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Dr. Thomas Granetzny

OLG Schleswig: Keine Gewährleistungsrechte bei Auftrag „ohne Rechnung“

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Mit seinem Urteil vom 21.12.2012 hat das OLG Schleswig entschieden, dass ein Auftraggeber, der mit einem Handwerker vereinbart, dass die in Auftrag gestellten Arbeiten „ohne Rechnung“ erfolgen sollen, keine Mängelgewährleistungsrechte geltend machen kann (1 U 105/11). Angesichts des griffigen Sachverhalts, der zum Teil auf Bewährtem aufbaut, aber auch einige Neuerungen beinhaltet, ist die Entscheidung vor allem auch für eine mündliche Prüfung interessant.
Sachverhalt
Die Parteien schlossen einen Werkvertrag über Pflasterarbeiten. Für die Pflasterung der Auffahrt des Auftraggebers war ein Preis von EUR 1.800 vereinbart worden, wobei die Arbeiten ohne Rechnung erbracht werden sollten. Kurz nach Durchführung der Pflasterung traten Unebenheiten auf. Zwar bemühte sich der Auftragnehmer darum, diese Unebenheiten zu beseitigen, allerdings erfolglos. Ein Gutachten ergab, dass die Sandschicht unterhalb des eigentlichen Pflasters zu dick aufgetragen worden war und es aus diesem Grund zu den Unebenheiten kam. Der Auftraggeber verlangte nunmehr von dem Auftragnehmer die Kosten für die Beseitigung der Unebenheiten, die er mit rund EUR 6.000 bezifferte.
Nichtigkeit des Werkvertrages wegen Verstoßes gegen das SchwArbG
Nach Auffassung des OLG Schleswig haben die Parteien mit ihrer Abrede, dass eine Rechnung nicht erteilt werde, einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 SchwArbG begangen, was wiederum die Nichtigkeit des Werkvertrages nach sich ziehe. Der Verstoß sei deswegen vorhanden, weil die Abrede keine Rechnung zu erteilen/zu verlangen, die Vorbereitung einer Steuerhinterziehung darstelle. Dies wiederum habe unmittelbare Auswirkungen auf die Preisgestaltung, da der Preis infolge der nicht anfallenden Steuer niedriger ausfalle. Da aber der Preis essentieller Vertragsbestandteil sei, führe die Nichtigkeit dieses Teils der Abrede zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages.
Die Mitteilung des OLG Schleswig ist nicht sehr detailliert. Man wird aber annehmen können, dass das OLG sich hier in erster Linie auf § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG berufen hat (das SchwArbG ist umfassend neugestaltet worden mit dem Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit v. 23.7.2004, BGBl. I S. 1842), da als Nichtigkeitsgrund die Vorbereitung der Steuerhinterziehung hervorgehoben ist. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG geht davon aus, dass Schwarzarbeit im Sinne des Gesetzes geleistet wird, wenn Dienst- oder Werkleistungen erbracht werden oder ihre Ausführung gestattet wird und dabei die steuerlichen Pflichten nicht erfüllt werden, die die Person als Steuerpflichtigen aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen treffen. Es gibt eine Reihe solcher Pflichten, allen voran die Pflicht zur Anmeldung und Abführung der Lohnsteuer (§ 41a EStG) und die Vorauszahlungspflicht bei der Umsatzsteuer (§ 18 UStG).
 
Das OLG sah es offenbar bereits als ausreichend an, dass die Abrede der Parteien dazu diente, eine Steuerhinterziehung vorzubereiten. Ob hier tatsächlich der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG bereits erfüllt ist, also eine konkrete steuerliche Verpflichtung verletzt wurde, lässt sich der Mitteilung nicht entnehmen. Allein aus der Vorbereitungshandlung zur Steuerhinterziehung kann aber die Nichtigkeit nicht gefolgert werden, denn an diese knüpft das Gesetz nicht den Begriff der (unzulässigen) Schwarzarbeit, sondern an die Verletzung der Pflicht als Steuersubjekt. Da aber offensichtlich ist, wozu die Abrede diente, kann man wohl zumindest dahin argumentieren, dass bereits in dem Abschluss der Vereinbarung, die Leistungen ohne Rechnung zu erbringen, eine Verletzung einer steuerlichen Verpflichtung liegt, nämlich gegen die entsprechende steuerliche Dokumentationsverpflichtung.
Folgt man dem OLG Schleswig und bejaht einen Verstoß gegen das SchwArbG, so ist die Nichtigkeitsfolge richtig und konsequent. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass solchen Geschäften, die unter den im SchwArbG umschriebenen Umständen zustande gekommen sind, die rechtliche Wirksamkeit versagt werden soll. Dies erfolgt primär um das Allgemeinwohl zu schützen. Dieses wird in erster Linie deshalb negativ von Schwarzarbeit betroffen, weil es zu Ausfällen in der Sozialversicherung und im Steueraufkommen kommt.
Konsequenz: Ausschluss von vertraglichen Gewährleistungsansprüchen
Durchaus folgerichtig kommt das OLG Schleswig sodann zu dem Ergebnis, dass infolge der Nichtigkeitsanordnung des § 134 BGB eine vertragliche Grundlage für den gegenseitigen Leistungsaustausch entfallen ist, so dass Mängelgewährleistungsansprüche grundsätzlich nicht in Betracht kommen können. Damit befindet sich das OLG Schleswig im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, der sich ebenfalls bereits vor längerer Zeit in diesem Sinne geäußert hat (BGH v. 31.5.1990 – VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542 f.).
Ausnahme: Fortbestehen von Ansprüchen auch ohne Vertrag
Schon der BGH in seiner o.g. Entscheidung und auch das OLG Schleswig erkennen an, dass die Nichtigkeitsanordnung im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen kann. Um dies zu vermeiden wird ein Ausgleich über § 242 BGB gesucht, der auch im Bereich unwirksamer Vereinbarungen Anwendung finden kann da dieser Grundsatz das gesamte Rechtsleben beherrscht (BGH v.23.9.1982 – VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, m.w.N.). Allerdings wurde dem Kläger im vorliegenden Fall auch dieser letzte „Rettungsanker“ versagt: So ist es schlechterdings nicht einzusehen, warum hier ausnahmsweise doch Ansprüche des Auftragsgebers wegen mangelhafter Ausführung bestehen sollen. Es ist das Risiko desjenigen, der sich sehenden Auges auf eine unwirksame Vereinbarung stützt, dass die Rechtsordnung ihm die Rechte versagt, die ihm zustünden, wenn er sich entsprechend den Vorgaben der Rechtsordnung verhalten hätte. Ein anderes Ergebnis würde dazu führen, dass der Auftraggeber, der an dem Verstoß gegen das SchwArbG mitgewirkt hat keine Sanktion im Hinblick auf das eigentliche Austauschverhältnis fürchten müsste (ggf. käme aber eine Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwArbG in Betracht).
In der Tat könnte man sich aber fragen, ob nicht die Gegenseite – also der Auftragnehmer – ihrerseits treuwidrig handelt, wenn er – um sich den Gewährleistungsrechten zu entziehen – auf die Nichtigkeit der Vereinbarung beruft. Problematisch ist ein solches Berufen nämlich deshalb, weil der Werkunternehmer, der seine Werkleistungen gerade unter Verstoß gegen die Vorschriften des SchwArbG erbracht hat, nicht fürchten braucht, weiteren Ansprüchen ausgesetzt zu sein, obwohl die Regelung sein Verhalten sanktionieren will. Letztlich handelt es sich hierbei aber nur um die Kehrseite des Umstandes, dass der Auftraggeber fürchten muss Gewährleistungsansprüche zu verlieren. Will man sie dem Auftraggeber versagen, muss man dem Auftragnehmer zubilligen, dass er hier zur Leistung nicht verpflichtet ist. Eine „Feinsteuerung“ kann hier weiterhin auf der Grundlage von § 242 BGB erfolgen, so dass Abweichungen bei besonderen Fallkonstellationen durchaus denkbar sind. Indes lagen solche Besonderheiten im Fall des OLG Schleswig nicht vor.
Andere in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen im Bereich der Schwarzarbeit
In Konstellationen, bei denen der Vertrag wegen eines Verstoßes gegen das SchwArbG unwirksam ist, kommen v.a. Rückabwicklungsansprüche in Betracht. Diese können im Einzelfall wirtschaftlich ein vergleichbares Ergebnis zu dem erreichen, was der Anspruchssteller in erster Linie erstrebt. Neben Ansprüche aus cic. sind hierbei vor allem zu denken an die Ansprüche aus GoA und Bereicherungsrecht. Es folgen dann die „klassischen“ Probleme , nämlich ob bei einem nichtigen Vertrag die Grundsätze der GoA in Betracht kommen (so der BGH) oder aber vorrangig Bereicherungsrecht anzuwenden ist (so die wohl h.L.). Gerade für die Frage, ob ein Werkunternehmer, der seine Werkleistungen unter Verstoß gegen das SchwArbG aber im Voraus erbracht hat, nicht doch einen „Werklohn“ verlangen kann, hat der BGH bereits in der Vergangenheit entschieden, dass zwar Ansprüche aus GoA ausgeschlossen sind (weil es sich bei den erbrachten Leistungen nicht um „erforderliche“ Aufwendungen gehandelt hat), wohl aber ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. BGB in Betracht kommt. Die Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB hat er dabei gerade unter Berufung auf den oben erwähnten § 242 BGB nicht zur Anwendung gebracht (BGH v. 31.5.1990 – VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542 f.).
 
 

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Tom Stiebert

OLG Schleswig: Keine Gewährleistungsrechte bei vorherigem Wegfall des Mangels

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Das OLG Schleswig hatte kürzlich (Az. 3 U 22/12) einen sehr examensrelevanten Fall aus dem Mängelgewährleistungsrecht zu entscheiden (der beck-Ticker berichtete). Es ging hierbei um die Frage, ob ein Gewährleistungsrecht selbst dann noch besteht, wenn zwar ein Mangel bei Gefahrübergang unstrittig vorgelegen hatte, dieser aber mittlerweile weggefallen ist.
I. Sachverhalt
Im konkreten Fall erwarb ein Käufer einen gebrauchten PKW. Kurz nach dem Kauf wurde durch den Käufer das – unbestrittene – Vorliegen eines Mangels festgestellt, den er aber selbst beseitigte. Kurze Zeit später machte der Käufer aber dennoch sein Rücktrittsrecht geltend.
Fraglich war im konkreten Fall, ob die Ausübung dieses Rechts (noch) möglich war.
II. Lösung des OLG Schleswig
Nach § 437 Nr. 2 Var. 1 BGB setzt das Rücktrittsrecht zunächst das Vorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang voraus. Gefahrübergang ist nach § 446 S. 1 BGB die Übergabe der Sache. Zu diesem Zeitpunkt war sie unwidersprochen mangelhaft (vgl. § 434 Abs. 1 BGB), sodass die Grundvoraussetzung dieses Mängelgewährleistungsrechts zu bejahen ist. [Im konkreten Fall nahm die Prüfung des Mangels einen größeren Raum ein; hierauf wird aber aus Vereinfachungsgründen verzichtet.]
Fraglich ist aber, welche Folgen die Reparatur für das Rücktrittsrecht hat. Unbeachtlich wäre die Reparatur dann, wenn auch danach eine mangelhafte Beschaffenheit nicht vorliegen würde. Das wäre insbesondere dann gegeben, wenn eine vollständige Reparatur nicht möglich war. Denkbar wäre es aber auch, selbst bei erfolgreicher Reparatur einen Mangel dann noch zu bejahen, wenn der PKW durch den vorherigen Mangel faktisch makelbehaftet ist, bspw. weil ein (erhöhtes) Risiko eines erneuten Mangels vorliegt. Im konkreten Sachverhalt sind aber diesbezüglich keine Indizien ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Mangel nicht mehr bestand.
Es bleibt damit die Frage, ob der zwischenzeitliche Wegfall des Mangels das Mängelgewährleistungsrecht an seiner Entstehung hindert. Nach Ansicht des OLG Schleswig erfordert ein Mängelgewährleistungsrecht, dass der Mangel auch bei Ausübung des Gewährleistungsrechts noch vorliegt. Das OLG Schleswig stellt dies hier erstmalig ausdrücklich fest:

Für die Beurteilung, ob ein den Rücktritt rechtfertigender Mangel vorliegt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (BGH NJW 2009, 508, 509; Palandt/Weidlich, § 437 Rn. 22; Staudinger/Schwarze, Bearb. 2009, § 323 Rn. D 5).

In der Vergangenheit wurde lediglich der Fall behandelt, dass der Verkäufer den Mangel beseitigt hat. Nunmehr hat das OLG Schleswig diese Rechtsprechung aber auch für den Fall verallgemeinert, dass der Käufer oder Dritte den Mangel beseitigen bzw. dass dieser von selbst entfällt:

Soweit ersichtlich, wird dies in der Kommentierung zwar stets nur unter der Fragestellung behandelt, ob der Käufer noch zurücktreten könne, wenn der Verkäufer den Mangel nachgebessert habe (zu einer Ausnahme sogleich). Die fachgerechte, vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels durch den Verkäufer schließt nach einhelliger Auffassung den Rücktritt aus. Ist die Nachbesserung erst nach Ablauf einer hierzu gesetzten Frist oder gar erst nach der Rücktrittserklärung erfolgt, wird dies damit begründet, dass in der Entgegennahme der Nachbesserung durch den Käufer ein Verzicht auf sein Rücktrittsrecht liege (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2004 – 1 U 41/4 -, bei juris 35; Reinking/Eggert, 10. Aufl. 2009, Rn. 505; juris-PK-BGB/Alpmann, Stand 01.10.2012, § 323 Rn. 63; MüKo-BGB/Ernst, 5. Aufl. 2007, § 323 Rn. 154, 166; insoweit auch Erman/Grunewald, 13. Aufl. 2011, § 434 Rn. 68 und § 437 Rn. 4). Zum gleichen Ergebnis muss es aber führen, wenn der Käufer selbst den Mangel beseitigt hat. Die tatsächliche Folge der Mangelbeseitigung ist dieselbe. Die Sache ist nun vertragsgerecht. Rechtsfolge muss sein, dass kein Gewährleistungsanspruch wegen Vertragswidrigkeit mehr besteht. Der Käufer verhielte sich widersprüchlich, wenn er den Mangel beseitigte und dann den Kaufvertrag wegen eines Mangels rückabwickeln möchte, der nicht mehr vorliegt.

Sofern der BGH in der Vergangenheit etwas Abweichendes vertreten hatte (BGH NJW 2001, 66, 66 f), beruhte dies auf der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform und kann nicht mehr aufrechterhalten werden. Hier war das Gewährleistungsrecht nicht als einseitiges Gestaltungsrecht ausgebildet. Stattdessen kamen ein Rückabwicklungsverhältnis oder eine Minderung erst nach Einverständniserklärung des Verkäufers mit dem Wandelungs- oder Minderungsverlangen des Käufers zustande. In diesem Zwischenzeitraum war ein Wegfall des Mangels unerheblich. Eine Übertragung auf die aktuelle Rechtslage ist aber unerheblich, da die Ausübung des Gestaltungsrecht im Herrschaftsbereich des Käufers liegt.
Maßgebliche Begründung des OLG Schleswig ist das widersprüchliche Verhalten des Käufers (§242 BGB). Behebt dieser den Mangel, zeigt er damit ja gerade, er wolle die Sache behalten. Ein Rücktritt ist damit nicht vereinbar.  [In der Klausur würde sich hier dann die Frage nach der Ersetzbarkeit der entsprechenden Reparaturkosten stellen – Stichwort Selbstvornahme] Desweiteren widerspricht auch der Telos des Gewährleistungsrechts einer solchen Ausübung. Beim Rücktritt ist stets der Vorrang der Nachfüllung zu beachten; eine solche ist hier aber deshalb nicht mehr möglich, da sie nicht zielführend wäre. Der Rücktritt müsste damit hier ohne Nacherfüllungsverlangen möglich sein. Dies kann nicht überzeugen. Zudem würden sich – bei einem erfolgten Rücktritt – auch Probleme im Rahmen der Abwicklung zeigen. Es würde sich die Frage stellen, wer letztendlich die Reparaturkosten zu tragen hat – Käufer oder Verkäufer.
Dem Urteil des OLG Schleswig ist damit im Ergebnis vollumfänglich zuzustimmen; in der Begründung bleibt es freilich etwas „dünn“.
III. Fazit/Klausurrelevanz
Schuldrecht wird sehr gern in Examensklausuren geprüft, auch weil die dort auftretenden Probleme schier endlos sind. Für die Klausur sollte man sich als Voraussetzung des Mängelgewährleistunsgrechts folgendes merken:

  • Der Mangel muss zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben (§ 437 BGB).
  • Der Mangel muss zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Gewährleistungsrechts noch vorliegen.

Die zweite Voraussetzung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut, wohl aber aus dem Telos der Gewährleistungsrechte. Eine Nacherfüllung wäre hier reine Förmelei. Die übrigen Gewährleistunsgrechte knüpfen aber stets an den Vorrang der Nacherfüllung an und passen demnach hier auch nicht.  Dennoch muss das Verneinen eines Mangels bei Ausübung des Gewährleistungsrechts sorgfältig geprüft werden, insbesondere darf auch ein Makel nicht mehr vorliegen.
Das Kaufrecht bleibt also ein Dauerbrenner in Rechtsprechung und Examen.  Die nächste Entscheidung des BGH steht bereits an (siehe hier).
IV. Exkurs
Ein alternativer Schwerpunkt – insbesondere im Rahmen einer mündlichen Prüfung könnte in einer solchen Konstellation auch auf die Frage der Erfüllung nach §§ 362 ff. BGB gelegt werden, schließlich liegt am Ende eine wirksame Leistung vor, sodass die Frage aufzuwerfen ist, ob eine Erfüllung auch ohne eigene Leistungshandlung des Schuldners (hier: Verkäufer) möglich ist. Hier wäre dann die Frage aufzuwerfen, inwiefern dabei ein finales Element zu fordern ist; die herrschende Meinung verzichtet nach der sog. Theorie der realen Leistunsgbewirkung hierauf, sodass die tatsächliche Erbringung der Leistung ausreicht. Zu diskutieren wäre dann hier freilich, inwiefern eine solche Leistungsbewirkung ohne Mitwirken des Schuldners möglich ist. Nach herrschender Meinung ist dies nicht möglich (vgl. nur Palandt /Grüneberg Rn. 2); der Leistungsanspruch (hier der Nacherfüllungsanspruch) würde dann aber nach § 275 BGB untergehen.
 
 

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