Eine kartellrechtliche Bewertung von Steffen Morawietz.

Unser heutiger Gastautor Steffen Morawietz absolvierte sein Studium der Rechtswissenschaften in Münster und München. Während seins Studiums war er als wissenschaftliche Hilfskraft am Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht tätig. Derzeit ist er Rechtsreferendar am OLG München und wissenschaftlicher Mitarbeiter einer Münchener Wirtschaftskanzlei.

A.  Einleitung
In diesem Sommer hat der Mobilfunkkonzern Telefónica, zu dem der Deutsche Mobilfunkanbieter O2 gehört, angekündigt den Mobilfunkanbieter E-Plus übernehmen zu wollen. Anfängliche Streitigkeiten über den Verkauf unter E-Plus-Aktionären wurden inzwischen -nachdem Telefónica das Kaufangebot erhöht hat- beigelegt, sodass demnächst damit zu rechnen ist, dass die beteiligten Unternehmen einen Zusammenschluss bei der zuständigen Kartellbehörde anmelden werden. Dieser Beitrag soll die kartellrechtlichen Beurteilungskriterien für Unternehmenszusammenschlüsse darstellen und auf den konkreten Fall O2/E-Plus anwenden.
Die Probleme, die der Fall bietet, eignen sich zum einen besonders gut für kartellrechtliche Klausuren und Seminararbeiten in entsprechenden Schwerpunktbereichen. Zum anderen betrifft der Wettbewerb im deutschen Mobilfunkmarkt praktisch jeden, nachdem nahezu jeder Deutsche auch Verbraucher auf diesem Markt ist. Dieser Beitrag zielt daher auch darauf ab, Interessierten, die keine vertieften kartellrechtlichen Kenntnisse haben, einen Einblick in dieses Themengebiet zu ermöglichen.
B.  Die Sachlage
E-Plus und O2 sind Anbieter von Mobilfunkleistungen auf dem deutschen Markt.
Der Marktanteil von O2 beläuft sich auf ca. 16,7 %, während E-Plus einen Marktanteil von ca. 21,0 % hat. Marktführer ist T-Mobile mit einem Anteil von 31,5 %, dicht gefolgt von Vodafone mit einem Marktanteil von 30,7 %.[1] Diese Marktsituation wird als „pre-merger“[2]-Situation bezeichnet. Nach dem Zusammenschluss („post-merger“) käme O2 auf einen Marktanteil von ca. 37,7 % und wäre damit der neue Marktführer im deutschen Mobilfunkmarkt. Ein solcher Zusammenschluss bedarf der kartellbehördlichen Genehmigung, nachdem die Schwellenwerte für die Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Fusionskontrolle deutlich überschritten werden (Vgl. § 35 GWB[3]; Art. 3 FKVO).
C.  Zuständigkeit.
Zunächst stellt sich die Frage nach der behördlichen Zuständigkeit für die kartellrechtliche Beurteilung des beabsichtigten Zusammenschlusses. Hier ist zwischen der Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörde (in Deutschland das Bundeskartellamt) und der EU-Kommission zu unterscheiden. Es besteht nämlich im Kartellrecht eine Parallelität zweier Rechtsordnungen. Ein Zusammenschluss kann sowohl nach den Vorschriften des deutschen GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), als auch anhand der EU-Fusionskontrollverordnung[4] beurteilt werden.
Das Verhältnis stellt sich wie folgt dar:
Die FKVO gilt gem. Art. 1 Abs. 1 für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Eine gemeinschaftsweite Bedeutung liegt gem. Art. 1 Abs. 2 FKVO vor, wenn der weltweite Gesamtumsatz der beteiligten Unternehmen zusammen 5 Mrd. EUR übersteigt und der gemeinschaftsweite (EU-weite) Gesamtumsatz mehr als 250 Mio. EUR beträgt. Der Jahresumsatz von Telefónica Deutschland betrug im Jahr 2012 5,21 Mrd. EUR[5], der von E-Plus ca. 3,4 Mrd. EUR[6]. Die Umsätze wurden jeweils vollständig auf Märkten der EU erzielt, sodass die Schwellenwerte des Art. 1 Abs. 2 FKVO deutlich überschritten sind. Demnach ist grundsätzlich die EU-Kommission für die Beurteilung zuständig.
Im vorliegenden Fall hat jedoch der Präsident des Bundeskartellamts, Andreas Mundt, bereits in der Presse angekündigt den Zusammenschluss selbst beurteilen zu wollen.[7] Diese Möglichkeit sieht die FKVO in Art. 9 auch tatsächlich vor. Voraussetzung ist, dass es sich bei dem betroffenen Markt um einen gesonderten Markt handelt und auf diesem eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs droht. Hierbei ist entscheidend darauf abzustellen, ob sich ein Markt als hinreichend homogen darstellt und sich von benachbarten Gebieten unterscheidet.[8] Mobilfunkmärkte stellen einen klassischen Fall gesonderter Märkte dar, nachdem der Wettbewerb zwangsläufig „an der Grenze zu Nachbarstaaten“ endet. Die Netze und Frequenzen der Anbieter erfassen jeweils nur das Gebiet eines Staates, sodass ein grenzüberschreitender Wettbewerb nicht stattfindet. Diese Auffassung muss das BKartA (als Vertreter des Bundesministeriums für Wirtschaft) der EU-Kommission mitteilen, sobald der Zusammenschluss hier anhängig geworden ist. Diese entscheidet dann nach freiem Ermessen über eine Verweisung. Eine Ermessensentscheidung besteht vorliegend nur, weil der betreffende Markt einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellt (Art. 9 Abs 2 lit. a) u. b) FKVO). Wäre dies nicht der Fall, so müsste die Kommission an den Mitgliedstaat verweisen (gebundene Entscheidung). Als Konsequenz einer Verweisung ergäbe sich nicht nur die Zuständigkeit des BKartA, sondern auch die Anwendung des GWB als Maßstab[9], vgl. Art. 9 Abs. 3  lit. b) FKVO.
Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass eine Beurteilung letztlich durch das BKartA erfolgen wird.[10] Die Ausführungen würden aber ebenso für eine Beurteilung anhand der FKVO gelten.
D.  Materielle Beurteilung des Zusammenschlusses
I.  Das „neue“ Untersagungskriterium des § 36 Abs. 1 GWB
Nachdem davon ausgegangen wird, dass das BKartA das Zusammenschlussvorhaben nach dem GWB zu beurteilen hat, ist Ausgangspunkt der Prüfung das Untersagungskriterium des § 36 Abs. 1 GWB n.F.
Zentrale Neuerung der 8. Novellierung des GWB in diesem Jahr[11] war die Einführung des Merkmals einer „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ als zentrales materielles Untersagungskriterium der Zusammenschlusskontrolle in § 36 Abs. 1 S. 1 GWB n.F., das jedoch nicht legal-definiert ist und somit dem Bundeskartellamt einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Im Wortlaut lautet die Norm:

„Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, es sei denn, die beteiligten Unternehmen weisen nach, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Nachteile der Behinderung des Wettbewerbs überwiegen.“

Dies entspricht im Wesentlichen der europarechtlichen Regelung der FKVO, was Ausdruck des Bestrebens nach einem „level-playing-field“[12] in der europäischen Fusionskontrolle ist.^[13] Damit wurde der unter Ökonomen weitgehend als sachgerecht beurteilte^[14] SIEC-Test (“significant impediment to effective competition“) in die deutsche Fusionskontrolle eingeführt. Die zuvor allein maßgebliche Marktbeherrschung des entstehenden Unternehmens ist nunmehr als Regelbeispiel das wichtigste Indiz für eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs („insbesondere“).^[15]
Hintergrundwissen (Entstehungsgeschichte des SIEC Tests): Der SIEC-Test wurde erstmals 2004 in die neue (und bis heute aktuelle) FKVO (VO EG 139/2004) eingeführt. Der Einführung ging ein langer Streit zwischen den Unterstützern des bisherigen Markbeherrschungskriteriums, zu denen insbesondere Deutschland, Italien, Österreich und Luxemburg zählten, und den Befürwortern der Einführung des auf der Neuen Industrieökonomik beruhenden US-Amerikanischen SLC-Tests (Substantial Lessening of Competition), insbesondere Großbritannien und Irland, voraus.[16] Die Kommission veröffentlichte am 11.12.2001 ein Grünbuch zur Revision der FKVO 4064/89.[17] Hierin vertrat die Kommission zwar die Meinung, die praktischen Unterschiede zwischen dem Marktbeherrschungskriteriums und dem SLC-Test seien gering, sie sah jedoch die Notwendigkeit, die Vor- und Nachteile der beiden Ansätze zu ermitteln.[18] Für die Beibehaltung des Marktbeherrschungskriteriums wurde insbesondere angeführt, eine Änderung des materiellen Bewertungskriteriums hätte eine zumindest vorübergehende Rechtsunsicherheit zur Folge[19], während der Vorteil des SLC-Tests in der internationalen-, bzw. transatlantischen Rechtseinheit und seiner Anpassungsfähigkeit an die wirtschaftlichen Bedingungen gesehen wurde.[20]
Schließlich wurde auch weder an dem Markbeherrschungskriterium als alleinigem Beurteilungsmaßstab festgehalten, noch wurde der SLC-Test als Ganzes übernommen.
Eingeführt wurde hingegen der wegen der englischen Bezeichnung sog. SIEC-Test, der sowohl das Marktbeherrschungskriterium als Regelbeispiel einbezieht, als auch die Möglichkeit eröffnet, Effekte außerhalb der Marktbeherrschung auf die Wirkung einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu überprüfen, was die Einbeziehung ökonomischer Aspekte ermöglicht. „So it appears that there are two legal standards in the ECMR“.[21] Vereinfacht ausgedrückt vollzieht der deutsche Gesetzgeber mit der 8. GWB Novelle den Schritt vom Marktbeherrschungstest zum SIEC-Test nach dem europäischen Vorbild, jedoch mit beinahe 10-jähriger Verspätung.
Durch die Einführung des SIEC-Tests wird dem Bundeskartellamt die Möglichkeit eröffnet neben den Effekten einer Marktbeherrschung (sog. koordinierte Effekte) auch solche Effekte des Vorhabens in die Prüfung einzubeziehen, die sich aus einem Zusammenschluss ergeben, der keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, also Wettbewerbsbehinderungen im Oligopol. (sog. nicht-koordinierte Effekte).^[22]
Diese Neuerung lässt dadurch eine stärkere Einbeziehung ökonomischer Erwägungen zu (sog. More Economic Approach). So wird dem BKartA die Möglichkeit eröffnet, eine Prognose zu erstellen, wie sich der Zusammenschluss auf das künftige Verhalten der Marktteilnehmer auswirken wird. Im Rahmen dieser Prognose wird untersucht, ob Wettbewerbskräfte auf dem Markt durch den Zusammenschluss verändert werden. Diese Veränderungen müssen nicht zwangsläufig auf eine Marktbeherrschung zurückzuführen sein, sondern können ihre Ursache in einer Vielzahl von Gegebenheiten haben. (Mehr dazu unten, III.)

Hintergrundwissen: Der „More Economic Approach“ bezeichnet den gesamten Wandel des Wettbewerbsrechts dahin, in stärkerem Maße ökonomische Erwägungen mit in die rechtliche Bewertung einfließen zu lassen.^[23] Er ergibt sich aus dem Ansatz, die Auswirkungen des zu untersuchenden Verhaltens auf Marktverhalten, Marktergebnis und die Gesamt- oder Verbraucherwohlfahrt zu untersuchen, dem sog. effects-based approach.^[24]

II. Begründung oder Verstärkung einer Marktbeherrschenden Stellung

 Nachdem die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung als Beispielstatbestand des SIEC-Tests jedenfalls regelmäßig zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt, ist zunächst dies zu prüfen. Der Begriff der Marktbeherrschung ist in § 18 GWB geregelt.
Gem. § 18 Abs. 1 GWB ist ein Unternehmen demnach marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt entweder (alternativ)
– ohne Wettbewerber ist,
– keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder
– eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
Gem. § 18 Abs. 4 GWB wird (widerlegbar) vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 % hat. Im Vordergrund steht daher ein Marktstrukturansatz, während Marktverhaltensansätze hier eher eine untergeordnete Rolle spielen.[25]
1.  Der relevante Markt
Um feststellen zu können, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, ist zunächst zu klären, von welchem Markt auszugehen ist. Es ist also eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Die Marktabgrenzung gliedert sich in die Abgrenzung des sachlich und örtlich relevanten Marktes.
In sachlicher Hinsicht ist von einem einheitlichen Markt für Mobilfunkdienstleistungen auszugehen. Jede (früher teilweise vertretene) Aufspaltung in einen Markt für reine Telefondienstleistungen (2G/GSM) und einen für Datenverbindungsdienstleistungen (3G/UMTS/LTE) ist angesichts der untrennbaren Verzahnung dieser Komponenten durch die Verbreitung von Smartphones nicht mehr vertretbar. Hinsichtlich des örtlich relevanten Marktes ist auf die Ausführungen zum gesonderten Markt i.R.d. Zuständigkeit zu verweisen. Die räumlichen Grenzen des Mobilfunkmarktes liegen daher auf den Staatsgrenzen der Bundesrepublik Deutschlands. Der räumlich und sachlich relevante Markt ist daher ein einheitlicher deutscher Mobilfunkmarkt.
2.  Marktsituation
 Hinsichtlich der aufgeführten materiellen Merkmale einer Marktbeherrschung in § 18 Abs. 1 GWB ist jedenfalls der erste Fall (kein weiterer Wettbewerber) nicht erfüllt, nachdem mit T-Mobile und Vodafone noch zwei weitere leistungsstarke Wettbewerber auf dem Markt agieren. Auch die beiden weiteren Alternativen sind vorliegend (wohl) nicht erfüllt.
Wie bereits dargestellt, hätte das post-merger-Unternehmen einen Marktanteil von ca. 37,7 %, sodass die Vermutung des § 18 Abs. 4 GWB jedenfalls nicht greift. Eine Marktbeherrschung kann aber im Einzelfall auch unterhalb der Schwelle des § 18 Abs. 4 GWB bestehen. Dies gilt umso mehr, wenn diese Schwelle -wie hier- nur knapp unterschritten wird.[26] Auch hier ist in die Erwägungen einzustellen, wie die Marktanteile der pre-merger-Unternehmen und des post-merger-Unternehmens ausgestaltet sind. Anders als im Rahmen der Vermutensschwelle des § 18 Abs. 4 GWB ist hier jedoch neben dem absoluten Marktanteil auch der relative Anteil, also der Vergleich zu den Marktanteilen der bestehenden Wettbewerber zu berücksichtigen.
Betrachtet man die Marktstruktur nach dem (hypothetischen) Zusammenschluss, so befänden sich nunmehr drei in etwa gleich starke Wettbewerber auf dem Markt. Es bestünde also eine äußerst symmetrische Machtverteilung. Dies spricht erheblich gegen das Eintreten einer Situation, in der das neue Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb mehr ausgesetzt wäre oder im Verhältnis zu den Wettbewerbern über eine überragende Stellung verfügen würde.
Demnach sind auch die letzten beiden Alternativen des § 18 Abs. 1 GWB nicht erfüllt.
III.  Der Eintritt nicht-koordinierter Wirkungen
Wie oben bereits dargestellt, wurde durch die Einführung des SIEC-Tests die Möglichkeit eröffnet, auch nicht-koordinierte Wirkungen in die Prüfung der Zulässigkeit von Zusammenschlüssen einzubeziehen. Hier geht es anders als im Rahmen der marktbeherrschenden Stellung des post-merger-Unternehmens nicht in erster Linie um marktstrukturelle Aspekte, sondern um mögliche Auswirkungen des Zusammenschlusses auf das Marktverhalten. Insgesamt ermöglicht dies also eine prognoseorientierte Betrachtung des Zusammenschlusses.[27]
Zu untersuchen ist also, ob der Zusammenschluss von O2 und E-Plus eine Veränderung des Marktverhaltens erwarten lässt. Sodann muss danach gefragt werden, ob diese Veränderung auch zu einer eheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt führt. Nachdem der SIEC-Test aus dem europäischen Recht stammt und angesichts der Tatsache, dass es zu dem für das deutsche Recht neue Kriterium noch keine nationale Rechtsprechung oder Behördenpraxis gibt, kann zur Orientierung auch auf die Grundsätze zu nicht-koordinierten Wirkungen nach der FKVO zurückgegriffen werden.[28] Insoweit sind zum einen die Leitlinien der europäischen Kommission zu beachten sowie die Entscheidungspraxis der Kommission und des EuGH. Für die Beurteilung von nicht-koordinierten Effekten sind nach den Leitlinien und Erwägungsgründen der Europäischen Kommission die Marktanteile der fusionierenden Unternehmen[29], der Konzentrationsgrad des Marktes[30], die Substituierbarkeit zwischen den Produkten der fusionierenden Unternehmen[31], die potentielle Absatzsteigerung der Wettbewerber[32], die Möglichkeit der Kunden, zu anderen Anbietern zu wechseln[33] und die Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft durch den Zusammenschluss[34] zu berücksichtigen.[35] Diesen Kriterien ist bei deren Vorliegen eine Indizwirkung für das Bestehen nicht-koordinierter Wirkungen des Zusammenschlusses zuzusprechen.[36] Von Bedeutung ist im vorliegenden Fall insbesondere die Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft durch den Zusammenschluss, die sog. Eliminierung eines Mavericks (dt. etwa: Störenfried).
Hintergrundwissen (Maverick): Der Maverick-Thematik liegt die Annahme zu Grunde, dass die Bedeutung eines Unternehmens in Einzelfällen nicht nur anhand des Marktanteils bewertet werden kann. So kann ein Unternehmen mit einem geringen Marktanteil durchaus einen erheblichen Wettbewerbsdruck auf andere Marktteilnehmer entfalten. Verschwindet dieses Unternehmen durch einen Zusammenschluss vom Markt, so wird dieser Wettbewerbsdruck „eliminiert“. 
1.  Die besonderen Preissetzungsmechanismen im Mobilfunkmarkt
Ein Unternehmen, das sich am Mobilfunkmarkt betätigen möchte, ist zunächst gezwungen ein Mobilfunknetz einzurichten oder ein bestehendes (vereinfacht ausgedrückt) zu „mieten“. Die Kosten eines (flächendeckenden) Mobilfunknetzes sind dabei relativ unabhängig von der Anzahl der zu erreichenden Kunden. Die Kostenstruktur des Mobilfunksektors ist daher von hohen Fix- und Gemeinkosten und im Verhältnis dazu geringen variablen Kosten geprägt.[37] Die notwendigen Investitionen in den Aufbau eines Mobilfunknetzes stellen zudem zum größten Teil sog. versunkene Kosten dar. Die Preisbildung in Mobilfunkmärkten erfolgt daher auf der Grundlage, dass jeder Kunde neben den durch ihn erzeugten variablen Kosten auch anteilig die Fix-Kosten zu refinanzieren hat. Der „Fixkosten-Aufschlag“ variiert dabei je nach Anzahl der Nutzer in einem Netz.[38] Eine bessere Auslastung der Kapazitäten sorgt -innerhalb der Ressourcen des Netzes- für eine Erhöhung der Fixkostendegression und führt zur Senkung der Grenzkosten.[39] Der theoretische Endkundenpreis verhält sich also antiproportional zur Kundenzahl.[40]  Sog. Economies of Scale[41] kommen also in Mobilfunkmärkten besondere Bedeutung zu. Ein neu in den Markt eingetretenes Unternehmen hat nämlich Fixkosten, die die Einnahmen durch Nutzungsentgelte der Kunden zunächst übersteigen. „Neulinge am Markt“ haben deshalb einen starken Anreiz, einen Kundenstamm aufzubauen um die Fixkosten durch Ausschöpfung ihrer Netzkapazitäten zu tilgen, was zu einer aggressiven Preispolitik führt.
Des Weiteren sind Netzwerk-Effekte für Mobilfunkanbieter besonders relevant. Sie entstehen dann, wenn der Wert eines Produktes mit größerer Zahl der Nachfrager steigt.[42] Der Wert eines Mobilfunknetzes steigt mit der Zahl der Teilnehmer. Dies folgt daraus, dass Gespräche innerhalb eines Netzes i.d.R. zu günstigeren Minutenpreisen angeboten werden. Für den Verbraucher ist es deshalb ein Qualitätsmerkmal, wie viele Personen aus seinem jeweiligen Umfeld ebenfalls dieses Netz nutzen.
2.  Anwendung auf den Fall O2/E-Plus
Auf dem deutschen Mobilfunkmarkt sind O2 und E-Plus derzeit mit Abstand die günstigsten Anbieter. Dadurch üben Sie einen erheblichen Preisdruck auf die Telekom und Vodafone aus. Durch den Zusammenschluss kommt es in etwa zu einer Verdoppelung der Bestandskundenzahl des neuen Unternehmens. Damit einher geht eine Verschiebung des Bestandskunden-Neukunden-Verhältnisses. Diese führt zu Anreizverlusten bzgl. der Neukundenanwerbung. Preisaggressive Angebote für Neukunden müssten mittel- und langfristig auch an Bestandskunden weitergegeben werden. Die Minderung der Bestandskundenrentabilität würde den Profit aus einem Plus an Kunden längerfristig übersteigen, sodass nicht mit niedrigen Endkundenpreisen zu rechnen sein würde.[43]
Zudem erscheint es im Rahmen der anzustellenden Prognose durchaus wahrscheinlich, dass die Mobilfunknetze von O2 und E-Plus langfristig nicht mehr nebeneinander bestehen werden, wenn sie sich in der Hand eines einzigen Unternehmens befinden. Zu erwarten ist vielmehr eine Zusammenlegung der Netze, die eine weitaus höhere Netzauslastung als bisher zur Folge hätte. Dies führt zwar zum einen zu niedrigeren Pro-Kunde-Fixkosten. Auf der anderen Seite schwindet aber auch die Motivation durch Kampfpreise weitere Neukunden zu gewinnen.
Weiterhin ist zu beachten, dass O2 und E-Plus in der Vergangenheit jeweils in erster Linie untereinander im Wettbewerb standen, weil beide Anbieter im Niedrigpreissegment aktiv sind. Durch den Zusammenschluss bestünde keine Wettbewerbskraft mehr, die ebenfalls durch niedrige Preise in diesem Marktsegment aktiv ist, sodass der Wettbewerb um den niedrigsten Preis faktisch ausgeschaltet wird. Zu beachten ist nämlich, dass Vodafone und T-Mobile eher mit anderen Argumenten (bestes Netz, beste Kundenbetreuung, schnellstes Internet) werben, als mit Niedrigpreisen. Nach dem Zusammenschluss hätte das neue Unternehmen folglich deutlich größere Preissetzungsspielräume ohne von einem direkten Konkurrenten unter Druck geraten zu können. Innerhalb der Prognose ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen davon auszugehen, dass diese größeren Spielräume zumindest teilweise genutzt werden und sich der Endkundenpreis damit mittelfristig erhöhen wird.
Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass der geplante Zusammenschluss die Eliminierung von erheblichem Preisdruck zur Folge hätte. Die Folge wäre eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs i.S.d. § 36 GWB.
IV.  Rechtsfolge / Mögliche Auflagen
Nachdem festgestellt wurde, dass das materielle Untersagungskriterium durch den Zusammenschluss vorliegend erfüllt ist, wäre das Vorhaben grundsätzlich zu untersagen. Dies wäre aber der denkbar stärkste Eingriff. Wahrscheinlicher ist, dass das Vorhaben unter Auflagen genehmigt wird. Diese Auflagen müssen an die Umstände anknüpfen, die eine Untersagung begründen würden und sie beseitigen oder zumindest auf einen Grad herabsenken, der eine Behinderung des wirksamen Wettbewerbs als nicht mehr erheblich erachten lässt. Nachdem der Zusammenschluss von O2 und E-Plus zu einer Eliminierung einer treibenden Wettbewerbskraft führen würde, gilt es an dieser Stelle korrigierend einzugreifen. Dies könnte beispielsweise dadurch geschehen, dass das post-merger-Unternehmen dazu verpflichtet wird, Netzfrequenzen zu einem bestimmten Preis an einen neuen Markteinsteiger zu verkaufen, der dann wiederum die Rolle einer treibenden Wettbewerbskraft einnehmen könnte. Dies wäre im Mobilfunkmarkt besonders bedeutend, weil hier auf Grund der Netzinfrastrukturanforderungen hohe Markteintrittsbarrieren bestehen.
Konkret kommen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt einige sog. Service-Provider (besser bekannt als Mobilfunkdiscounter; Klarmobil etc.) als Markteinsteiger in Betracht. Diese Anbieter verfügen bislang über kein eigenes Mobilfunknetz, sondern mieten über spezielle Roaming-Verträge die Netze der Netzbetreiber. Da diese Anbieter bereits über einen gewissen Kundenstamm verfügen, kann es sich für sie durchaus anbieten Netzinfrastrukturen zu einem vorgeschrieben niedrigen Preis zu erwerben und fortan als eigener Netzbetreiber zu agieren.
Neben den Service-Providern ist auch ein Erwerb durch einen vollständigen Neueinsteiger denkbar, beispielsweise durch Anbieter, die bislang außerhalb Deutschlands aktiv sind. Denkbar wäre zudem, dass Telefónica die Zusage abgerungen wird, die Endkundenpreise für einen bestimmten Zeitraum nicht zu erhöhen, wodurch aber nicht die Ursachen des beeinträchtigten Wettbewerbs beseitigt würden.
E.  Ergebnis
Es bleibt zunächst abzuwarten, welche Behörde überhaupt über den Zusammenschluss entscheidet. Folgen für die rechtliche Bewertung ergeben sich daraus angesichts des Gleichlaufs der Untersagungsvoraussetzungen nicht. Nach dem Gesagten erscheint es als äußerst unwahrscheinlich, dass die Fusion ohne Auflagen freigegeben wird. Hinsichtlich möglicher Auflagen sind letztlich der Kreativität der Behörde keine Grenzen gesetzt. In jedem Fall wird mit einer endgültigen Entscheidung frühestens im Laufe des nächsten Jahres zu rechnen sein.