Es war lange unklar, jetzt hat der BGH (Urteil vom 1. August 2013 – VII ZR 6/13) entschieden: Auch ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr 2 SchwarzArbG – also die steuerliche Schwarzarbeit – durch eine „schwarz, ohne Rechnung-Abrede“ führt zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages und dem Verlust aller Mängelrechte. Dies war bisher wegen der abweichenden Rechtsprechung aus der Zeit vor der Integration der Steuerhinterziehung in das SchwarzArbG unsicher (dazu umfangreich „Schwarzarbeit“ – ein Examensklassiker unter II.2.). Direkt zur Rechtssprechungsänderung: Siehe III.

In der Klausurlösung wäre das etwa wie folgt einzubetten:

A. Sachverhalt:

Auf Bitte des B hatte der U eine Auffahrt des Grundstücks B neu gepflastert. Dabei wurde ein Werklohn von 1.800 € vereinbart, der in bar ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer gezahlt werden sollte. Nach Erbringung und Abnahme der Pflasterung stellte sich heraus, dass das Pflaster wegen der Art der Verlegung nicht die notwendige Festigkeit aufweist. B forderte daraufhin U zur Nachbesserung auf. Der U verweigerte das. Kann B nun Zahlung eines Kostenvorschusses von (der Höhe nach angemessenen) 6.096 € verlangen?

Hinweis: 1. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG:

Führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.

§ 370 Abs. 1 AO:

Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer […]

2.         die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder […]

und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt

B. Lösung:

B könnte gegen U einen Anspruch auf Zahlung des besagten Vorschusses aus § 637 Abs. 3 BGB haben. Danach kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Voraussetzung des Anspruchs auf Vorschussleistung ist also, dass dem Besteller ein Recht auf Selbstvornahme gem. § 637 Abs. 1 BGB zusteht. Ein solches kommt nur in Betracht, wenn ein Werkvertrag zwischen den Parteien besteht.

Anmerkung: Man mag auch zuerst das Vorliegen eines Mangels prüfen, ist aber m.E. gekünstelt. Außerdem kommt man dazu in den meisten Lösungen – dazu die weiterführenden Hinweise unten – ohnehin noch auf die Frage, etwa im Bereicherungsrecht.

Ein Werkvertrag wurde geschlossen. Dieser könnte jedoch gemäß § 134 BGB nichtig sein. Danach ist ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, soweit sich aus diesem nichts anderes ergibt. Ein solches gesetzliches Verbot könnte sich vorliegend aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergeben.

I. Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG

Dazu müsste der Werkvertrag, der ein Rechtsgeschäft darstellt, den Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfüllen. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG leistet Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Vorliegend wollten die Parteien, dass die Leistung „schwarz“ und ohne Rechnung erbracht wird. Der Vertrag zielt also darauf ab, dass U gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 UStG, eine Rechnung über die an einem Grundstück erbrachte Werkleistung auszustellen, verstößt. Ferner zielt die Abrede auch darauf ab, eine Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO zu ermöglichen. Auch dass stellt einen Verstoß gegen steuerliche Pflichten dar, weshalb der Tatbestand der Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfüllt ist.

II. Auslegung als Verbotsgesetz

Ferner müsste § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, das gemäß Art. 2 EGBGB ein Gesetz im Sinne des BGB ist, auch ein Verbotsgesetz iSd § 135 Abs. 1 BGB sein. Das ist durch die Auslegung der Norm zu ermitteln. Ein Verbotsgesetz in diesem Sinne muss nicht nur die Vornahme des Rechtsgeschäfts als solche verbieten – wie etwa die Regeln zum Ladenschluss – , sondern ihm auch den wirtschaftlichen Erfolg nehmen wollen. Das ist wiederum insbesondere dann anzunehmen, wenn die zivilrechtliche Nichtigkeit erforderlich ist, um den bezweckten Erfolg zu erreichen.

Dass dürfte der Fall sein, da ohne die Androhung der Nichtigkeit die Schwarzarbeit ansonsten nicht effektiv bekämpft werden kann (BGH NJW 1983, 109). Erst die Gefahr, dass die wirtschaftlichen Interessen der Parteien nicht von der Rechtsordnung geschützt werden, setzt einen ausreichenden Anreiz, Verstöße zu unterlassen. Das ist für die anderen Nummer des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG im Übrigen anerkannt. Schon die Systematik spricht für die Gleichstellung der Nr. 2 mit den anderen Nummer. Auch Sinn und Zweck dürften dahingehen, denn der Gesetzgeber hat die Nr. 2 nachträglich in dem Bewusstsein eingereiht, dass die anderen Nummern zur Nichtigkeit des Vertrages führen. Er dürfte selbiges also auch für die Nr. 2 gewollt haben.

Ferner spricht für den Charakter als Verbotsgesetz auch, dass die Vornahme des Rechtsgeschäfts auch gegen steuerrechtliche Ordnungswidrigkeiten- (§ 26a Abs. 1 Nr. 1 UStG) und Straftatbestände (§ 370 AO) verstößt.

Schließlich handelt es sich vorliegend um einen beiderseitigen Verstoß, d.h. beide Vertragsparteien verstoßen gegen das Gesetz. Sie kennen beide den Verstoß und wollen ihn wollen, um jeweils für sich wirtschaftliche Vorteile zu erlangen. Deshalb stehen schutzwürdige Interessen einer der Parteien der Gesamtnichtigkeit nicht entgegen.

Anmerkung: Beim einseitigen Verstoß bleibt es zum Schutz der unschuldigen Vertragspartei dagegen im Regelfall bei der Wirksamkeit des Vertrages. Anders dann wieder etwa bei dem “Arzt ohne Approbation”, BAG NZA 2005, 1409, weil hier der Schutz der Öffentlichkeit und des ahnungslosen Arbeitgebers für eine Nichtigkeit streiten). In einem so extremen Fall wie bei dem Arzt ohne Approbation ist sogar eine Nichtigkeit denkbar, die den Interessen des “unschuldigen” Vertragspartners nicht entspricht, weil die Interessen der Öffentlichkeit vorgehen können.

III. Teil- oder Gesamtnichtigkeit

Allerdings verstößt nur die schwarz, Ohne-Rechnung-Abrede als solche gegen ein gesetzliches Verbot. Zu untersuchen bleibt damit, ob der Vertrag im Übrigen gemäß § 139 BGB bestehen bleiben kann.

Die bisherige Rechtsprechung nahm dies – für die Zeit vor der Aufnahme in das SchwarzArbG – für die „steuerliche Schwarzarbeit an, soweit die Steuerhinterziehung / Verkürzung nicht der Hauptzweck des Vertrages war. Nichtig war vielmehr nur die Ohne-Rechnung-Abrede nach § 138 Abs. 1 BGB, während das Schicksal des übrigen Vertrages sich nach § 139 BGB richtete. Dessen Vermutung für die Nichtigkeit war nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich widerlegt, da die Parteien den Vertrag als solchen wollten. Im Ergebnis bestand bei bloßer “Steuerhinterziehung” also das Rechtsgeschäft weiter (BGH NJW 2003, 2742). An dieser Rechtslage schien die Rechtsprechung auch nach der Schaffung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG festhalten zu wollen. Jedenfalls hatte der BGH noch 2008 entschieden, dass nur die ohne Rechnung Abrede nach “§§ 134, 138 BGB” nichtig sein soll und sich im Übrigen das Schicksal des Vertrages nach § 139 BGB richte (NJW-RR 2008, 1050 = JuS 2008, 932).

Deshalb war lange umstritten, ob diese Rechtsprechung weiter galt oder die Aufnahme in das SchwarzArbG zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen würde. Dazu hat der BGH nun Stellung bezogen. Nach dem, was sich aus seiner Pressemitteilung entnehmen lässt, hielt er den Vertrag im Ganzen für nach § 134 BGB nichtig:

„Der Bundesgerichtshof hatte erstmals einen Fall zu beurteilen, auf den die Vorschriften des seit dem 1. August 2004 geltenden Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, SchwarzArbG) Anwendung finden. Er hat entschieden, dass der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig sei. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthalte das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dabei vorgesehen sei, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.“

III. Ergebnis

Mithin ist der Vertrag insgesamt nichtig. Damit scheiden auch Mängelansprüche aus.

IV. Weitere Ansprüche, Überblick

Zu weiteren Ansprüche, insbesondere zur bereicherungsrechtlichen Minderung siehe meinen Überblicksbeitrag zur Schwarzarbeit.