Im Studium und Repetitorium wenig beachtet, praktisch aber sehr bedeutsam sind die in §§ 652 ff. BGB geregelten Maklerverträge. Auch für die Klausur sollte insbesondere der § 652 BGB in Grundzügen bekannt sein.
Die in der Klausur relevanteste Frage dürfte die nach einem Anspruch des Maklers auf Gewährung des Maklerlohnes sein.
Hierzu müssen folgende Anforderungen erfüllt sein:
 

• Zustandekommen eines gültigen Maklervertrages

• Erbringung der Maklerleistung

• Zustandekommen des Hauptvertrages

• Kausalität der Maklerleistung für Vertragsschluss

 
Nachfolgend sollen die einzelnen Prüfungspunkte kurz dargestellt und wichtige Urteile hierzu gezeigt werden.
 
I. Zustandekommen eines gültigen Maklervertrages
Hier gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze des Vertragsschlusses – das heißt Abgabe von Angebot und Annahme – die wenig Probleme bereiten dürften. Nicht erforderlich ist die Einhaltung von Formvorschriften, insbesondere greift § 311b BGB nicht. Es entsteht keine Verpflichtung zum Grundstückskauf bzw. Verkauf.
 
II. Erbringung der Maklerleistung
Gerichtet ist der Vertrag auf den Nachweis bzw. die Vermittlung eines Hauptvertrages. Nur wenn diese vertragliche Verpflichtung erfüllt ist, besteht auch der Zahlungsanspruch hinsichtlich des Maklerlohnes.
Im Einzelfall problematisch zu bestimmen ist dabei zunächst, wann diese Maklerleistung tatsächlich erbracht wurde, das heißt welche Handlungen der Makler erbracht haben muss, um seiner vertraglichen Verpflichtung gerecht zu werden. Das Gesetz spricht hier nur vom „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ bzw. von der „Vermittlung eines Vertrages“.
Der BGH konkretisiert dies in st. Rspr. zuletzt in seinem Urteil v. 16.12.2004 – III ZR 119/04 wie folgt:

„Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten“.

Die Anforderungen hieran sind verhältnismäßig gering; eine besondere Form des Nachweises der Gelegenheit ist nicht einzuhalten – selbst eine ausdrückliche Mitteilung ist nicht erforderlich.
Etwas strenger sind die Kriterien bezüglich einer Vermittlung: Diese soll nach der Rspr. des BGH (BGH v. 2.6.1976 – VII ZR 101/75):

„die bewußte, finale Herbeiführung der Abschlußbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages“

erfassen. Damit ist ein Einwirken auf den Willen des Vertragspartners erforderlich, idR. durch Verhandeln.
 
III. Zustandekommen des Hauptvertrages
Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes besteht der Provisionsanspruch des Maklers allerdings nur dann, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zustande kommt. Hier können sich in der Klausur zentrale Probleme ergeben:
Zum einen wäre hier zu prüfen, ob der Vertrag tatsächlich wirksam geschlossen wurde. Der Anspruch des Maklers scheidet zudem dann aus, wenn der Vertrag mit dem Makler selbst geschlossen wird – eine solche Verflechtung soll gerade unzulässig sein.
Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes muss nur der schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden sein, nicht erforderlich ist damit die tatsächliche Durchführung dieses Vertrages. Ein solches Risiko kann dem Makler nicht aufgebürdet werden. In seinem Herrschaftsbereich steht nur die Vermittlung oder Verschaffung der Gelegenheit, nicht aber die wirtschaftliche Wirksamkeit.
Hier ergeben sich dann wichtige examens- und klausurrelevante Fragen:
 
1. Unwirksamkeit ex tunc
Hier sind zwei wichtige Fälle zu unterschieden:  ist die Unwirksamkeit dem Vertrag von Beginn an innewohnend – sei es weil er formunwirksam, sittenwidrig oder auch „nur“ anfechtbar ist. Denn hier besteht der Makel von Beginn an. Selbstverständlich muss der Vertrag allerdings angefochten werden, um den Maklerlohnanspruch auszuschließen – allein die Anfechtbarkeit genügt noch nicht.
2. Unwirksamkeit ex nunc
Anders liegt die Situation hingegen, wenn der Vertrag als solcher wirksam geschlossen ist und nur nachträglich ex nunc unwirksam wird. Beispiele hierfür sind die Kündigung und Rücktritt (aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts). Hier sind alle Voraussetzungen des Hauptvertrages gegeben – der Makler kann nicht das Risiko tragen, dass dieser zeitlich unbegrenzt wirksam bleibt, sondern nur dass der Vertrag an sich wirksam geschlossen wird. Ist dies erfolgt, steht ihm ein Lohnanspruch zu.
Schwieriger zu entscheiden ist der Fall eines vertraglich eingeräumten Rücktrittsrechts. Hier ist gut vertretbar, den Anspruch auf Maklerlohn zu verneinen, ist dem Vertrag doch von Beginn an die Gefahr des Rücktritts innewohnend. Der Vertrag ist damit in der Schwebe. Im Einzelfall ist hierbei allerdings eine Auslegung geboten, ob ein solches Ergebnis tatsächlich bezweckt wird.
3. Sonderproblem Verhältnis Rücktritt zu Anfechtung
Eine Besonderheit tritt nach Ansicht des BGH dann ein, wenn zwar ein Rücktritt erklärt wurde, aber auch eine Anfechtung wg. arglistiger Täuschung möglich gewesen wäre. Der BGH stellt dazu fest (BGH v. 14.12.2000 – III ZR 3/00):

Der Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns entfällt, wenn die Wandelung (jetzt der Rücktritt) des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung des Kaufvertrags nach BGB § 123 berechtigt gewesen wäre.

IV. Kausalität der Maklerleistung für Vertragsschluss
Letzte Voraussetzung ist die Kausalität zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss: Die Maklerleistung muss für den Vertragsschluss zumindest mitursächlich gewesen sein. In der Praxis stellen sich hier wichtige Beweisfragen, aber auch für die Klausur sollten einige Konstellationen bekannt sein.
Entscheidend ist stets die Verkehrsaufassung und damit die Frage, ob sich der Vertragsschluss als Verwirklichung der durch den Makler geschaffenen Gelegenheit darstellt. Damit scheidet die Kausalität aus, wenn bereits Vorkenntnis von dem Objekt bestanden hat.
Kausalität scheidet zudem dann aus, wenn der Kausalzusammenhang unterbrochen war: Beispiele hierfür sind die endgültige Aufgabe des Kaufentschlusses oder eine sehr hohe Zeitspanne zwischen Maklertätigkeit und Vertragsschluss. Dass dieses Kriterium aber weit auszulegen ist, zeigt ein aktuelles Urteil des LG Coburg v. 22.03.2011 – 23 O 590/10. Hier lagen 8 Monate zwischen der Vermittlung und dem Vertragsschluss. Zudem wurde in diesem Zeitraum ein neuer Makler beauftragt, durch den das Haus erneut besichtigt wurde. Das LG stellte hierzu fest:

„Die Leistung des Klägers liege darin, dass er dem Beklagten die Besichtigung ermöglichte und den Kontakt zum Verkäufer herstellte. Diese Tätigkeit sei für den Abschluss des Kaufvertrages auch ursächlich geworden. Sofern der Kaufvertragsabschluss dem Nachweis durch den Makler in angemessenem Abstand folge, werde eine solche Ursächlichkeit vermutet. Angesichts eines zeitlichen Abstands von etwa acht Monaten zwischen der ersten Besichtigung und dem Kaufvertrag sah das Landgericht eine (Mit-) Ursächlichkeit für den Abschluss des Kaufvertrags als gegeben an. Durch die spätere Tätigkeit des zweiten Maklers und dessen Verlangen nach Maklerlohn ändere sich nichts. Der zweite Makler hätte wegen der Vorkenntnis des Beklagten von vorneherein keine eigene provisionspflichtige Nachweistätigkeit entfalten können. Der Beklagte kennte ja bereits das später gekaufte Haus.“

 
V. Zusammenfassung
Es zeigt sich also, dass das Maklerrecht eine Vielzahl von Problemen birgt. Dennoch genügt es für die Prüfung den Aufbau der Norm in Grundzügen zu beherrschen und aufkommende Probleme an den jeweiligen Stellen zu verorten. Berücksichtigt man dies, ist eine gute Beherrschung des Maklerrechts in der Klausur ohne großen Lernaufwand möglich.