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Der Vermittlungsausschuss

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Wir freuen uns, nachfolgend einen Gastbeitrag von Sören Hemmer veröffentlichen zu können. Der Autor hat Rechtswissenschaften an der Universität Bonn studiert und strebt nun das Referendariat an.

A. Einleitung

Gleich an mehreren Stellen konnte das kürzlich in Kraft getretene Cannabisgesetz (CanG, BGBl. 2024 Teil I Nr. 109) Anlass geben, sich mit Fragen des Staatsorganisationsrechts zu befassen. Das gilt zum einen für den „Klassiker“ des Prüfungsrechts des/der BundespräsidentIn (s. dazu schon Augel, Das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten – und der Bundesratspräsidentin?), aber auch für den – in diesem Verfahren schließlich nicht einberufenen (BR-Plenarprotokoll 1042, S. 60 ff.) – Vermittlungsausschuss. ExamenskandidatInnen und Studierenden des Staatsorganisationsrechts sollte auch dieser Akteur, respektive Abschnitt des Gesetzgebungsverfahrens grundlegend bekannt sein (dazu u. B). Ferner stellen sich manche verfassungsrechtlichen Fragen, zu denen sich vertiefte Kenntnisse in der Klausur oder mündlichen Prüfung lohnen können (dazu u. C –E).

B. Der Vermittlungsausschuss im Überblick

Seine verfassungsrechtliche Grundlage findet der Vermittlungsausschuss in Art. 77 Abs. 2-3 GG, ohne dass sich diese Bezeichnung bereits aus der Verfassung ergibt (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 31). Seinen Namen erhält der Vermittlungsausschuss vielmehr durch die GOVA, einer eigenen Geschäftsordnung, die vom Bundestag beschlossen wird und der Zustimmung des Bundesrats bedarf (Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG).

In den Worten des Bundesverfassungsgerichts ist das Ziel seiner Arbeit

„ein konkretes Gesetzgebungsverfahren zu einem positiven Abschluss zu bringen […]. Dies soll dadurch erreicht werden, dass auf höherer politischer Ebene und unter übergeordneten Gesichtspunkten ein Interessenausgleich gesucht wird (vgl. Dehm, Stellung, Aufgaben und Bedeutung des Vermittlungsausschusses, Bulletin vom 12. Februar 1958, Nr. 29, S. 251 [252]). Der Vermittlungsausschuss ist insoweit die institutionelle Konsequenz der Grundentscheidung des Verfassungsgebers, an der Gesetzgebung im Bund mit dem Bundestag und dem Bundesrat zwei Entscheidungsträger konstitutiv zu beteiligen. Er öffnet das Gesetzgebungsverfahren in einer bestimmten Konstellation für institutionelle Verhandlungslösungen“
BVerfGE 112, 118 (137)

Ist das Zustandekommen eines Gesetzes nicht von der Zustimmung des Bundesrates abhängig, so kann der Bundesrat die Einberufung des Vermittlungsausschusses gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG binnen 3 Wochen verlangen. Die Entscheidung hierzu steht im politischen Ermessen des Bundesrates, ist allerdings gemäß Art. 77 Abs. 3 S. 1 GG Voraussetzung für das Einlegen eines Einspruchs (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 46; Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 19). Bedarf ein Gesetz hingegen der Zustimmung des Bundesrates, können auch der Bundestag und die Bundesregierung die Einberufung verlangen (Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG). Die Dreiwochenfrist gilt – dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG nach – auch in diesem Fall für den Bundesrat (Mann, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 10; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 11; aA Wolff, in: Hömig/Wolff, GG, 13. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 9), kann aber nicht auf das Einberufungsverlangen des Bundestages und der Bundesregierung übertragen werden. Für sie kann nur die Pflicht zur Entscheidung in „angemessener Frist“ aus dem Prinzip der Organtreue hergeleitet werden (Mann, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 12; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 12; aA Stern, Staatsrecht Bd. II, 1980, § 37 III 7 b)). Das Recht, die Einberufung zu verlangen, steht jedem Verfassungsorgan nur ein Mal, dafür aber jeweils selbstständig zu. Maximal kann es also zu drei aufeinanderfolgenden Vermittlungsverfahren kommen (Mann, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 13; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 67; aA Willigmann, DÖV 1961, 370 (373 f.).

I. Inhalt des Einberufungsverlangens

Ein Einberufungsverlangen kann offen, das heißt ohne inhaltliche Spezifizierung gestellt werden. Es besteht auch keine Begründungspflicht. (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 48, 50, 55, 57, 62, 64; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 80; aA Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 27, der die offene Anrufung nur bei Bundestag und Bundesregierung für zulässig erachtet). Möglich ist aber auch eine Beschränkung auf Teile des Gesetzesbeschlusses, sodass dem Vermittlungsausschuss in seiner Tätigkeit auch nur diese eröffnet sind (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 80; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 48) oder die Formulierung eines bestimmten Vermittlungsziels. So kann der Bundesrat einen Antrag auf Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Gesetzesbeschlusses stellen (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 48; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 80 f.). Das Recht des Bundestages, die Einberufung zu verlangen, dient hingegen von vornherein nur der Verteidigung des eigenen Beschlusses. Mit einem Antrag auf Aufhebung würde er sich mit sich selbst in einen Widerspruch setzen. Ein Antrag kann daher nur auf die Verteidigung des Gesetzesbeschlusses, allenfalls mit gewissen Zugeständnissen der Modifikation, gerichtet sein (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 55; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 34). Gleiches muss – mit eigener Begründung – auch für das Recht der Bundesregierung gelten. Zwar entspricht der Gesetzesbeschluss des Bundestages nicht unbedingt auch dem politischen Willen der Bundesregierung. Der Sinn des Vermittlungsverfahrens liegt jedoch in einer Lösung föderaler Konflikte zwischen dem Bundestag und dem Bundesrat, nicht in der Disziplinierung des Bundestages durch die Bundesregierung. Letztere muss somit automatisch „im Lager des Bundestages“ stehen, wenn sie die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangt (Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 154; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 60; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 81; aA Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 34).

II. Nichtöffentlichkeit und Weisungsabhängigkeit

Mit der Einberufung tagen die je 16 vom Bundestag und Bundesrat entsendeten ständigen Mitglieder des Vermittlungsausschusses (vgl. §§ 1, 4 GOVA). Die Teilnahme anderer ist nur nach den §§ 3 S. 3, 5 f. GOVA möglich. Daraus folgt, dass der Vermittlungsausschuss nicht-öffentlich tagt (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 92). Das ist zwar verfassungsrechtlich nicht völlig unproblematisch, denn Öffentlichkeit ist ein wesentliches Element des demokratischen Parlamentarismus (s. Art. 42 Abs. 1 S. 1; BVerfGE 150, 345 (369)), mit Blick auf den Zweck der effizienten Kompromissfindung im vertraulichen Kreis des in Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG ausdrücklich vorgesehenen Vermittlungsausschusses prinzipiell aber nicht zu beanstanden (BVerfGE 120, 56 (74); 125, 104 (124); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 92; Wolff, in: Hömig/Wolff, GG, 13. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 8; krit. Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 136 ff.). Beschlüsse werden mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst (§ 8 GOVA, die Beschlussfähigkeit ergibt sich aus § 7 GOVA). Die Mitglieder des Vermittlungsausschusses sind an Weisungen, insbesondere der entsendenden Organe, nicht gebunden. Für die Bundesratsbank wird dies in Art. 77 Abs. 2 S. 3 GG bestimmt, die Weisungsfreiheit der entsendeten Bundestagsabgeordneten folgt bereits aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 37; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 99).

III. Abschluss des Verfahrens

Am Ende des Verfahrens im Vermittlungsausschuss kann ein Einigungsvorschlag stehen. Empfohlen werden kann die Bestätigung (§ 11 S. 1 GOVA), Änderung (Art. 77 Abs. 2 S. 5, Abs. 2a GG; § 10 Abs. 1 S. 1 GOVA) oder Aufhebung (§ 10 Abs. 1 S. 1 GOVA) des Gesetzesbeschlusses (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 82). Gemäß § 12 GOVA kann ein Verfahren aber auch ohne Einigungsvorschlag abgeschlossen werden, wenn ein solcher keine Mehrheit findet. Ferner verliert der Vermittlungsausschuss mit dem Zusammentritt eines neuen Bundestages seine Beschlussfähigkeit (Art. 39 Abs. 1 S. 2 GG iVm § 7 Abs. 3 GOVA) – zumindest insoweit wirkt also der Diskontinuitätsgrundsatz (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 42; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 9; zumindest in seiner personellen Zusammensetzung nach Hasselsweiler, Der Vermittlungsausschuß, 1981, S. 72 f.; keine Geltung, sondern nur Ausstrahlwirkung des Diskontinuitätsgrundsatzes nach Axer, Kompetenz des Vermittlungsausschusses, 2010, S. 66 ff.).

IV. Fortsetzung des Gesetzgebungsverfahrens

Ist das Verfahren im Vermittlungsausschuss beendet, richtet sich der Gang des weiteren Gesetzgebungsverfahrens nach dem dortigen Ausgang. Wird die Bestätigung des Gesetzesbeschlusses vorgeschlagen oder konnte kein Einigungsergebnis gefunden werden, liegt es beim Bundesrat, binnen einer angemessenen Frist über die Zustimmung Beschluss zu fassen (Art. 77 Abs. 2a GG), respektive binnen zwei Wochen Einspruch einzulegen (Art. 77 Abs. 3 GG). Schlägt der Vermittlungsausschuss die Änderung oder Aufhebung des Gesetzesbeschlusses vor, muss der Bundestag erneut Beschluss fassen (vgl. Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG; § 10 Abs. 1 S. 1 GOVA; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 28). Er unterliegt hier keiner festen, jedoch einer angemessenen Frist (s. § 10 Abs. 1 S. 1 „alsbald auf die Tagesordnung“; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 39 mwN zum Grundsatz der Verfassungsorgantreue). In der Sache ist der Bundestag frei, die Änderung bzw. Aufhebung anzunehmen oder abzulehnen. Er soll aber keine Gelegenheit erhalten, Teile des gefundenen Kompromisses wieder aus diesem herauszulösen, sodass Anträge zur Sache gemäß § 10 Abs. 2 S. 3 GOVA nicht zulässig sind (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 94; Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, 56. Ed. 15.08.2023, Art. 77 Rn. 44; krit. Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 89; s. noch u. E. II.).

V. Rechtsnatur des Vermittlungsausschusses

Bei alldem noch nicht völlig geklärt ist, welche Rechtsnatur dem Vermittlungsausschuss zukommen soll. Einerseits handelt es sich hier nicht bloß um eine Untergliederung eines Verfassungsorgans, denn der Vermittlungsausschuss steht gerade zwischen dem Bundestag und dem Bundesrat. Andererseits ist der Vermittlungsausschuss nur begrenzt selbstständig – etwa besteht gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG keine Geschäftsordnungsautonomie (Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 99 mwN auch zum Streitstand; s. diesbezüglich auch Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 65 mwN). Das Bundesverfassungsgericht konnte dieser Frage bislang aus dem Weg gehen, indem es iRd Zulässigkeitsprüfung eines Organstreits den Vermittlungsausschuss jedenfalls als anderen Beteiligten iSv Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG anerkannte (BVerfGE 140, 115 (139)). Für die Praxis ist diese Bestimmung daher kaum bedeutsam (Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 9).

C. Besetzung des Vermittlungsausschusses

I. Parität zwischen den Bänken

Der Vermittlungsausschuss besteht gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG aus Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates. § 1 GOVA sieht vor, dass der Bundestag und der Bundesrat je 16 Mitglieder entsenden. Bestimmt ist damit eine zwischen den entsendenden Verfassungsorganen paritätische Besetzung des Vermittlungsausschusses. Ob dies auch verfassungsrechtlich geboten ist, wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird vertreten, Parität sei im Zweck des Vermittlungsausschusses angelegt, denn ein Ausgleich zwischen Bundestag und Bundesrat setze eine zahlenmäßig gleiche Stärke auf beiden Seiten voraus (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 67; Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 3; siehe auch Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 10, der die paritätische Besetzung vom Zweck her als naheliegend, aber nicht verfassungsrechtlich geboten erachtet). Dem wird entgegengehalten, dass die Mitglieder des Vermittlungsausschusses ohnehin nicht an Weisungen des entsendenden Organs gebunden sind und die Beteiligung von Bundestag und Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren auch ansonsten nicht „symmetrisch“, sondern erheblich zugunsten des Bundestages gewichtet ist (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 35; ebenso Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 19). Zum einen aber konfligiert die konkrete Ungebundenheit der Mitglieder nicht mit dem Gedanken paritätischer Vertretung der Perspektiven aus dem Bundestag und aus dem Bundesrat (vgl. BVerfGE 112, 118 (138): „Im Vermittlungsausschuss verhandeln nicht die Mehrheit des Bundestages mit einer politischen Mehrheit der Länder, sondern der Bundestag mit dem Bundesrat“). Zum anderen kann nicht ohne Weiteres von der insgesamt schwächeren Stellung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren auf eine Schwäche auch dort, wo eine Mitwirkung ausdrücklich vorgesehen ist, geschlossen werden (vgl. Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 3).

II. Besetzung der Bänke

Wie die einzelnen Bänke zu besetzen sind, wird nicht in der GOVA, sondern in der GOBT und der GOBR geregelt. Der besondere Auftrag des Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG der Regelung der Zusammensetzung in einer vom Bundestag beschlossenen Geschäftsordnung, der der Bundesrat zugestimmt hat, ist insofern eng zu verstehen (Kersten, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 36; aA Burghart, DÖV 2005, 815 (816 ff.)).

1. Die Bundesratsbank

Für die Bundesratsbank kommt aus verfassungsrechtlicher Sicht sowohl eine Verteilung nach dem Stimmengewicht der Länder (vgl. Art. 51 Abs. 2 GG), als auch nach dem Prinzip der Staatengleichheit in Betracht (BVerfGE 112, 118 (142 f.); Kersten, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 36; Sannwald, in Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 20). § 11 Abs. 2 GOBR sieht letzteres vor (Kersten, in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 36).

2. Die Bundestagsbank

a) Das Spiegelbildlichkeitsprinzip

Kontroverser diskutiert werden – zumindest im Einzelnen – die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Besetzung der Bundestagsbank des Vermittlungsausschusses. Gemäß §§ 54 Abs. 2, 12, 57 GOBT benennen die Fraktionen die Mitglieder des Ausschusses entsprechend ihrem Stärkeverhältnis zu einander. Dem liegt der Grundsatz der Gleichheit der Abgeordneten gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG zugrunde. Danach haben alle Abgeordneten das Recht auf gleiche Teilhabe an den parlamentarischen Aufgaben. Wo diese Teilhabe – etwa durch Wahrnehmung in einem verkleinerten Gremium – zu einem endlichen Gut wird, treten die Abgeordnetenrechte in Konflikt mit einander. Es gilt eine Ausgestaltung zu finden, die der relativen Gleichheit der Abgeordnetenrechte Rechnung trägt (BVerfGE 80, 188 (218 f.); Magiera, in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 38 Rn. 58; Butzer, in: Epping/Hillgruber, GG, 57. Ed. 15.01.2024, Art. 38 Rn. 158). Hier werden dann die Fraktionen als freiwillige Zusammenschlüsse der Abgeordneten herangezogen. Eine spiegelbildliche Verteilung der Sitze nach ihrem Stärkeverhältnis im Plenum kann die Gleichheit im Zugang unter den Abgeordneten erhalten (BVerfGE 130, 318 (354); Klein/Schwarz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 38 (Stand: Jan. 2021) Rn. 283; zu Folgefragen der Behandlung fraktionsloser Abgeordneter und von Gruppen, die keine Fraktionsstärke erreichen s. BVerfGE 80, 188 (221 ff.); 84, 304 (323 f.)). Entsprechende Erwägungen sind auch für den Vermittlungsausschuss anzustellen (BVerfGE 112, 118 (133); Trute, in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 38 Rn. 132).

b) Reichweite und Grenzen des Prinzips

Ist die Ableitung des Spiegelbildlichkeitsprinzip für Ausschüsse und ähnliche Gremien aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG weitgehend unbestritten (siehe aber Payandeh, VVDStRL 2022, S. 171 ff.), bieten Fragen der Reichweite und Grenzen dieses Prinzips nach wie vor erhebliches Streitpotenzial. Speziell hinsichtlich des Vermittlungsausschusses ist zweierlei in den Blick zu nehmen: Zum einen soll die Spiegelbildlichkeit nur für den Vermittlungsausschuss als solchen, nicht aber für dessen Untergliederungen gelten. Zwar werde hier die Willensbildung im Vermittlungsausschuss bereits vorgeformt, dieser Prozess entspreche aber der spezifischen Arbeitsweise im Vermittlungsausschuss, die auf die effiziente Erarbeitung eines Kompromisses gerichtet ist. Hier könne es legitim sein, in Vorbereitung einer Beschlussfassung Gremien zu bilden, die sich nach anderen Kriterien als der Spiegelbildlichkeit zusammensetzen (BVerfGE 140, 115 (154 ff.); krit. Hillgruber, JA 2016, S. 156 (157 f.)).

Zum anderen ist fraglich, inwieweit die Spiegelbildlichkeit nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG durch gegenläufiges Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann. Ein solcher potenzieller Konflikt wird insbesondere mit der Funktionsfähigkeit des Parlaments und dem Mehrheitsprinzip gemäß Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG gesehen: Die Stärkeverhältnisse der Fraktionen im Plenum in einem kleineren Gremium exakt spiegelbildlich abzubilden ist ein praktisch kaum erreichbares Ideal. Eine gewisse Verzerrung ist so regelmäßig unausweichlich, sodass es gerade bei knappen Mehrheiten dazu kommen kann, dass diese bei der Sitzverteilung in einem kleineren Gremium nach einem bestimmten Schlüssel nicht mehr widergespiegelt werden (Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 97). Dieser Problematik kann der Bundestag zumeist begegnen, indem er die Gesamtzahl der Sitze in einem Gremium so weit erhöht, dass die Mehrheitsfraktionen des Plenums auch hier die Mehrheit bilden können. Für den Vermittlungsausschuss ist ihm das jedoch zumindest nicht ohne Weiteres möglich, denn eine entsprechende Veränderung der GOVA bedürfte auch der Zustimmung des Bundesrates (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 38; eine Erhöhung der Sitzzahl prinzipiell ausschließend Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 98). In dieser Lage entschied das Bundesverfassungsgericht, dass Abweichungen vom Prinzip der Spiegelbildlichkeit in einem begrenzten Umfang gerechtfertigt seien, wenn im verkleinerten Gremium nur dadurch Sachentscheidungen ermöglicht werden, die eine realistische Aussicht haben, mit dem Willen einer im Plenum bestehenden politischen „Regierungsmehrheit“ übereinzustimmen. Gefordert sei ein schonender Ausgleich zwischen Spiegelbildlichkeits- und Mehrheitsprinzip, wobei allerdings Funktion und Aufgaben des Vermittlungsausschusses keine zwingende Ausrichtung der Besetzung am Mehrheitsprinzip in einem Umfang fordern, dem der Grundsatz der Spiegelbildlichkeit zu weichen hätte (BVerfGE 112, 118 (Ls.; 140 ff.)).

Teilweise wird bemängelt, es werde mit dieser Rechtsprechung ein Antagonismus zwischen dem Spiegelbildlichkeits- und Mehrheitsprinzip eröffnet, der gar nicht existiere. Richtig verstanden könne spiegelbildlich von vornherein nur sein, was die Mehrheitsverhältnisse im Plenum abbildet. Die Prinzipien seien so nicht in eine Abwägung einzustellen, sondern gehen in einander auf (Kersten, in: Dürig/Hezog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 41; wohl auch Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 77 Rn. 21; vgl. BVerfGE 112, 118 (153 ff. –abwM Lübbe-Wolf), die einen Konflikt grds. anerkennt, aber beide Teilziele der Abbildung der relativen Fraktionsstärken und der Mehrheit auf das Spiegelbildprinzip zurückführt). Damit wird allerdings übergangen, dass der Grundsatz spiegelbildlicher Repräsentation seine Grundlage in der Gleichheit der Abgeordneten gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG findet. Eine Differenzierung nach Zugehörigkeit zu einer Mehrheit ist dem gerade nicht inhärent (Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 21; ebenso Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 94).

Dem Bundesverfassungsgericht ist somit zu folgen, wenn es zwischen Spiegelbildlichkeit und Mehrheit differenziert und ein Konfliktpotenzial erkennt (so auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 35; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 94;). Fraglich ist dann, wie dieser Konflikt aufzulösen ist. Denkbar ist, auf den Verfahrensabschnitt zu blicken, in welchem der Vermittlungsausschuss auftritt. So könnte zwischen dem Vermittlungsausschuss und anderen Ausschüssen zu differenzieren sein. Während die Aufgabe letzterer in der Vorbereitung eines Gesetzesbeschlusses des Bundestages besteht, liegt ein solcher bei Einberufung des Vermittlungsausschusses bereits vor. Es könnte so weniger um die Erhaltung einer politischen Pluralität bei einer internen Entscheidung bzw. Entscheidungsvorbereitung gehen, sondern vielmehr um die Vertretung des Bundestages nach außen in der Sache einer bestimmten Mehrheitsentscheidung. Mit dieser Argumentation müsste dann das Mehrheitsprinzip überwiegen (Möllers, Jura 2010, 401 (404), wobei die gebotene Beachtung des Mehrheitsprinzips nicht zu einer bestimmten Zusammensetzung der Bundestagsbank, sondern der Respektierung der Mehrheitsentscheidung des Bundestages über die Zusammensetzung führen soll; iE ähnlich BVerfGE 112, 118 (148 ff. – abwM. Osterloh/Gerhardt), die die Geschäftsautonomie hervorheben). Die besseren Argumente sprechen jedoch dafür, das Spiegelbildlichkeitsprinzip im Ergebnis stärker zu gewichten. Ziel des Vermittlungsverfahrens ist das Finden eines Kompromisses und damit einer „neuen Mehrheit“ in einem neuen politischen Kontext (BVerfGE 112, 118 (145); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68; krit. BVerfGE 112, 118 (155 f. – abwM Lübbe-Wolf)). Hier verliert sich die Mehrheit im Bundestag auch insofern, als im Vermittlungsausschuss nicht etwa nach Bänken, sondern im Gesamtgremium abgestimmt wird (BVerfGE 112, 118 (144); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68). Weiter ist die Mehrheitsfindung iSe Einigungsvorschlags auch kein zwingender Ausgang des Vermittlungsverfahrens (vgl. § 12 GOVA; BVerfGE 112, 118 (144); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 95). In diese Richtung deutet wohl auch die Entscheidung der Senatsmehrheit (vgl. BVerfGE 112, 118 (141 f.); Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 68).

In diesem Rahmen ist zwar anzuerkennen, dass das Grundgesetz dem Bundestag (unter Zustimmung des Bundesrates) die Gestaltung der Zusammensetzung gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 2 GG aufgetragen hat. Dieser Auftrag und die damit einhergehende Freiheit steht aber durchaus im Lichte der weiteren Verfassung – eine Betonung der Gestaltungsautonomie kann nicht so weit gehen, dass andere Vorgaben der Verfassung, wie die Wahrung von Mitwirkungsrechten nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, überwunden werden können.

D. Unsicherheit über die richtige Verfahrensvariante

Die Handlungsmöglichkeiten des Bundesrates unterscheiden sich, wie dargelegt, je nachdem, ob ein Beschluss zu einem Einspruchs- oder Zustimmungsgesetz zugeleitet wird. Will der Bundesrat sich einem Beschluss entgegenstellen, so muss er in ersterem Fall zunächst die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangen und das Vermittlungsverfahren abwarten, bevor er Einspruch einlegen kann. Die Zustimmung kann hingegen ohne Weiteres verweigert werden. Das vorherige Einberufungsverlangen durch den Bundesrat ist hier optional (Dietlein, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 57 Rn. 19). Dass eine Nicht-Zustimmung nicht in ein Einberufungsverlangen umgedeutet werden kann, dürfte mittlerweile anerkannt sein (Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 11; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 49; aA noch v Mangoldt/Klein, GG, 2. Aufl. 1966, Art. 78 Anm. IV 2 d).

Umstritten ist jedoch, ob der Bundesrat gerade zur Klärung diesbezüglicher Uneinigkeiten oder Unsicherheiten die Einberufung des Vermittlungsausschusses verlangen kann (so Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, GG, 15. Aufl. 2022, Art. 77 Rn. 36; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 77 Rn. 32). Dagegen spricht, dass die Kategorisierung von Einspruchs- und Zustimmungssachen von der Verfassung vorgegeben und somit nicht verhandelbar ist (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 49; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 84).

E. Grenzen des Vermittlungsvorschlags

Noch immer nicht abschließend geklärt ist, welche formalen und inhaltlichen Grenzen sich dem Vermittlungsausschuss hinsichtlich seines Vermittlungsvorschlags stellen (In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für geklärt erachtet, BVerfGE 125, 104 (121); s. aber Kritik in der Literatur u.a. bei Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86 f.; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 87 f.). Der Streit entfacht sich dabei im Austarieren konfligierenden Verfassungsrechts in folgendem Spannungsfeld:

Einerseits ist die institutionalisierte Vermittlung zwischen Bundestag und Bundesrat einschließlich der Möglichkeit, Änderungen an einem Gesetzesbeschluss vorzunehmen, ausdrücklich in Art. 77 Abs. 2 (S. 5) GG vorgesehen. Andererseits aber wird der Vermittlungsausschuss nicht in der Liste der Gesetzesinitiativberechtigten in Art. 76 Abs. 1 GG geführt. Ferner kommt dem Vermittlungsausschuss zwar keine Entscheidungskompetenz zu, eine offene Debatte über etwaige Änderungen zum ursprünglichen Gesetzesbeschluss findet im Bundestag gemäß § 10 Abs. 2 GOVA allerdings nicht statt. Somit können die Rechte von Abgeordneten gemäß Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG beeinträchtigt werden, wenn dem Parlament keine Möglichkeit zukommt, Regelungsgegenstände zu erörtern. Das ist auch hinsichtlich Art. 42 Abs. 1 S. 1 GG problematisch, wenn Regelungen nur in einem nichtöffentlichen Rahmen verhandelt werden und so auch der demokratischen Kontrolle (Art. 20 Abs. 2 GG) entzogen sind. Schließlich muss die Kompetenzverteilung im Verhältnis zwischen den Gesetzgebungsorganen gewahrt werden: Diesfällig ist die zentrale Rolle des Bundestages (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG) gegenüber der bloßen Mitwirkung des Bundesrates (Art. 50 GG) anzuerkennen, zumal letztere – jenseits des Einflusses im Vermittlungsausschuss – nur nichtgestaltender Art ist (BVerfGE 120, 56 (73 ff.); 125, 104 (121 ff.) mwN; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 111, 118; Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Risse, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 87).

I. Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung zu dieser Frage mit der Zeit verschärft (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 85).

In früheren Entscheidungen hob es maßgeblich auf einen Sachzusammenhang zwischen dem Einigungsvorschlag und dem Gesetzesbeschluss des Bundestages ab, wobei der „Spielraum für Alternativ- und Ergänzungsvorschläge umso weiter [sei], je umfassender die Materie und das Regelungsziel sind.“ Nur geringe Beschränkungen konnten so etwa für heterogene Artikelgesetze bestehen (BVerfGE 72, 176 (188 ff.); bestätigend BVerfGE 78, 249 (271)). Ab 1999 ist derweil eine andere Linie in der Rechtsprechung zu beobachten. Nunmehr wird die durch einen zu weitgreifenden Beschlussvorschlag des Vermittlungsausschusses drohende „Entparlamentarisierung der Gesetzgebung“ betont (vgl. BVerfGE 101, 297 (306 f.); 120, 56 (75); 125, 104 (122)). Der Vorschlag soll:

„eine Brücke zwischen schon in den Gesetzgebungsorganen erörterten Alternativen schlagen, ohne eine – dem Vermittlungsausschuss nicht zustehende – Gesetzesvorlage einzubringen (Art. 76 Abs. 1 GG), das Gesetzgebungsverfahren in der parlamentarischen Demokratie zu verkürzen oder die Gesetzgebungszuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zu verfälschen. Der Bundestag muß den Vermittlungsvorschlag auf der Grundlage seiner Debatte über ihm vorliegende Anträge und Stellungnahmen als ein ihm zuzurechnendes und von ihm zu verantwortendes Ergebnis seines parlamentarischen Verfahrens erkennen und anerkennen können. Der Vermittlungsvorschlag ist deshalb in dem Rahmen gebunden, der nach den bisherigen Beratungen im Bundestag inhaltlich und formal vorgezeichnet ist. […] Der Vermittlungsausschuß darf hingegen keinen Vorschlag unterbreiten, der außerhalb der bisherigen Auffassungsunterschiede im Parlament oder der bisherigen Gegenläufigkeit zwischen Bundestag und Bundesrat bleibt“
BVerfGE 101, 297 (307 f.); ähnlich BVerfGE 120, 56 (75 f.); 150, 204 (229 ff.)

Das Anrufungsbegehren soll diesen Rahmen zwar weiter begrenzen, nicht jedoch erweitern können (BVerfGE 101, 297 (307)), der Vermittlungsvorschlag müsse dem Bundestag aufgrund der dort zu führenden parlamentarischen Debatte zurechenbar sein (BVerfGE 120, 56 (76); 125, 104 (122)). Damit schiebt das Bundesverfassungsgericht der Heranziehung von „neuem Material“, auch aus anderen Gesetzgebungsverfahren, einen Riegel vor (so auch Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 129). Doch auch bezüglich des Verbleibenden soll nicht jeder, sondern nur ein mit Blick auf Art. 38 Abs. 1 S. 2, 42 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 2 GG hinreichend qualifizierter Konnex zum bisherigen Gesetzgebungsverfahren genügen: In der Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde, die sich mittelbar gegen § 45a Abs. 2 PBefG a.F. (Art. 24 HBeglG 2004, BGBl. 2003 Teil I Nr. 68, S. 3091) richtete, erkannte das Bundesverfassungsgericht, dass das sog. „Koch/Steinbrück-Papier“ – ein von einer Arbeitsgruppe unter der Leitung der Ministerpräsidenten von Hessen und Nordrhein-Westfahlen erarbeitetes Programm – nicht in einer Weise im Bundestag behandelt wurde, die dem Vermittlungsausschuss die Kompetenz geben würde, eine Änderung des PBefG iSd Art. 24 HBeglG 2004 in dem Vermittlungsvorschlag zu berücksichtigen. Insofern handele es sich bei dem Papier um eine Vielzahl wenig konkretisierter Vorschläge, die durch die Übergabe, Vorstellung und Behandlung in den Ausschüssen keine dieses Defizit ausräumende Konkretisierung erfahren haben. Das Papier wurde in der Beschlussempfehlung des federführenden Haushaltsausschusses nicht berücksichtigt und habe im Plenum nur eine oberflächliche Erwähnung erfahren. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass die Tragweite der einzelnen Posten des Papiers den Abgeordneten nicht bewusst war oder sein konnte. Unbeachtlich seien insoweit die Presseberichterstattung über das Papier, dessen Verfügbarkeit im Internet und ob es allen Abgeordneten zur Verfügung gestellt wurde. Entscheidend sei, ob die Abgeordneten aufgrund des Gesetzgebungsverfahrens im Bundestag Anlass gehabt haben, sich mit dem Inhalt des Papiers zu befassen (BVerfGE 125, 104).

Eine Korrektur offensichtlicher Unrichtigkeiten des Gesetzesbeschlusses sei hingegen auch jenseits der so gesteckten Grenzen zulässig, soweit damit nicht der rechtliche Gehalt der Norm und mit ihm seine Identität angetastet werde (BVerfGE 150, 345 (371)).

Bei alldem fordere die Rechtssicherheit, dass ein Mangel im Gesetzgebungsverfahren nur dann zur Nichtigkeit des Gesetzes führt, wenn dieser evident ist (BVerfGE 120, 56 (79); 125, 104 (132)).

II. Kritik

Die hinter der Verengung der Grenzen des Vermittlungsvorschlags in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stehende legitimatorische Problematik eines zu weitreichenden Vermittlungsvorschlags leuchtet, mit Blick auf Art. 38 Abs. 1 S. 2, 42 Abs. 1 S. 1, 76 Abs. 1 GG, ein. Kritik erfährt das Bundesverfassungsgericht vielmehr dahingehend, dass es die – ebenfalls verfassungsrechtlich verankerte – institutionalisierte Vermittlung in diesem Stadium des Gesetzgebungsverfahrens nicht hinreichend berücksichtige (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 88; Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86). Das Einigungsziel könne nicht durch die bloße Neukombination bereits „verbrauchter“ Elemente erreicht werden, vielmehr sei dem in Art. 77 Abs. 2 GG angelegten Kompromiss auch das Beschreiten neuer Wege durch kreative Eigeninitiative inhärent (Cornils, DVBl 2002, 497 (500); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86). Alles andere verkenne auch das Wesen des Vermittlungsausschusses als Forum der Auseinandersetzung mit föderalen Gegensätzen. Die neue Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mache den Bundesrat, insbesondere bei Gesetzesinitiativen aus der Mitte des Bundestages (vgl. Art. 76 Abs. 2 GG), nur zum „verlängerten Arm der Bundestagsopposition“ (Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 88). Im Übrigen werde das Verfahren im Bundestag überfrachtet und die Auffassungsgabe der einzelnen Abgeordneten idealisiert. Es entspreche nicht einem realistischen Bild des Parlaments, dass sämtliche Abgeordnete Kenntnis über sämtliche parlamentarische Vorgänge besitzen, vielmehr wirke der Bundestag aufgrund der Fülle an Aufgaben notwendig arbeitsteilig (vgl. BVerfGE 130, 318 (348)). Schon jetzt bestehe ein „information overload“ für die einzelnen Abgeordneten, der sich nur noch verschärfen werde, wenn sämtliche denkbaren Verhandlungsergebnisse mit Blick auf ein etwaiges Vermittlungsverfahren bereits im Bundestag in einer Weise thematisiert werden müssten, die deren politische Relevanz den einzelnen Abgeordneten hinreichend vor Augen führt (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 86; Möllers, Jura 2010, 401 (406)).

Vor diesem Hintergrund werden in der Literatur verschiedene Lösungen angeboten. Im Bereich der Rechtsanwendung wird vorgeschlagen, die verfassungsgerichtliche Prüfung auf eine Missbrauchskontrolle zu beschränken. Ein Vermittlungsvorschlag würde die Grenzen der Verfassung erst dann überschreiten, wenn die parlamentarische Beratung eines Regelungsvorschlags offensichtlich gezielt umgangen wird (formeller Missbrauchsfall) oder der Vermittlungsausschuss offensichtlich ein Gesetzesinitiativrecht in Anspruch nimmt, das ihm nach Art. 76 Abs. 1 GG nicht zusteht (Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 87; Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 135; „bedenkenswerter Ansatz“). Dem kann freilich die allgemein bestehende Kritik an Evidenzlösungen entgegengehalten werden. Zum einen kann es an Transparenz und intersubjektiver Nachvollziehbarkeit fehlen und zum anderen wird die Koinzidenz zwischen dem Tatbestand des Verfassungsverstoßes und der Rechtfolge gelöst, indem „einfache“ Verfassungswidrigkeit folgenlos bleibt (ausführlich zur Evidenz als Rechtskriterium Steinbach, AöR 140, 367 ff.). Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass auch das Bundesverfassungsgericht Evidenzerwägungen bemüht.

Jenseits alldem werden Entschärfungen der Konfliktlage durch Modifikationen des Gesetzgebungsverfahren gesucht.

Hinweis: Soweit die Klausur nach der Verfassungsmäßigkeit eines bestimmten Gesetzes fragt, wäre es natürlich falsch, alternative Geschäftsordnungsregelungen ins Auge zu fassen.

In dieser Richtung wird erwogen, die Verhandlungen im Vermittlungsverfahren der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Möllers, Jura 2010, 401 (406)). Außerdem wird für eine Änderung von § 10 Abs. 2 GOVA (iVm § 90 Abs. 1 GOBT) plädiert. Könnte der Bundestag nicht nur über den im Vermittlungsausschuss erarbeiteten Einigungsvorschlag abstimmen, sondern diesen einer offenen Parlamentsdebatte zuführen oder gar abändern, wären Art. 38 Abs. 1 S. 2, 42 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 2 GG weniger stark tangiert (Cornils, DVBl 2002, 497 (506 f.); Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 87). Dazu dürfte diese Begrenzung jedoch nicht schon aus der Verfassung abzuleiten sein. Diesfällig ist der Wortlaut von Art. 77 Abs. 2 S. 5 GG offen, eine systematisch-teleologische Gegenüberstellung mit Art. 77 Abs. 1 GG spricht hingegen für jenes enge Verständnis. Der Bundestag gibt mit Beschluss ein Gesetzgebungsverfahren aus der Hand – es gilt seine Unabänderlichkeit. Bekommt er nur dann die Möglichkeit, seinen Beschluss zu modifizieren, wenn der Vermittlungsausschuss eine Änderung vorgeschlagen hat, liegt es nahe, dass diese Modifikationsmöglichkeit auch nur so weit trägt. (Axer, Die Kompetenz des Vermittlungsausschusses, 2010, S. 128 ff.; so auch Borowy, ZParl 2010, 874 (901); diff. Kokott, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 77 (Stand: Mai 2014) Rn. 137 f.; aA Kersten, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 77 (Stand: Jan. 2021) Rn. 87; s. auch verfassungsrechtliche Bedenken bzgl. der gegenwärtigen Regelung bei Möllers, Jura 2010, 401 (406)).

III. Für die Prüfung

Wenngleich das Bundesverfassungsgericht die Frage der Grenzen des Vermittlungsvorschlags für sich als geklärt erachtet (BVerfGE 125, 104 (121)), kann das Gleiche nicht für die breite juristische Debatte gelten. Die Problematik ist komplex, das Feld der angebotenen Auflösungen ist weit (vgl. auch Masing/Risse, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 77 Rn. 87, die schlicht konstatieren, dass eine überzeugende Lösung noch nicht gefunden ist). In der Examensklausur dürfte entscheidend sein, die verfassungsrechtlichen Erwägungen und Probleme sowohl bezüglich einer engen wie weiten Bemessung der Grenzen zu erkennen und den Fall auf dieser Grundlage einem schlüssigen Ergebnis zuzuführen.

F. Ausblick

Der Blick auf den Vermittlungsausschuss als ExamenskandidatIn zeigt: Einiges ergibt sich bereits aus der Lektüre der Verfassung und der Geschäftsordnungen. Vieles fällt auf die Anwendung bekannter Prinzipien und Argumentationsmuster des Staatsorganisationsrechts zurück. So sind verschiedene Fallgestaltungen denkbar, die im Examen (oder anderen Prüfungen) begegnen können. Eine gute Vorbereitung bedeutet dabei in der Regel nicht das Sicherschließen von völlig Neuem, sondern bereits Bekanntes mit einigen Kniffen zu übertragen.

10.04.2024/1 Kommentar/von Gastautor

Das Eilverfahren zum „Heizungsgesetz“ vor dem Bundesverfassungsgericht

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Eines der besonders kontrovers diskutierten Gesetzesvorhaben in der Politik im Frühjahr/Sommer 2023 war die Änderung des Gebäudeenergiegesetzes. Nun beschäftigte sich auch das BVerfG mit dem Gesetzesvorhaben (BVerfG, Beschluss vom 05. Juli 2023 – 2 BvE 4/23). Dabei war Gegenstand der Rechtssache jedoch nicht das Gesetz selbst, sondern die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens und insbesondere die Beteiligung der Abgeordneten. Der Fall bietet eine Vielzahl von Prüfungsfragen im Bereich des Staatsorganisationsrechts an und eignet sich mithin – insbesondere wegen seiner Aktualität – für Examensklausuren und das mündliche Examen.

I. Sachverhalt (verkürzt)

In dem Bundestag wurde am 17. Mai 2023 von der Bundesregierung ein Gesetzesentwurf zur Änderung des Gebäudeenergiegesetzes eingebracht. Am 13. Juni 2023 veröffentlichten die Koalitionsfraktionen ein zweiseitiges Papier mit dem Titel „Leitplanken […] zur weiteren Beratung des Gebäudeenergiegesetzes“. Dieses sah eine grundlegende Änderung des zuvor eingebrachten Gesetzesentwurfes vor und wurde von der SPD-Bundestagsfraktion selbst als „Paradigmenwechsel“ bezeichnet. Obwohl durch die „Leitplanken“ deutlich wurde, dass der ursprüngliche Gesetzesentwurf keinen Bestand haben werde, wurde eine erste Lesung über den Gesetzesentwurf am 15. Juni vorgenommen und es erfolgte am 21. Juni 2023 eine Expertenanhörung im Ausschuss. Die Abgeordneten aus der Opposition und der Ausschuss kritisierten, dass sie über die Leitplanken hinaus keine Informationen über die beabsichtigten Änderungen des Gesetzesentwurfes erhielten und somit über einen veralteten Gesetzesentwurf diskutierten.

Am Freitag, den 30. Juni 2023 übersandte der Bundesminister für Wirtschaft und Klimaschutz eine Formulierungshilfe für einen Änderungsantrag der Koalitionsfraktion zum Gebäudeenergieänderungsgesetz. Dessen Inhalt umfasste 110 Seiten, wobei 94 Seiten mit einer synoptischen Darstellung des Gesetzesentwurfes und die restlichen 16 Seiten mit einer Begründung versehen waren. Es wurde für den 07. Juli 2023 die zweite und dritte Lesung mit anschließender Schlussabstimmung terminiert.

Der Abgeordnete (im Folgenden: A) fühlt sich in seinem Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung aus Art. 38 I 2 GG verletzt. Er rügte, dass die Abgeordneten keine ausreichende Kenntnis über die geplanten Regelungen der angekündigten Änderungsanträge erhalten haben und sich die Informationen nur auf unklare und widersprechende Äußerungen aus dem zweiseitigen Leitplankenpapier beschränkten. Zudem ließen die kurzen Zeitabstände zwischen der Einbringung des tatsächlich gewollten Gesetzesinhalts, Ausschussberatungen und dem avisierten Beschlusstermin eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem stark umstrittenen Gesetzesinhalt nicht zu, da zwischen dem Erhalt der Änderungsanträge und dem Beschlusstermin nur 8 Tage liegen sollten.

Der A reichte am 27. Juni 2023 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, welcher darauf abzielte, dass dem Deutschen Bundestag (Antragsgegner) vorläufig untersagt wird, die zweite und dritte Lesung des vorgenannten Gesetzesentwurfes auf die Tagesordnung zu setzten, solange nicht allen Abgeordneten die wesentlichen Textpassagen des maßgeblichen Gesetzesentwurfes mindestens 14 Tage vorher zugegangen sind. Das Ziel der Hauptsache im Organstreitverfahren richtet sich auf die Feststellung der Verletzung der Abgeordnetenrechte aus Art. 38 I 2 GG sowie in Verbindung mit Art. 42 I 1 GG und Art. 76 ff. GG.

Hinweis: Aus dem Grund, dass sich das BVerfG in der einstweiligen Anordnung nur mit dem Art. 38 I 2 GG beschäftigt hat und die Prüfung der Verletzung aus 42 I 1 GG und Art. 76 ff. GG dem Hauptsachverfahren vorbehalten hat, wird im Folgenden auch nur auf die Verletzung des Art. 38 I 2 GG eingegangen.

II. Entscheidungsgründe

Hinweis: Die erste zu überwindende Hürde in einer Klausur wird die Wahl der richtigen Verfahrensart sein. In der Regel wird diese nicht vorgegeben, sondern im Sachverhalt finden sich Hinweise, die auf eine bestimmte Verfahrensart hindeuten. In den Fällen, in denen ein Abgeordneter sich in seinen Rechten als Abgeordneter verletzt fühlt, ist an das Organstreitverfahren gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG zu denken. Zu beachten ist zudem der zeitliche Aspekt. Vorliegend möchte der A mit seinem Antrag erreichen, dass die zweite und dritte Lesung, die innerhalb weniger Tage stattfinden soll, verhindert wird. Sein Begehren ist mithin darauf gerichtet schnellstmöglich Rechtsschutz zu erhalten. In diesen Fällen kommt die einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG in Betracht.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 32 BVerfGG hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

1. Zulässigkeit

Der Antrag müsste zunächst zulässig sein.

a) Statthaftigkeit

Die einstweilige Anordnung ist in allen Verfahrensarten vor dem BVerfG statthaft.

b) Zulässigkeit des Hauptsachverfahrens

Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags ist, dass das Hauptsachverfahren nicht von vornherein unzulässig ist. Das Hauptsachverfahren kann im Wege eines Organstreitverfahrens verfolgt werden, wobei die Zulässigkeit sich nach Art. 93 I Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG richtet.

Hinweis: Dieser Prüfungspunkt kann auch erst in der Begründetheit der einstweiligen Anordnung geprüft werden (so prüft das BVerfG dies). Ich habe damals im Repetitorium jedoch die Alternative empfohlen bekommen, die Zulässigkeit des Hauptsachverfahrens bereits in der Zulässigkeit der einstweiligen Anordnung zu prüfen, da dort schon einige Aspekte geprüft werden, die für die weitere Prüfung relevant sind. Zum Beispiel dient die Klärung des Antragsgegenstandes der späteren Prüfung des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache. Zudem prüft das BVerfG diesen Prüfungspunkt nur kurz an, da es im einstweiligen Rechtsschutz nur darauf ankommt, dass das Hauptsachverfahren „nicht von vornherein offensichtlich unzulässig ist“. Im Folgenden werden alle Prüfungspunkte der Zulässigkeit des Organstreitverfahrens aus Übungsgründen angesprochen.

aa) Zuständigkeit des BVerfG

Über Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch dieses Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind entscheidet das BVerfG gem. Art. 93 I Nr. 1 GG, § 13 Nr. 5 BVerfGG.

Der Antragsteller sieht sich durch die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahrens durch die Koalitionspartner in seinem Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung aus Art. 38 I 2 GG verletzt, sodass der Streitgegenstand sich auf verfassungsrechtliche Rechte bezieht und mithin das BVerfG zuständig ist.

bb) Beteiligtenfähigkeit

Antragssteller und Antragsgegner müssten in der Hauptsache (im Organstreitverfahren) beteiligtenfähig sein. Die Beteiligtenfähigkeit richtet sich vorrangig nach § 63 BVerfGG sowie ergänzend nach Art.93 I Nr. 1 GG.

(1) Antragsgegner

Der Bundestag ist in § 63 Hs. 1 BVerfGG ausdrücklich als Beteiligter genannt.

(2) Antragssteller

Fraglich ist, ob A als einzelner Abgeordneter beteiligtenfähig ist. In Betracht könnte kommen, dass ein Abgeordneter nach § 63 Hs. 2 BVerfGG „Teil der Organe des Bundestages“ ist. Organteile sind die nach der Geschäftsordnung ständig vorhandenen Gliederungen des Bundestages, wie z.B. Fraktionen. Ein Abgeordneter ist jedoch lediglich Mitglied des Bundestages und stellt keine solche Untergliederung dar. Somit scheidet eine Beteiligtenfähigkeit nach § 63 Hs. 2 BVerfGG aus.

Der Abgeordneter ist jedoch durch das GG gem. Art. 38 I 2 GG mit eigenen Rechten ausgestattet, sodass eine Beteiligtenfähigkeit über Art. 93 I Nr. 1 Alt. 2 GG hergestellt werden kann. Der Rückgriff auf Art. 93 I GG ist auch zulässig, da Art. 93 I GG als höherrangiges Recht Geltungsvorrang genießt.

Hinweis: Das BVerfG hat die Beteiligtenfähigkeit nicht gesondert geprüft. Die Konstellation, dass ein einzelner Abgeordneter ein Organstreitverfahren führt und sich somit das Problem des Verhältnisses zwischen § 63 BVerfGG und Art. 93 GG stellt, ist jedoch weiterhin ein Examensklassiker, sodass dieses Problem zumindest kurz angesprochen werden sollte.

cc) Tauglicher Antragsgegenstand

Es müsste ein tauglicher Antragsgegenstand, welcher gem. § 64 I BVerfGG in jeder rechtserheblichen Maßnahme oder rechtserheblichen Unterlassung des Antragsgegners bestehen kann, vorliegen.

Der Antragsgegenstand bezieht sich vorliegend auf die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens einschließlich der Terminierung der zweiten und dritten Lesung des Gesetzentwurfes und der damit verkürzten Beratungszeit.

Hinsichtlich der Antragsstellung, die sich auf die Terminierung einer zweiten und dritten Lesung eines Gesetzesentwurfes bezieht, ist problematisch, dass diese nur einen vorbereitenden Charakter hat und mithin keine rechtserhebliche Maßnahme darstellt (vgl. bereits: BVerfGE 112, 363, 365). Dieser Umstand kann jedoch dahinstehen, da A sich zwar „insbesondere“ gegen die Terminierung richtet, jedoch zusätzlich die zu kurzfristig zur Verfügung gestellten Unterlagen und die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahrens insgesamt rügt. Die Ausgestaltung eines Gesetzgebungsverfahrens in seiner Gesamtheit kann jedoch möglicherweise die Beteiligungsrechte der einzelnen Abgeordneten verletzten und somit rechtserhebliche Maßnahmen darstellen, sodass ein tauglicher Antragsgegenstand vorliegt.

dd) Antragsbefugnis

Weiterhin müsste A gem. § 64 I BVerfGG geltend machen, dass er oder das Organ, dem er angehört, durch den Antragsgegner in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist.

A macht die Verletzung seiner Rechte aus Art. 38 I 2 GG geltend und diese Möglichkeit der Verletzung erscheint auch von vornherein nicht ausgeschlossen. Die weiteren gerügten Verletzungen des Art. 42 und 76 ff. GG bleiben der Prüfung im Hauptsachverfahren vorbehalten.

ee) Form und Frist

Für die Einleitung des Organstreitverfahrens müsste A gem. §§ 23, 64 II BVerfGG eine schriftliche und begründete Antragsstellung innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Bekanntwerden des Angriffsgegenstandes gem. § 64 III BVerfGG einreichen.

ff) Zwischenergebnis

Folglich ist das Hauptsachverfahren im Wege des Organstreitverfahrens nicht von vornherein unzulässig.

c) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache

Durch die einstweilige Anordnung dürfte die Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Dies folgt aus § 32 I BVerfGG, wonach das BVerfG nur „vorläufig“ Regelungen treffen darf.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache und damit die Unzulässigkeit des Antrags liegt nach der Rechtsprechung des BVerfG regelmäßig dann vor, wenn es dem Antragssteller um eine eilige Entscheidung über die im Hauptsachverfahren angegriffene Maßnahme und nicht um eine vorläufige Regelung geht. Dies ist zumindest dann anzunehmen, wenn der beantragte Inhalt der einstweiligen Anordnung und das Rechtsschutzziel in der Hauptsache zumindest vergleichbar sind, wenn also die stattgebende einstweilige Anordnung mit dem Zeitpunkt ihres Erlasses einen Zustand in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu verwirklichen erlaubt, der erst durch die zeitlich spätere Entscheidung in der Hauptsache hergestellt werden soll.

Eine Ausnahme des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache gilt jedoch dann, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich zu spät käme und dem Antragssteller in anderer Weise ausreichender Rechtsschutz nicht mehr gewährt werden könnte. Eine solche Ausnahme besteht dann, wenn der Gegenstand des Hauptsachverfahrens durch ein einmaliges oder nur kurze Zeit währendes Geschehen bestimmt wird, auf das eine Entscheidung in der Hauptsache keinen Einfluss mehr nehmen könnte, weil es bis dahin bereits erledigt wäre.

Die verfolgten Rechtsschutzziele im Antrag auf einstweilige Anordnung und im Antrag des Hauptsachverfahrens sind nicht vergleichbar. Während A mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Sicherung seiner gleichberechtigten Teilnahme an der parlamentarischen Beratung durch die Gewährung einer hinreichenden Vorbereitungszeit begehrt, soll das Hauptsachverfahren feststellen, dass durch die gewählte Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens, insbesondere die Einbringung eines veralteten Gesetzesentwurfs sowie die Terminierung der zweiten und dritten Lesung der Novelle, gegen Art. 38 I 2 GG und gegen Art. 42 und Art. 76 GG verletzt. Zwar würde der Erlass einer einstweiligen Anordnung dazu führen, dass der Entwurf des Gebäudeenergieänderungsgesetzes in der laufenden Sitzungswoche nicht in zweiter und dritter Lesung beraten und beschlossen werden kann. Damit wird jedoch nicht zugleich über den Feststellungsantrag im Hauptsachverfahren über die Verletzung der Abgeordnetenrechte entschieden.

Somit lieg kein Verstoß gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache vor.

d) Rechtsschutzbedürfnis

Des Weiteren ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig, wenn das BVerfG eine entsprechende Rechtsfolge im Verfahren der Hauptsache nicht bewirken könnte.

Im Organstreitverfahren kann das BVerfG grundsätzlich nicht eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einem bestimmten Verhalten bewirken und auch keine rechtsgestaltende Wirkung herstellen, da das Organstreitverfahren auf Feststellung gerichtet ist. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn ansonsten eine endgültige Vereitelung des geltend gemachten Rechts zu befürchten ist. Andernfalls könnte die einstweilige Anordnung ihre Funktion grundsätzlich nicht erfüllen. Andernfalls könnte die einstweilige Anordnung ihre Funktion grundsätzlich nicht erfüllen.

Vorliegend begehrt A die vorläufige Sicherung seiner geltend gemachten Mitwirkungsrechte im Verfahren zum Erlass des Gebäudeenergiegesetzänderungsgesetzes. Hierzu beantragt er eine Regelungsanordnung, dass die zweite und dritte Lesung erst dann stattfinden soll, wenn den Abgeordneten mindestens 14 Tage vorher der Gesetzesentwurf zugeht. Diese Regelung kann grundsätzlich nicht im Wege des Organstreitverfahrens erreicht werden. Ohne eine solche Regelungsanordnung kann jedoch die Schaffung vollendeter Tatsachen im Sinne eines möglicherweise eintretenden endgültigen Rechtsverlustes zum Nachteil des Antragsstellers nicht verhindert werden, sodass eine Ausnahme eingreift.

e) Zwischenergebnis

Folglich ist der Antrag auf einstweilige Anordnung zulässig.

2. Begründetheit

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist begründet, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

a) Erfolgsaussichten in der Hauptasche

Der Antrag im Hauptsachverfahren im Wege des Organstreitverfahrens dürfte nicht offensichtlich unbegründet sein.

Hinweis: wenn in der Zulässigkeit noch nicht geprüft wurde, ob das Hauptsachverfahren „von vornherein unzulässig ist“, muss dies unter dem Punkt „Begründetheit“ erfolgen.

Der Antrag im Organstreitverfahren ist gem. § 67 1 BVerfGG begründet, wenn die rechtserhebliche Maßnahme – hier: die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens – die verfassungsmäßigen Rechte und Pflichten des A verletzt. Eine Verletzung des A in seinen Rechten aus Art. 38 I 2 GG durch die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens durch die Koalitionspartner dürfte nicht offensichtlich zu verneinen sein.

Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert den Status der Gleichheit der Abgeordneten in einem formellen und umfassenden Sinn. Danach sind alle Abgeordneten berufen, gleichermaßen an der parlamentarischen Willensbildung mitzuwirken, wobei neben dem Recht zur Abstimmung (Art. 42 II GG) auch das Recht zur Beratung (Art. 42 I GG) besteht. Für Letzteres muss eine hinreichende Information über den Beratungsgegenstand gewährleistet sein. Zusammenfassend bedeutet dies: Dass die gleichberechtigte Teilhabe an der parlamentarischen Willensbildung das Recht der Abgeordneten umfasst, sich über den Beratungsgegenstand auf der Grundlage ausreichender Informationen eine eigene Meinung bilden und davon ausgehend an der Beratung und Beschlussfassung des Parlaments mitwirken zu können.

Zu beachten ist jedoch der weite Gestaltungsspielraum der Parlamentsmehrheit bei der Bestimmung der Verfahrensabläufe im Parlament, der sich darauf erstreckt die Prioritäten und Abläufe bei der Beratung von Gesetzgebungsverfahren zu bestimmen. Dieser Gestaltungsspielraum unterliegt jedoch Grenzen, die darin bestehen die Abgeordnetenrechte aus Art. 38 I 2 GG zu beachten und eine Verletzung dieser Rechte gegeben ist, wenn die Parlamentsmehrheit bei der Gestaltung von Gesetzgebungsverfahren die Abgeordnetenrechte ohne sachlichen Grund gänzlich oder in substantiellem Umfang missachtet.

Ob das Recht des A aus Art. 38 I 2 GG durch die Gestaltung des Gesetzgebungsverfahren durch die Koalitionspartner verletzt ist, sei zwar nicht offensichtlich unbegründet, jedoch sei der Ausgang des Hauptsachverfahrens offen, da aufgrund der besonderen Umstände des streitgegenständlichen Gesetzgebungsverfahrens die Entscheidung eine eingehende Prüfung bedarf.

Für eine Missachtung der Abgeordnetenrechte könnte sprechen, dass für eine Beschleunigung und Verdichtung der Gesetzesberatung keine zwingende Veranlassung bestand, insbesondere weil das Gesetz erst am 01. Januar 2024 in Kraft treten soll.

Weiterhin erwähnt das BVerfG Aspekte, die im Hauptsachverfahren näher zu erörtern sein werden:

In welchem Umfang wird das zweiseitige Leitplankenpapier eine den Anforderungen des Art. 38 I 2 GG genügende Beteiligung des Antragsstellers an der weiteren Gesetzesberatung erlaubt haben?

– Ob gewährleistet wurde, dass die parlamentarische Arbeit arbeitsteilig erfolgte sowie ob die Abgeordneten auf den Austausch untereinander und die Unterstützung durch eigene Mitarbeiter und solche der Fraktionen zurückgreifen können.

– Stellen die vom Antragsgegner geltend gemachten Aspekte des Bestands von Einigungszwängen angesichts sich schließender Zeitfenster und der Dokumentation der Handlungsfähigkeit der Koalition durch den Beschluss des Gebäudeenergiegesetzänderungsgesetzes vor der Sommerpause sachliche Gründe dar, die einer möglichen rechtsmissbräuchlichen Beschleunigung des Gesetzgebungsverfahren entgegenstehen?

– Inwieweit der Einwand, dass Formulierungshilfen der Minister nicht mit Änderungsanträgen der Regierungsfraktionen gleichzustellen sei, zu würdigen ist.

– Ob eine missbräuchliche Beschleunigung des Gesetzesvorhabens eine subjektive Komponente im Sinne absichtsvollen Vorgehens erfordere.

b) Doppelte Folgenabwägung

Ob ein Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten ist, ergibt sich aus einer Interessenabwägung im Wege der doppelten Folgenabwägung.

aa) Konstellation 1: Einstweilige Anordnung (-) und Antrag in der Hauptsache (+)

Für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht ergehen würde und der Antrag in der Hauptsache (jedenfalls) hinsichtlich des geltend gemachten Rechts auf gleichberechtigte Teilhabe des Antragsstellers an der parlamentarischen Willensbildung Erfolg hätte, käme es zu einer irreversiblen, substantiellen Verletzung dieses Rechts.

Die Folge wäre, dass dem A unwiederbringlich die Möglichkeit genommen werde, bei den Beratungen und der Beschlussfassung über das Gebäudeenergieänderungsgesetz seine Mitwirkungsrechte in dem verfassungsrechtlich garantierten Umfang wahrzunehmen.

bb) Konstellation 2: Einstweiliger Anordnung (+) und Antrag in der Hauptsache (-)

Demgegenüber haben die Nachteile, die für den Fall, dass die einstweilige Anordnung erginge und der Antrag in der Hauptsache jedoch versagt werden würde, geringes Gewicht. Zwar käme es zu einem erheblichen Eingriff in die Autonomie des Parlaments beziehungsweise der Parlamentsmehrheit und damit in die originäre Zuständigkeit eines anderen obersten Verfassungsorgans, jedoch ist zu berücksichtigen, dass auch bei einer erfolgreichen einstweiligen Anordnung und der Versagung der Hauptsache eine Verabschiedung des Gesetzes bis zur geplanten Inkraftsetzung am 01. Januar 2024 weiterhin möglich bleibt.

Zudem könne der Antragsgegner noch für den laufenden Kalendermonat – und somit zeitnah – eine Sondersitzung des Deutschen Bundestages anberaumen (Art. 39 III 2 GG). Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, dass eine Verzögerung des Abschlusses des Gesetzgebungsverfahrens eintritt, weil der Bundesrat erst bei seiner regulären Sitzung Ende September die Zustimmung zu dem Gesetze erteilen könnte, verkennt dieser, dass der Präsident des Bundesrates zu der Einberufung einer Sitzung verpflichtet ist, wenn die Bundesregierung dies verlangt (Art. 52 II 2 GG), sodass eine Zustimmungserteilung bereits vor der regulären Bundesratssitzung erfolgen könnte.

cc) Zwischenergebnis der doppelten Folgenabwägung

Das BVerfG fasst das Ergebnis der Interessenabwägung dahin zusammen, dass das Interesse an der Vermeidung einer irreversiblen Verletzung der Beteiligungsrechte des A aus Art. 38 I 2 GG gegenüber dem Eingriff in die Verfahrensautonomie des Antragsgegners überwiegt.

3. Ergebnis

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist zulässig und begründet und hat mithin Aussicht auf Erfolg.

04.10.2023/1 Kommentar/von Miriam Hörnchen

BVerfG: Antrag der AfD-Bundestagsfraktion auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt

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Ungefähr drei Monate sind vergangen, seit eine nächtliche Sitzung des Deutschen Bundestags für unerwartetes Aufsehen sorgte: Obwohl ein Abgeordneter der Fraktion „Alternative für Deutschland“ (AfD) die Beschlussfähigkeit des Bundestags bezweifelte und Schätzungen zufolge nur noch ca. 100 der 709 Parlamentarier im Sitzungssaal anwesend waren, wurde die Abstimmung u.a. über zwei europarechtliche Datenschutzvorlagen fortgesetzt. Am Tag danach erklärte die AfD-Vize-Fraktionsvorsitzende Beatrix von Storch, es werde geprüft, was gegen die Willkür, „mit der ein offenkundig nicht beschlussfähiger Bundestag in tiefer Nacht unter erkennbar offener Missachtung der Geschäftsordnung Gesetze durchdrückt“, unternommen werde könne. Daraufhin reichte die AfD-Bundestagsfraktion beim BVerfG einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, die es dem Bundespräsidenten untersagen sollte, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Mit Beschluss vom 17.09.2019 – 2 BvQ 59/19, BeckRS 2019, 21913 lehnte der Zweite Senat den Erlass der einstweiligen Anordnung ab. Da der Vorgang auch erhebliche mediale Aufmerksamkeit erfahren hat, liegt die gesteigerte Prüfungsrelevanz auf der Hand. Gleichzeitig bietet die Entscheidung die Gelegenheit, die Grundlagen der einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG zu wiederholen, die im Studium im Vergleich zum vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80a, 123 VwGO häufig nur geringe Aufmerksamkeit erfährt.

A. Sachverhalt (im Wesentlichen den Gründen des Beschlusses entnommen, leicht abgewandelt)

Doch was genau ist geschehen?

Die 107. Sitzung des 19. Deutschen Bundestages dauerte vom 27. bis in die frühen Morgenstunden des 28.06.2019. Als Tagesordnungspunkte 22a und 22b rief die Vizepräsidentin des Bundestages zwei Gesetzentwürfe zur Beratung auf. Bevor die Abgeordneten mit den Abstimmungen über die Gesetzentwürfe begannen, bezweifelte am 28.06.2019 gegen 1:27 Uhr ein Abgeordneter der AfD-Fraktion die Beschlussfähigkeit der Versammlung, woraufhin die Bundestagsvizepräsidentin für den Sitzungsvorstand erwiderte, dass nach dessen Meinung die Beschlussfähigkeit gegeben sei. Schätzungen zufolge waren jedoch nur ca. 100 der 709 Bundestagsabgeordneten im Plenarsaal anwesend. Für den Sitzungsvorstand war es auch eindeutig erkennbar, dass weniger als die Hälfte der Bundestagsabgeordneten im Plenarsaal anwesend waren. Dennoch wurden zunächst die beiden Gesetzentwürfe sowie später noch ein dritter Entwurf zur Abstimmung gestellt. Alle erhielten die Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Die AfD-Bundestagsfraktion stellte beim BVerfG daraufhin schriftlich einen den Anforderungen des § 23 Abs. 1 BVerfGG genügenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Antrag war darauf gerichtet, dem Bundespräsidenten bis auf Weiteres zu untersagen, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen, auszufertigen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden.

Nach Ansicht der AfD-Fraktion verletzte die Nicht-Durchführung des sog. Hammelsprungs nicht nur § 45 Abs. 2 iVm. § 51 GOBT, sondern v.a. auch den Grundsatz der parlamentarischen Demokratie und speziell die Mitwirkungsrechte des gesamten Bundestags bei der Gesetzgebung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG sei zulässig. Zunächst sei ein Organstreit in der Hauptsache grundsätzlich zulässig, denn eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte des Bundestages infolge des offensichtlich willkürlichen Vorgehens der Sitzungsleitung sei keineswegs ausgeschlossen. Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung könne ferner nicht eingewendet werden, dass im noch anzustrengenden Organstreitverfahren nicht der Bundespräsident, sondern v.a. der Bundestag selbst als Antragsgegner in Betracht komme. Auch werde es in der späteren Hauptsache nur um die Feststellung der Verletzung organschaftlicher Rechte gehen und nicht wie hier um eine vorläufige Unterlassung. Jedoch könnten die verfassungsmäßigen Rechte des Bundestages anders nicht effektiv geschützt werden. Der Antrag sei schließlich auch begründet. Selbst unter Anlegung strenger Maßstäbe sprächen im Rahmen einer Folgenabwägung die besseren Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung. Für den Fall, dass dem Eilantrag stattgegeben werde, der Hauptsacheantrag aber ohne Erfolg bliebe, entstehe kein nennenswerter Schaden. Die betroffenen Gesetze träten lediglich einige Monate später in Kraft, was durch die Gewissheit ihrer formellen Verfassungskonformität kompensiert werde. Hingegen sei das rasche Inkrafttreten der Gesetze vergleichsweise ohne Wert, denn sie seien mit dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit bemakelt. Für Rechtsfrieden könnten sie so nicht sorgen. Sollte hingegen der Eilantrag abgelehnt werden, der Organstreit in der Hauptsache aber erfolgreich sein, entstehe eine Art „verfassungsrechtlicher Notstand“. Denn das Bundesverfassungsgericht könne im Organstreitverfahren nur die Verletzung von Organrechten feststellen, nicht aber einen verfassungswidrig zustande gekommenen Rechtsakt für nichtig erklären. Es wären dann formell verfassungswidrige, aber weiterhin fortgeltende Gesetze in der Welt. Nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnten die Gesetze in einem ordnungsgemäßen Verfahren durch einen beschlussfähigen Bundestag abermals verabschiedet werden. Daher dürften sie jetzt jedenfalls noch nicht ausgefertigt werden.

Hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Aussicht auf Erfolg?

B. Rechtliche Würdigung

Das BVerfG hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung „abgelehnt“. Bereits am Tenor wird damit deutlich, dass sich die Entscheidung strukturell in die Rechtsprechung des BVerfG einfügt, die nicht zwischen Zulässigkeit und Begründetheit abgrenzt (vgl. dazu auch MKSB/Graßhof, BVerfGG, 56. EL Februar 2019, § 32 Rn. 37 f.). Auch wenn die praktische Bedeutung dieser Abgrenzung gering ist, ist Klausurbearbeitern gleichwohl zu raten, die Prüfung nach den Erfolgsaussichten der Übersichtlichkeit halber wie gewohnt in Zulässigkeit und Begründetheit zu gliedern.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung hat also Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

Der Antrag müsste zulässig sein.

1. Eröffnung des Rechtswegs zum BVerfG

Dazu müsste zunächst der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet sein, was dann der Fall ist, wenn das mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte oder zu verfolgende (sog. isolierter Eilantrag) Anliegen einer der in Art. 93 Abs. 1 GG, § 13 BVerfGG abschließend aufgezählten Verfahrensarten zuzuordnen ist. Im Hauptsacheverfahren wäre ausweislich der Begründung des Antrags zu klären, ob durch das Vorgehen der Sitzungsleitung verfassungsmäßige Rechte des Bundestags verletzt wurden. Einschlägig wäre damit in der Hauptsache ein Organstreitverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, §§ 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG, sodass auch vorliegend der Rechtsweg zum BVerfG eröffnet ist.

2. Zuständigkeit des BVerfG

Gem. § 32 Abs. 1 BVerfGG ist das BVerfG zur Entscheidung über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zuständig.

3. Antragsberechtigung

Weiterhin müsste die AfD-Fraktion antragsberechtigt sein. Die Antragsberechtigung ergibt sich dabei aus dem betreffenden Hauptsacheverfahren. Antragsberechtigt sind somit die Beteiligten des Hauptsacheverfahrens. Die Beteiligungsfähigkeit im Organstreitverfahren richtet sich nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 63 BVerfGG. Nach § 63 BVerfGG sind der Bundespräsident, der Bundestag, der Bundesrat, die Bundesregierung und die im Grundgesetz oder in den Geschäftsordnungen des Bundestags und des Bundesrats mit eigenen Rechten ausgestatteten Teile dieser Organe beteiligungsfähig. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG ist hinsichtlich der Beteiligungsfähigkeit weiter gefasst und lässt die Anträge eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch das GG oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind, zu. Eine Fraktion wird durch §§ 10 ff., 57 Abs. 2, 75 f. GOBT mit eigenen Rechten ausgestattet und ist damit ein Teil des Bundestags iSd. § 63 BVerfGG bzw. ein anderer Beteiligter iSd. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die AfD-Fraktion ist somit im Organstreitverfahren beteiligungsfähig und damit auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung antragsberechtigt.

4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

Außerdem dürfte die einstweilige Anordnung nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen, da sie nur der vorläufigen Regelung eines Zustands dient. Vorliegend begehrt die Antragstellerin dem Bundespräsidenten bis auf Weiteres zu untersagen, die durch den Bundestag beschlossenen Gesetze gegenzuzeichnen, auszufertigen und im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Auch nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnte der Bundespräsident die beschlossenen Gesetze noch gegenzeichnen und im Bundesgesetzblatt verkünden. Dadurch würden die Folgen der einstweiligen Anordnung gleichsam rückgängig gemacht. (Salopp formuliert könnte man sagen, Gegenzeichnung und Verkündung werden durch eine einstweilige Anordnung bloß aufgeschoben, nicht aufgehoben.) Die einstweilige Anordnung nimmt daher die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweg.

5. Form

Die Formvorschriften des § 23 Abs. 1 BVerfGG wurden gewahrt.

Anmerkung: An dieser Stelle wurde der Sachverhalt aus didaktischen Gründen leicht abgewandelt: Das BVerfG hat im zu entscheidenden Fall zusätzlich die Frage aufgeworfen (aber letztendlich dahinstehen lassen), ob der Antrag überhaupt den Anforderungen des § 23 Abs. 1 BVerfGG genügt. Dies sei fraglich, da sich aus der bisherigen Begründung womöglich nicht deutlich genug ergebe, welche organschaftliche Rechtsposition die Antragstellerin in einem etwaigen Organstreitverfahren gedenkt geltend zu machen.

6. Zwischenergebnis

Der Antrag ist zulässig.

II. Begründetheit

Fraglich ist, ob der Antrag auch begründet ist.

Im Rahmen der (vom BVerfG nicht explizit als Begründetheitsprüfung bezeichneten) Begründetheitsprüfung arbeitet das BVerfG nach ständiger Rechtsprechung anders als vom verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz bekannt mit einer spezifischen Folgenabwägung, bei der die konkreten Erfolgsaussichten der Hauptsache grds. außer Betracht bleiben. Stattdessen rekurriert das Gericht auf die sog. Doppelhypothese, bei der die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, abgewogen werden mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Hauptsacheverfahren aber letztlich der Erfolg zu versagen wäre. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 32 Abs. 1 BVerfGG („Abwehr schwerer Nachteile“, „Verhinderung drohender Gewalt“, „anderer wichtiger Grund“) gehen bei dieser Formel im Begriff des Nachteils auf. Das BVerfG tritt in die Abwägung nach der Doppelhypothese jedoch nur ein, wenn sich das Hauptsacheverfahren weder als offensichtlich unzulässig noch als offensichtlich unbegründet erweist (hierzu m.w.N. BeckOK BVerfGG/Walter, 7. Ed. 01.06.2019, § 32 Rn. 42 f.).

1. Offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit in der Hauptsache

Die Hauptsache dürfte nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sein. Dies wäre der Fall, wenn das Gericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung der Auffassung ist, dass kein Gesichtspunkt erkennbar ist, der dem Hauptsacheverfahren zum Erfolg verhelfen könnte.

Das BVerfG schneidet in dem Beschluss jedoch Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen des Hauptsacheverfahrens nicht einmal an, sondern löst den Fall über die bereits angesprochene spezifische Folgenabwägung. Dies ist typisch für Entscheidungen des BVerfG über einstweilige Anordnungen, da in der verfassungsgerichtlichen Praxis die Zulässigkeit und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens noch nicht abschließend geklärt sein müssen. Um auf alle im Sachverhalt aufgeworfenen Fragen in der gutachterlichen Bearbeitung eingehen zu können, ist Klausurbearbeitern dennoch zu empfehlen, die Zulässigkeit und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens inzident zu prüfen.

Als erster problematischer Punkt einer inzidenten Zulässigkeitsprüfung wäre damit die Frage zu beantworten, wer der Antragsgegner ist und ob dieser ebenfalls beteiligungsfähig gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 63 BVerfGG ist. Die AfD-Fraktion führt in ihrem Antrag bereits selbst aus, dass im noch anzustrengenden Organstreitverfahren nicht der Bundespräsident, sondern v.a. der Bundestag selbst als Antragsgegner in Betracht komme. Da vorliegend jedoch die Stellvertreterin des Bundestagspräsidenten handelte, erscheint es naheliegender, den Bundestagspräsidenten als Antragsgegner zu wählen. Dabei handelt der Stellvertreter des Präsidenten bei der Leitung von Bundestagssitzungen als „amtierender Präsident“ iSd. § 8 Abs. 1 GOBT. Der Bundestagspräsident wird z.B. durch §§ 7 Abs. 1 S. 1, S. 2 a.E., 22 S. 1 GOBT auch mit eigenen Rechten ausgestattet und ist damit sowohl gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG als auch nach § 63 BVerfGG beteiligungsfähig.

Ebenfalls näheren Ausführungen bedarf es bei der Frage, ob die AfD-Fraktion auch antragsbefugt ist, Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 64 Abs. 1 BVerfGG. Dazu müsste die Antragstellerin geltend machen, d.h. die Möglichkeit aufzeigen, dass sie oder das Organ, dem sie angehört, durch die Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners (hier: Ablehnung des Antrags auf Durchführung eines Hammelsprungs durch den Sitzungsvorstand) in ihren ihr durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. Weil das Organstreitverfahren ein kontradiktorisches Streitverfahren ist, bei dem der Antragsteller eine Verletzung eigener durch das GG übertragener Rechte oder im Rahmen einer Prozessstandschaft die Verletzung von Rechten der Organs, dem er angehört, geltend machen muss, genügt eine Berufung auf eine bloße Missachtung der GOBT oder objektiver Verfassungsprinzipien nicht. Im vorliegenden Fall erscheint eine Verletzung eigener verfassungsrechtlicher Rechte der AfD-Fraktion nicht einmal möglich, da der Sitzungstermin bekannt war und die gesamte Fraktion an der Sitzung des Bundestags hätte teilnehmen können. Gleiches gilt, soweit die AfD-Fraktion prozessstandschaftlich die Rechte des Bundestags geltend machen würde: Der Sitzungstermin wurde rechtzeitig bekanntgemacht und Hinweise zu etwaigen Behinderungen der parlamentarischen Abläufe im Vorfeld lagen nicht vor. Auch das Gesetzgebungsrecht des Bundestags wurde nicht beeinträchtigt, da die Verweigerung des Hammelsprungs gerade dazu führte, dass es zu den Gesetzesbeschlüssen kommen konnte (hierzu s. Deger, Verfassungsblog v. 14.08.2019).

Somit könnte man (jedenfalls in einer Klausurbearbeitung) den Antrag bereits wegen offensichtlicher Unzulässigkeit des Hauptsacheverfahrens als unbegründet ansehen.

2. Folgenabwägung

Der Zweite Senat hingegen ist von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens ausgegangen und hat somit direkt die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag in der Hauptsache aber Erfolg hätte, gegen die Folgen abgewogen, die eintreten würden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre.

Nach Ansicht des Gerichts drohte der AfD-Fraktion kein schwerer Nachteil, wenn die einstweilige Anordnung nicht erlassen würde und ein Organstreitverfahren später Erfolg hätte. Das Argument, für diesen Fall sei der Eintritt einer Art „verfassungsrechtlichen Notstands“ zu befürchten, überzeugte das BVerfG nicht. Denn:

„Was […] [die AfD-Fraktion] […] in der Sache rügt, ist das Auseinanderfallen der möglichen Rechtsfolgen von Organstreitverfahren einerseits und Normenkontrollverfahren andererseits. Nach § 67 BVerfGG stellt das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung über einen Organstreit nur fest, ob die beanstandete Maßnahme gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt; Rechtsfolge der abstrakten Normenkontrolle kann hingegen nach § 78 BVerfGG die Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht sein. Eine Rechtsschutzlücke für mögliche Antragsteller des Organstreits folgt hieraus jedoch nicht, sondern dies ist Ausdruck der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GG, dem objektiven Normenbeanstandungsverfahren mit dem Organstreit ein kontradiktorisches Streitverfahren ausschließlich zur Klärung eines bestimmten Verfassungsrechtsverhältnisses zur Seite zu stellen. Für eine sich von diesem gesetzlich gezogenen Rahmen lösende Ausdehnung der Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts ist kein Raum […].“

Auch durch das Inkraftbleiben eines zunächst formell verfassungswidrigen Gesetzes im Falle eines späteren Erfolgs im Organstreitverfahren stelle – so das BVerfG – keinen schweren Nachteil für die AfD-Fraktion dar. An dieser Stelle verweist das Gericht erneut auf eine grundgesetzliche Kompetenzentscheidung: Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz sei grds. nachgelagerter, kassatorischer Rechtsschutz, wobei das BVerfG insb. die Prüfungskompetenz des Bundespräsidenten zu respektieren habe.

Ebenfalls nicht überzeugte das Gericht das Argument, nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnten die fraglichen Gesetze in einem ordnungsgemäßen Verfahren durch einen beschlussfähigen Bundestag abermals verabschiedet werden. Dazu führt das BVerfG in seiner Entscheidung aus, dass der

„Bundestag […] zu jedem Zeitpunkt erneut über die seitens der Antragstellerin bemängelten Gesetze abstimmen [kann], und zwar unabhängig sowohl von einem Erlass der einstweiligen Anordnung als auch von einer Feststellung der Verletzung organschaftlicher Rechte der Antragstellerin in einem späteren Organstreitverfahren.“

Im Ergebnis gewichtete das BVerfG somit ein späteres Inkrafttreten der verabschiedeten Gesetze für den Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Hauptsacheantrag aber ohne Erfolg bleibt, schwerer als die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag in der Hauptsache aber Erfolg hätte. Dies auch deshalb, weil die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes stets einen erheblichen Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers darstellt und daher bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung unter diesen Umständen ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist.

3. Zwischenergebnis

Der Antrag der AfD-Fraktion auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.

III. Ergebnis

Der Antrag hat keinen Erfolg.

C. Stellungnahme/Ausblick

Was bleibt?

Die Entscheidung des BVerfG ist im Ergebnis richtig, das allgemeine Vorgehen des Verfassungsgerichts bei der Prüfung von einstweiligen Anordnungen erweist sich jedoch als wenig systematisch. Weshalb auf eine Unterteilung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit verzichtet wird, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls nicht erklären lässt sich, weshalb statt auf eine summarische Prüfung wie beim verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz auf eine Folgenabwägung gesetzt wird: Laut BVerfG müssen „bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung […] die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht […] bleiben“, um im gleichen Atemzug festzustellen, dass dies nicht gelte, wenn sich die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Gerade dadurch wird jedoch der Erlass der einstweiligen Anordnung vom prognostischen Ausgang des Hauptsacheverfahrens abhängig gemacht. Der Unterschied zwischen Folgenabwägung und summarischer Prüfung ist daher höchstens graduell. Prüflingen ist dennoch zu raten, die Terminologie und die Struktur der Prüfung durch das BVerfG mit Ausnahme der bereits geschilderten Abweichungen in die eigene gutachterliche Falllösung zu übernehmen, um dem Prüfer zu zeigen, dass die Unterschiede zwischen verwaltungsgerichtlichem Eilrechtsschutz und einstweiliger Anordnung nach § 32 BVerfGG bekannt sind.
Der vorliegende Fall kann nicht nur als Ganzes, sondern auch in vielfältigen anderen Konstellationen in verfassungs- oder verwaltungsgerichtlichen Klausuren Bedeutung erlangen. Insb. kann die Problematik um die Verweigerung eines Hammelsprungs immer dann eingestreut werden, wenn die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes geprüft werden soll. Bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens (Art. 76 ff. GG) iRd. formellen Verfassungsmäßigkeit wäre dann zu prüfen, ob die Geschäftsordnungsvorschriften der §§ 45, 51 GOBT durch die Verweigerung des Hammelsprungs verletzt wurden (zu dieser Frage ausführlicher Deger, Verfassungsblog v. 14.08.2019). Kommt man zu dem Ergebnis, dass eine Verletzung von §§ 45, 51 GOBT vorliegt, wäre weiter zu erörtern, ob ein bloßer Verstoß gegen Geschäftsordnungsvorschriften vorliegt oder ob §§ 45, 51 GOBT zudem Verfassungsrecht konkretisieren. Nur im letztgenannten Fall führt eine Missachtung von §§ 45, 51 GOBT auch zur Verfassungswidrigkeit des betreffenden Gesetzes.

07.10.2019/1 Kommentar/von Carlo Pöschke