakte Gefahr auf einen Sachverhalt, der sich generell dazu eignet, ein geschütztes Rechtsgut zu schädigen. Bei einer in Frage stehenden Feier handelt es sich ja aber um einen konkreten Einzelfall, in dem das Ansteckungsrisiko aufgrund vermehrten Personenaufkommens auf engem Raum (weit) über dasjenige hinausgeht, was bei einem sonstigen Aufenthalt im öffentlichen Raum derzeit besteht.
Daher sollte man richtigerweise das Kriterium der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts in den Blick nehmen, wobei bei der dafür anzustellenden Gefahrenprognose die „abgestufte Formel“ gilt: „Je größer die drohende Schädigung
ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit“ (und umgekehrt). Dabei kann man angesichts der aktuellen Erkenntnisse zu „Superspreading-Events“, den bei Nicht-Einschreiten zu erwartenden exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen und der sich daraus ergebenden
Gefahren für Leib und Leben sowie die infrastrukturelle Gesundheitsversorgung durchaus von einem mittleren bis größeren Grad der drohenden Schädigung ausgehen. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sinken dementsprechend. Hier wird man dann wohl um eine Einzelfallbetrachtung aus der Sicht des handelnden Polizeibeamten (herrschende, wenn auch sehr umstrittene
Meinung nimmt einen subj. Gefahrenbegriff an, dem Kluckert aber nicht zu folgen scheint) nicht umhin kommen. Dabei ist darauf abzustellen, wie viele Teilnehmer bei dem Zusammentreffen mutmaßlich zu erwarten sind und wie die aktuellen
Krankheitszahlen in der konkreten Stadt/dem Landkreis sind. Bei letzterem würde ich es für naheliegender halten, nicht auf die sonst so bedeutsame Zahl der Neuinfektionen zu schauen, sondern die (idR höhere) Anzahl der aktiven Krankheitsfälle (bspw. München 702,5 auf 100.000 Einwohner) unter Berücksichtigung einer Dunkelziffer in Bezug zu nehmen. Eine Veranstaltung von
50 Menschen im vorgenannten München ist daher anders zu bewerten, als ein Zusammentreffen von zwölf Personen im LK Schleswig-Flensburg (13 aktive Fälle auf 100.000 Einwohner). Zudem wären noch die äußerlich erkennbaren Wohnungsbegebenheiten in die Gefahrenprognose mit einzubeziehen (großer Bauernhof oder Zwei-Zimmer-Wohnung?). Kluckert geht aber ohnehin davon aus, dass es hierauf nicht ankäme, da die einfachgesetzlich durchzusetzenden
Verhaltenspflichten auf der Grundlage der CoronaSchVOen es nicht rechtfertigen würden, eine verfassungsunmittelbare Handlungsbefugnis anzunehmen. Das überzeugt mich zwar nicht vollständig, ist aber wohl vertretbar, zumal ein ansehnlicher Teil der Literatur sogar fordert, den Verfassungswortlaut hier nicht ganz so ernst zu nehmen und aufgrund des allgemein geltenden
Parlamentsvorbehalts eine einfachgesetzliche Grundlage für notwendig erachtet (so bspw. Dreier/Hermes Art. 13 GG Rn. 117; aA BeckOK GG/Kluckert Art. 13 GG Rn. 26).
Kluckert widmet sich folgerichtig den von Art. 13 Abs. 7 Var. 2 GG geforderten einfach-gesetzlichen Grundlagen. Richtigerweise dürfte sich die Befugnis zum Betreten der Wohnung nicht bereits aus der infektionsschutzgesetzlichen Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG ergeben, zumal sich der neu eingefügte § 28a IfSG hierzu nicht äußert und man daher davon ausgehen kann, dass der Gesetzgeber die Ausgestaltung des Vollzuges den landesrechtlichen Polizei- und Ordnungsgesetzen überlassen will. Daher muss die Maßnahme über die Standardmaßnahmen
bzw. das Vollstreckungsrecht (näher s.u.) des Landes-POR gerechtfertigt werden. Anders als Kluckert halte ich es aber zumindest auf den ersten Blick nicht für ausgeschlossen, als EGL für ein Betreten der Wohnung auf § 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 4
Var. 1 PolG NRW (Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person) abzustellen, statt den Eingriff recht umständlich auf §§ 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 2, 35 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 PolG NRW (Ingewahrsamnahme einer Person, um die fortgesetzte Begehung einer OWi von erheblicher Bedeutung
für die Allgemeinheit) zu stützen. Das ergibt sich überwiegend bereits aus dem zu Art. 13 Abs. 7 Var. 1 GG Gesagten. Zudem halte ich die Konstruktion über die Ingewahrsamnahme aber auch schon deswegen für unzulässig, weil es der Polizei bei der Auflösung eines solchen Zusammentreffens regelmäßig nicht um die Ingewahrsamnahme aller Teilnehmer gehen wird, sondern sie es bei Platzverweisen wird bewenden lassen. Der Normwortlaut spricht eine solche Finalität (Betreten der Wohnung, UM die gesuchte Person in Gewahrsam zu nehmen) zwar nicht
ausdrücklich aus, sie dürfte sich aber bei der gebotenen teleologischen Auslegung von selbst ergeben. Dann ergibt sich auch nicht das von Kluckert aufgeworfene Problem, dass die Polizei „kurioserweise“ nur zur Tages-, nicht aber zur Nachtzeit die Wohnung betreten darf (siehe § 41 Abs. 2 PolG NRW). Die Meinungsdivergenz zu Kluckert ergibt sich wohl v.a. daraus, dass
ich einen, von der Rspr und wohl hL vertretenen, subj. Gefahrenbegriff zugrunde lege, während Kluckert auf den obj. Gefahrenbegriff abstellt (näher Kingreen/Poscher, POR § 8 Rn. 33 ff.).
Bei der Prüfung einer solchen Maßnahmen könnte man aber auch als Problem einbauen, ob man die Ermächtigung zum Betreten der Wohnung unmittelbar dem § 41 Abs. 1 PolG NRW entnehmen kann oder auf die Vorschriften zur Vollstreckung/zum Verwaltungszwang zurückgreifen muss. Das greift einen in seinen Einzelheiten nicht ganz simplen Standardstreit im POR auf, ob die Standardmaßnahme auch die Befugnis zur Ausführungshandlung
oder nur zur Anordnung derselben geben (knapp zur vermittelnden Ansicht Kingreen/Poscher, § 11 Rn. 13-16).
Meine Ausführungen betrafen aber bisher nur die Frage nach der EGL. Ob die Maßnahme im EZF auch unter dem Blickwinkel von Art. 13 GG gerechtfertigt ist, lässt sich so pauschal wohl kaum sagen. Zudem weise ich aber noch auf Folgendes hin. Selbst
wenn man – wie Kluckert und ich – davon ausgeht, Kontaktbeschränkungen bezogen auf den privaten Wohnraum seien schon kein Eingriff in Art. 13 GG, stehen noch andere gewichtige Grundrechte in Rede. Denn auf jeden Fall ist die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, naheliegender sogar das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG betroffen! Auch über Art. 4 Abs. 1-2, 6 Abs. 1 oder 9 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG könnte man, je nach
Fallgestaltung, nachdenken. Mit viel Begründungsaufwand könnte man bei einem privaten Zusammenkommen auf der Grundlage des weiten Versammlungsbegriffs (Achtung: Mindermeinung) sogar Art. 8 Abs. 1 GG erwägen.
Viele Grüße
Lieber Gustav,
danke für deine Frage. Die von mir bereits gestern formulierte Antwort ist leider nicht mehr sichtbar. Deswegen versuche ich es noch einmal. Entschuldige bitte einen etwaigen Doppelpost.
Zunächst verweise ich hierfür auf den auch verlinkten Beitrag von Kluckert im VerfBlog. Bei dieser Gelegenheit kommentiere ich diesen aber gerne:
Kluckert geht davon aus,dass die verfassungsunmittelbare Schranke (dann keine einfach-gesetzliche Grdl erforderlich!) des Art. 13 Abs. 7 Alt. 1 GG (gemeine Gefahr, insb. Seuchengefahr) nicht einschlägig sei, weil es an einer dafür geforderten konkreten Seuchengefahr mangele, da „ein nachweislich Infizierter oder Ansteckungsverdächtiger oftmals nicht unter den Gästen sein [wird]“. Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen,dass sich der von Kluckert erwähnte Umstand mE nicht auf die Frage nach der Konkretheit der Gefahr (insofern aber womöglich von Kluckert
lediglich missverständlich formuliert), sondern auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bezieht. Die konkrete Gefahr bezieht sich auf den Einzelfall, die abstrakte Gefahr auf einen Sachverhalt, der sich generell dazu eignet, ein geschütztes Rechtsgut zu schädigen. Bei einer in Frage stehenden Feier handelt es sich ja aber um einen konkreten Einzelfall, in dem das Ansteckungsrisiko aufgrund vermehrten Personenaufkommens auf engem Raum (weit) über dasjenige hinausgeht, was bei einem sonstigen Aufenthalt im öffentlichen Raum derzeit besteht.
Daher sollte man richtigerweise das Kriterium der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts in den Blick nehmen, wobei bei der dafür anzustellenden Gefahrenprognose die „abgestufte Formel“ gilt: „Je größer die drohende Schädigung ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit“ (und umgekehrt). Dabei kann man angesichts der aktuellen Erkenntnisse zu „Superspreading-Events“, den bei Nicht-Einschreiten zu erwartenden exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen und der sich daraus ergebenden Gefahren für Leib und Leben sowie die infrastrukturelle Gesundheitsversorgung
durchaus von einem mittleren bis größeren Grad der drohenden Schädigung ausgehen. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sinken dementsprechend. Hier wird man dann wohl um eine Einzelfallbetrachtung aus der Sicht des handelnden Polizeibeamten (herrschende, wenn auch sehr umstrittene Meinung nimmt einen subj. Gefahrenbegriff an, dem Kluckert aber
nicht zu folgen scheint) nicht umhin kommen. Dabei ist darauf abzustellen, wie viele Teilnehmer bei dem Zusammentreffen mutmaßlich zu erwarten sind und wie die aktuellen Krankheitszahlen in der konkreten Stadt/dem Landkreis sind. Bei letzterem würde ich es für naheliegender halten,nicht auf die sonst so bedeutsame Zahl der Neuinfektionen zu schauen, sondern die (idR höhere) Anzahl der aktiven Krankheitsfälle (bspw. München 702,5 auf 100.000 Einwohner) unter Berücksichtigung einer Dunkelziffer in Bezug zu nehmen. Eine Veranstaltung von 50 Menschen im vorgenannten München ist daher anders zu bewerten, als ein Zusammentreffen von zwölf Personen im LK Schleswig-Flensburg (13 aktive Fälle auf 100.000 Einwohner). Zudem wären noch die äußerlich erkennbaren Wohnungsbegebenheiten in die Gefahrenprognose mit einzubeziehen (großer Bauernhof oder Zwei-Zimmer-Wohnung?). Kluckert geht aber ohnehin davon aus, dass es hierauf nicht ankäme, da die einfachgesetzlich durchzusetzenden Verhaltenspflichten auf der Grundlage der CoronaSchVOen es nicht rechtfertigen würden, eine verfassungsunmittelbare Handlungsbefugnis anzunehmen. Das überzeugt mich zwar nicht vollständig, ist aber wohl vertretbar, zumal ein ansehnlicher Teil der Literatur sogar fordert, den Verfassungswortlaut hier nicht ganz so ernst zu nehmen und aufgrund des allgemein geltenden Parlamentsvorbehalts eine einfachgesetzliche Grundlage für notwendig erachtet (so bspw. Dreier/Hermes Art. 13 GG Rn. 117; aA BeckOK GG/Kluckert Art. 13 GG Rn. 26).
Kluckert widmet sich folgerichtig den von Art. 13 Abs. 7 Var. 2 GG geforderten einfach-gesetzlichen Grundlagen. Richtigerweise dürfte sich die Befugnis zum Betreten der Wohnung nicht bereits aus der infektionsschutzgesetzlichen Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG ergeben, zumal sich der neu eingefügte § 28a IfSG hierzu nicht äußert und man daher davon ausgehen kann, dass der Gesetzgeber die Ausgestaltung des Vollzuges den landesrechtlichen Polizei- und Ordnungsgesetzen überlassen will. Daher muss die Maßnahme über die Standardmaßnahmen bzw. das Vollstreckungsrecht (näher s.u.) des Landes-POR gerechtfertigt werden. Anders als Kluckert halte ich es aber zumindest auf den ersten Blick nicht für ausgeschlossen, als EGL
für ein Betreten der Wohnung auf § 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Var. 1 PolG NRW (Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person) abzustellen, statt den Eingriff recht umständlich auf §§ 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 2, 35 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 PolG NRW (Ingewahrsamnahme einer Person, um die fortgesetzte Begehung einer OWi von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit) zu stützen. Das ergibt sich überwiegend bereits aus dem zu Art. 13 Abs. 7 Var. 1 GG Gesagten. Zudem halte ich
die Konstruktion über die Ingewahrsamnahme aber auch schon deswegen für unzulässig, weil es der Polizei bei der Auflösung eines solchen Zusammentreffens regelmäßig nicht um die Ingewahrsamnahme aller Teilnehmer gehen wird, sondern sie es bei Platzverweisen wird bewenden lassen. Der Normwortlaut spricht eine solche Finalität (Betreten der Wohnung, UM die gesuchte Person in Gewahrsam zu nehmen) zwar nicht ausdrücklich aus, sie dürfte sich aber bei der gebotenen teleologischen Auslegung von selbst ergeben. Dann ergibt sich auch nicht das von Kluckert aufgeworfene Problem, dass die Polizei „kurioserweise“ nur zur Tages-, nicht aber zur Nachtzeit die Wohnung betreten darf (siehe § 41 Abs. 2 PolG NRW). Die Meinungsdivergenz zu Kluckert ergibt sich wohl v.a.daraus, dass ich einen, von der Rspr und wohl hL vertretenen, subj. Gefahrenbegriff zugrunde lege, während Kluckert auf den obj.
Gefahrenbegriff abstellt (näher Kingreen/Poscher, POR § 8 Rn. 33 ff.).
Bei der Prüfung einer solchen Maßnahmen könnte man aber auch als Problem einbauen, ob man die Ermächtigung zum Betreten der Wohnung unmittelbar dem § 41 Abs. 1 PolG NRW entnehmen kann oder auf die Vorschriften zur Vollstreckung/zum Verwaltungszwang zurückgreifen muss. Das greift einen in seinen Einzelheiten nicht ganz simplen Standardstreit im POR auf, ob die Standardmaßnahme auch die Befugnis zur Ausführungshandlung oder nur zur Anordnung derselben geben (knapp mit der vermittelnden Ansicht Kingreen/Poscher, § 11 Rn. 13-16).
Meine Ausführungen betrafen aber bisher nur die Frage nach der EGL. Ob die Maßnahme im EZF auch unter dem Blickwinkel von Art. 13 GG gerechtfertigt ist, lässt sich so pauschal wohl kaum sagen. Zudem weise ich aber noch auf Folgendes hin. Selbst wenn man – wie Kluckert und ich – davon ausgeht, Kontaktbeschränkungen bezogen auf den privaten Wohnraum seien schon kein Eingriff in Art. 13 GG, stehen noch andere gewichtige Grundrechte in Rede. Denn auf jeden Fall ist die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, naheliegender sogar das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG betroffen! Auch über Art. 4 Abs. 1-2, 6 Abs. 1 oder 9 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG könnte man, je nach Fallgestaltung, nachdenken. Mit viel Begründungsaufwand könnte man bei einem privaten Zusammenkommen auf der Grundlage des weiten Versammlungsbegriffs (Achtung: Mindermeinung) sogar Art. 8 Abs. 1 GG erwägen.
Es handelt sich um schwerere Eingriffe u.a. nahe in den Kernbereich von Eigentumsgrundrechten, teils nur aufgrund von abstrakt und nur indirekt entfernt für andere eventuell schwerer wirkender bloßer Anscheinsgefahr.
M.E. sollte dies um so unverhältnismäßiger wirken, je schwerer und enger begrenzend hier staatlich beschränkende Eingriffe wirken, d.h. umso enger Beschränkungen sind und umso strenger sie staatlich zwangsweise zu vollstecken versucht sind.
Je geringer eine versammelte Personenzahl umso geringer sollte zudem der Anschein einer Gefahr wirken und umso weniger streng sollte staatlicher zwang verhältnismäßig zu rechtfertigen sein können.
(Ergänzung: bei staatlichen Eingriffen in Privatwohnungen können eventuell zudem noch andere Grundrechte in ihrem Schutzbereich betroffen scheinen, wie etwa Art. 14 GG o.ä.)