Ein Nichtannahmebeschluss des BVerfG v. 5.3.2015 – 1 BvR 3362/14 hat eine Diskussion über die Zulässigkeit anwaltlicher Schockwerbung ausgelöst. Der zugrunde liegende Sachverhalt sollte für das Examen bekannt sein, da eine ausführliche Grundrechtsprüfung erfordert wird und alte Judikate mit neuen Problemen verbunden werden – kurz gesagt: Prüfer werden sich die Hände reiben. Der Beitrag soll die Entscheidung und deren Gründe darstellen und zugleich mögliche Ansatzpunkte für eine weiterführende Prüfung oder kritische Auseinandersetzung liefern.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)

„Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt. Er bat die zuständige Rechtsanwaltskammer, die spätere Beklagte des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Beklagte), um Prüfung der berufsrechtlichen Zulässigkeit einer von ihm beabsichtigten Werbemaßnahme. Es handelte sich dabei um Tassen mit der – durchgestrichenen – Abbildung einer Frau, die mit einem Knüppel auf das entblößte Gesäß eines Kindes schlägt. Neben der Abbildung sollten der Text „Körperliche Züchtigung ist verboten § 1631 Abs. 2 BGB“ sowie der Name, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ und die Kontaktdaten des Beschwerdeführers abdruckt werden. Die Beklagte teilte dem Beschwerdeführer mit, dass sie die Werbemaßnahme wegen eines Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot gemäß § 43b der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) für unzulässig halte.“

Gegen diese Entscheidung bestätigende Urteile wendet sich der Beschwerdeführer, der mit den „schockierenden“ Tassen werben möchte. Streitig war nämlich neben der „Knüppeltasse“ auch, ob es als Werbemaßnahme eines Anwaltes zulässig ist, einen älteren Mann, der mit einem Stock auf das entblößte Gesäß einer Frau schlägt, sowie eine Frau, die sich eine Schusswaffe an den eigenen Kopf hält und offenbar im Begriff ist, sich selbst zu töten, zu zeigen. Neben den Abbildungen sollte im ersten Fall die Frage „Wurden Sie Opfer einer Straftat?“ stehen. Neben letztgenannter Abbildung sollte der Text „Nicht verzagen, R… (scil.: Nachname des Beschwerdeführers) fragen“ abgedruckt werden. In beiden Gestaltungen sollten wiederum der Name, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ und die Kontaktdaten des Beschwerdeführers hinzugefügt werden.
II. Prüfung in der Klausur
Der Sachverhalt ist recht klar: Ein Anwalt möchte mit schockierenden, provozierenden Bildern Aufmerksamkeit erregen. Die Rechtsfrage ebenfalls: Darf der das?
Im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde ist insoweit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Urteile in seinen Grundrechten verletzt worden ist. In Betracht kommt die Verletzung der Freiheitsrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 GG sowie des Gleichheitssatzes, Art. 3 GG.
1. Art. 12 Abs. 1, 5 Abs. 1 GG
In der Klausur könnte Prüfung mit Art. 12 GG als vermeintlich sachnächstes Grundrecht begonnen werden, empfehlenswert scheint es hingegen mit dem „stärkeren“ Art. 5 Abs. 1 GG anzufangen.
a) Art. 5 Abs. 1 GG
Das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG umfasst auch Wirtschaftswerbung, wenn sie einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen (vgl. BVerfGE 71, 162 <175>; 95, 173 <182>; 102, 347 <359>). Hierunter sind auch Bilder zu fassen , wenn in ihnen ein Werturteil, eine Ansicht oder Anschauung bestimmter Art zum Ausdruck kommt (vgl. BVerfGE 30, 336 <352>; 71, 162 <180>; 102, 347 <359>). Durch das Verbot der „Schockwerbung“ liegt auch ein Eingriff in den Schutzbereich vor, der verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden muss.
aa) § 43b BRAO als allgemeines Gesetz
Art. 5 Abs. 2 GG erfordert zur Einschränkung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit ein allgemeines Gesetz als Schranke. Ein solches liegt vor, wenn es sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richtet und ein schlechthin schützenswertes Rechtsgut schützt. Dies könnte hier § 43b BRAO sein:

Werbung ist dem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist.

Dieser wendet sich nicht gegen eine bestimmte Meinung und dient dem Schutz des Ansehens der Rechtsanwaltschaft, indem eine Verfälschung des Berufsbildes durch die Verwendung von Werbemethoden verhindernt wird, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich ist (s. schon BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1987 – 1 BvR 362/79 –, BVerfGE 76, 196-210). Hierdurch soll das Vertrauen der Rechtssuchenden gestärkt werden. Schutzzweck der Regelung ist somit die Sicherung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege (vgl. BTDrucks 12/4993, S. 28 f.); dies ist letztlich auch Ausprägung des Rechtsstaatsprinzipes, da ein Rechtsstaat nicht ohne Anwälte, aber eben auch nicht ohne entsprechendes Ansehen funktionieren kann (welche beruhigende Erkenntnis…).
Auch im Lichte der Wechselwirkungslehre wird diese Norm als verfassungskonformes allgemeines Gesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG und somit als taugliche Schranke der Meinungsäußerungsfreiheit eingeordnet werden müssen. In der Klausur sollte hier nicht zu allzu viel Begründungsaufwand betrieben werden, das Auffinden des Rechtsgutes des Vertrauens und Ansehens der Rechtsanwaltschaft sollte bei entsprechender sauberer Darstellung bereits honoriert werden.
bb) Verfassungskonforme Anwendung im Einzelfall
Nun müsste von dieser verfassungskonformen Eingriffsermächtigung auch im Einzelfall verfassungsgemäß Gebrauch gemacht worden sein. Die Ausgangsgerichte müssten bei der Auslegung und Anwendung des § 43b BRAO die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG hinreichend beachtet haben. In der Klausur sollte ein kurzer Hinweis erfolgen, dass alleine verfassungsspezifisches Recht und nicht das einfache Recht geprüft wird („keine Superrevisionsinstanz“).
(1) Werbung i.S.d. § 43b BRAO?
Zunächst muss gefragt werden, ob es sich bei den Maßnahmen überhaupt um Werbung handelt – prügelnde Frauen mögen provozieren, doch letztlich nur auf wenige Personen werbend wirken. Dies sieht zwar auch das BVerfG, doch geht es davon aus, dass kein gesellschaftlicher Diskurs angestoßen werden solle, sondern Aufmerksamkeit für die eigene Tätigkeit generiert werden soll:

Dass der Beschwerdeführer neben der Werbung unter Umständen daneben noch weitere Anliegen, etwa das Anstoßen eines gesellschaftspolitischen Diskurses, verfolgen könnte, hindert die Anwendbarkeit des § 43b BRAO nicht. Der Begriff der Werbung im Sinne des § 43b BRAO ist grundsätzlich weit zu fassen.

(2) Anwendbarkeit der Benetton-Rechtsprechung
In der sog. Benetton-Entscheidung hatte das BVerfG (BVerfGE 102, 347) angenommen, dass auch „Schockwerbung“ vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst ist. Hiermit sollte sich durch Lektüre entsprechender Lehrbücher auseiandergesetzt werden. Diese kann hier jedoch nicht unbesehen übernommen werden, da – wie bereits oben dargestellt – bei anwaltlicher Tätigekeit besondere Maßstäbe gelten. Als Rechtsanwalt ist man anderen Grundrechtseinschränkungen unterworfen als andere Grundrechtsträger.
(3) Abwägung der widerstreitenden Interessen
An dieser Stelle begnügt sich der Nichtannahmebeschluss mit knappen Formeln – in der Klausur sind demgegenüber an dieser Stelle mit besonderer Sorgfalt argumentativ die widerstreitenden Interessen abzuwägen, und dies möglichst konkret. So sollte die genaue message der Tassen berücksichtigt werden und inwiefern hieraus das Vertrauen der Rechtssuchenden erschüttert werden kann. Für die Zulässigkeit dieser Werbemaßnahmen könnte beispielsweise angeführt werden, dass in unserer digitalisierten Welt ein gewisser Abstumpfungseffekt eingetreten ist, der die Werbung als nicht allzu schockierend erscheinen lässt. Zudem handelt es sich bloß um Tassen und nicht um eine Plakataktion o.ä. Zudem ist die Ironie der Darstellung der zu würdigen. Im Ergebnis wird man aber dem BVerfG zustimmen müssen: Über Geschmack lässt sich nicht streiten, doch sind Geschmacklosigkeiten grundrechtlich weniger stark geschützt. Hinzu tritt das besondere Schutzgut der Unabhängigkeit der Rechtspflege. Nicht zu verkennen ist insoweit, dass Nachahmungsffekte tatsächlich einen schädlichen Einfluss auf das Vertrauen der Bevölkerung in die Anwaltschaft haben könnte.
b) Art. 12 Abs. 1 GG
Der Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst auch die berufliche Außendarstellung der Grundrechtsträger einschließlich der Werbung für die Inanspruchnahme ihrer Dienste (vgl. BVerfGE 85, 248, 256; 94, 372, 389). Dieses gilt auch für anwaltliche Tätigkeit, wobei hier besondere Einschränkungen greifen können (BVerfGE 76, 196). So wird man auch hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG im konkreten Einzelfall eine Verletzung durch das Werbeverbot nicht annehmen können. Gerade Anwälte unterliegen insoweit wie gesehen besonderen Einschränkungen. Kurz sollte in der Klausur dennoch die Drei-Stufen-Theorie des BVerfG erläutert und das Werbeverbot als Berufsausübungsregelung eingeordnet werden.
2. Art. 3 Abs. 1 GG
Hinsichtlich einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG wird man entweder schon kein geeignetes tertium comparationes finden: Anwälte sind eine eigene Berufsgruppe, innerhalb derer allein gleichzubehandeln ist, nicht aber gegenüber gänzlich anderen – zudem gelten vergleichbare Einschränkungen von Werbemaßnahmen auch für andere freie Berufe. Jedenfalls liegt aber – eine Ungleichbehandlung unterstellt – mit dem Schutz des Vertrauens und der besonderen Stellung der Anwaltschaft ein Sachgrund nach der Willkürformel vor. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG scheidet daher ebenfalls aus.
III. Geschmack oder Geschmacklosigkeit – Grundsätze des Werbeverbotes sollten bekannt sein
Der Fall kann als aktueller Anlass zur Wiederholung von Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG dienen. Da er altes mit neuem verbindet, könnte er gerade in einer mündlichen Prüfung als Ausgangsfall gewählt werden. Sind die Grundsätze der anwaltlichen Werbeeinschränkung bekannt, sollte hierbei nichts schiefgehen. Und letztlich bleibt die alte Redensart richtig: de gustibus non est disputandum – über die Beschränkung von Grundrechten hingegen schon!