Sachverhalt (nach BAG v. 07.07.2011, 2AZR 396/10)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Anfechtung und einer Kündigung. Die Klägerin ist seit 2007 bei der Beklagten angestellt. Die Beklagte beschäftigt 1500 Arbeitnehmer. Seit 1998 ist bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Bevor es zum damaligen Zeitpunkt zum Abschluss eines Arbeitsvertrages kam, wurde der Klägerin ein Personalfragebogen vorgelegt, in dem sie nach einer anerkannten Schwerbehinderung oder eine Gleichstellung gefragt wurde. Diese Frage hatte die Klägerin wahrheitswidrig mit „Nein“ beantwortet. Im Jahre 2008 teilte die Klägerin der Beklagten ihre Schwerbehinderung mit. Zuvor hatte die Beklagte versucht sich durch Aufhebungsvertrag von der Klägerin zu trennen. Am selben Tag, an dem die Beklagte von der Schwerbehinderung der Klägerin erfuhr, stellte die Beklagte die Klägerin von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung frei und forderte diese auf ihre persönlichen Sachen aus ihrem Büro zu entfernen und Arbeitsmittel herauszugeben. Des Weiteren wurden Zugangsberechtigungen zu E-Mails, EDV und Kundendatenbanken gesperrt. Am darauffolgenden Tag erklärte die Beklagte der Klägerin die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung. Zudem kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis (hilfsweise außerordentlich), nachdem die Zustimmung des Integrationsamtes vorlag. Die Klägerin erhob innerhalb der Drei-Wochen-Frist Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht.
 
A. Zulässigkeit der Klage
Die Klage ist zulässig.
B. Begründetheit der Klage
I.  Wirksame Anfechtung, § 123 Abs. BGB
1. Arbeitsverhältnis, § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag (+)
2. Anfechtungserklärung, § 143 Abs. 1 BGB (+)
Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin die Anfechtung erklärt.
 3. Anfechtungsgrund (-)
Es müsste außerdem ein Anfechtungsgrund vorliegen; in Betracht kommen vorliegend:

• 119 Abs.1 Alt. 1 BGB Inhaltsirrtum
• 119 Abs.1 Alt. 2 BGB Erklärungsirrtum
• 119 Abs. 2 BGB Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person oder Sache
• 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB arglistige (widerrechtliche) Täuschung
• 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB widerrechtliche Drohung

Anmerkung: Wegen der kurzen Anfechtungsfrist und Schadensersatzfolge des § 122 BGB wird man in der Praxis – soweit möglich – eine Anfechtung über § 123 BGB vorrangig geltend gemacht.
Arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB
In diesem Fall hat sich der Arbeitgeber auf eine arglistige Täuschung gem. § 123 Abs. 1 Alt. BGB berufen.
Problem: Zulässige Frage des Arbeitgebers?
Ob eine Frage unzulässig ist, wird danach bestimmt, welches Interesse überwiegt: das Interesse des Arbeitgebers an einer umfassenden Information oder das Interesse des Arbeitnehmers daran seine Privatsphäre zu schützen (allgemeines Persönlichkeitsrecht). Ist die Frage unzulässig, hat das zur Folge, dass die Rechtswidrigkeit der Täuschung entfällt – besser bekannt als das „Recht zur Lüge“. D.h. der Arbeitgeber darf zwar alles fragen, der Arbeitnehmer darf aber unzulässige Fragen wahrheitswidrig beantworten.
Hier die Frage nach der Schwerbehinderung: Ein grundsätzliches Fragerecht nach einer Schwerbehinderung, ohne dass für den Arbeitgeber Indizien vorliegen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung aufgrund seiner Behinderung nicht erbringen werden kann, wird es unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) und dem neu in Kraft getretenen § 81 Abs. 2 SGB IX (betriebliches Eingliederungsmanagement) nicht geben.
Das Interesse des Arbeitgebers an der Frage nach einer Schwerbehinderung kann aber im konkreten Einzelfall durchaus überwiegen, z.B. bei der Vorbereitung von Kündigungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, vgl. BAG v. 16.2.2012, 6 AZR 553/10.
In diesem Fall wurde die Frage nicht entschieden, da die Beklagte behauptete, sie hätte die Klägerin auch bei Kenntnis eingestellt und es wäre auch ohne Täuschung zum Arbeitsvertragsabschluss gekommen. Es ginge der Beklagten vielmehr um die „Ehrlichkeit“ (wohl auch darum eine Entschädigungsklage nach § 15 AGG wegen Diskriminierung zu vermeiden).
Exkurs: Weitere Fragen, über die das BAG zu entscheiden hatte:

• Frage nach Schwangerschaft (-), auch bei Schwangerschaftsvertretung
• Gewerkschaftszugehörigkeit (-)
• Vorstrafen (nur einschlägige +)
• eingestellte Strafverfahren (-)
• Religion und Parteizugehörigkeit (grds. (-), Ausnahme: Tendenzbetriebe bei entsprechender Stellenbesetzung)

Exkurs: Arbeitsrechtliche Besonderheiten bei Anfechtung
Grundsätzlich hat eine wirksame Anfechtung zur Folge, dass das angefochtene Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen ist, vgl. § 142 Abs. 1 BGB. Diese Wirkung ist nicht ohne Weiteres auf das Arbeitsrecht zu übertragen. Hier muss den arbeitsrechtlichen Besonderheiten Genüge getan werden; beispielsweise der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer die Arbeit bereits erbracht hat und eine Rückabwicklung nicht möglich ist, wenn der Rechtsgrund dafür rückwirkend entfällt. Soweit ein Arbeitsverhältnis also bereits in Vollzug gesetzt wurde, so wirkt eine wirksame Anfechtung nicht von Anfang an (ex tunc), sondern erst ab der wirksamen Anfechtung (ex nunc).
4. Frist
Die Frist zur Anfechtung ist auch noch nicht verstrichen, denn diese beginnt erst ab Kenntnis und muss innerhalb eines Jahres erfolgen, § 124 Abs. 1, Abs. 2 BGB.
5. Ergebnis
Die Anfechtung ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis ist nicht aufgrund einer Anfechtung aufgelöst.
 
 II. Außerordentliche Kündigung, § 626 BGB
 1. Vorherige Zustimmung des Integrationsamtes gem. §§ 2, 85 SGB IX (+)
Das Arbeitsverhältnis muss sechs Monate bestanden haben vgl. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX.
2. Kündigungserklärung, §§ 623, 626 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (+)
Die Kündigungserklärung erfolgte der Klägerin gegenüber schriftlich. Die außerordentliche Kündigung wurde innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB erteilt.
 3. Wichtiger Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB (-)
a) Sachverhalt grundsätzlich geeignet
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. 

„Die Täuschung wirkte nicht in einer Weise nach, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar gewesen wäre. Die Klägerin war mehr als eineinhalb Jahre im Arbeitsverhältnis tätig, ohne dass es Beanstandungen gegeben hätte.“ (BAG v. 07.07.2011, 2AZR 396/10)

Anmerkung: Anfechtung und Kündigung stehen nicht in Konkurrenz zueinander. Beide Gestaltungsrechte stehen nebeneinander (vgl. BAG 28. 03.1974 – AZR 92/73).

„Die Anfechtung setzt zwar einen Grund voraus, der schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages vorgelegen hat, während die Kündigung dazu dient, ein durch nachträgliche Umstände belastetes oder sinnlos gewordenes Arbeitsverhältnis zu beenden. Denkbar ist aber, dass ein Anfechtungsgrund im zustande gekommenen Arbeitsverhältnis so stark nachwirkt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist.“ (BAG v. 07.07.2011, 2AZR 396/10)

b) Interessenabwägung
Da kein Grund vorlag, kam es nicht zu einer weiteren Interessenabwägung der Arbeitgeber-/Arbeitnehmerinteressen (Kündigung/Erhalt des Arbeitsverhältnisses).
 4. Frist
Die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB von zwei Wochen wurde hier gewahrt. Anmerkung: Die Wahrung der Frist prüft man in der Praxis zuvor.
 5. Ergebnis
Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam.
 
III. Ordentliche Kündigung, § 623 BGB
 1. Vorherige Zustimmung, § 2, § 85 SGB IX
Der Arbeitgeber benötigt zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen immer die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes, § 85 SGB IX. Soweit eine Zustimmung vorliegt, kann eine Kündigung ausgesprochen werden. Wird eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen, ist diese unwirksam. Diese Zustimmung kann auch nicht nachgeholt werden. Keine Zustimmung wird benötigt, soweit das Arbeitsverhältnis durch Fristablauf oder Aufhebungsvertrag endet.
 2. Kündigungserklärung, § 623 BGB (+)
3. Zugang (+)
4. Soziale Rechtfertigung gem. § 1 Abs. 1 KSchG
Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung:
a) Arbeitsverhältnis besteht länger als 6 Monate (Wartezeit)
b) Arbeitgeber beschäftigt mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmer, § 23 Abs. 1 KSchG
Es liegt kein Kündigungsgrund gem. § 1 Abs. 1 KSchG (personenbedingt, verhaltensbedingt, betriebsbedingt) vor.
5. Ergebnis
Die ordentliche Kündigung ist unwirksam.
Anmerkung: Die Klägerin hatte zudem eine Klage auf Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG gegen die Beklagte erhoben. Diese wurde als unbegründet abgewiesen, da die Beklagte die Klägerin auch bei Kenntnis der Schwerbehinderung eingestellt hätte. Es ging ihr nur um „die Lüge an sich“ bei der Kündigung, den „Vertrauensbruch“.
 C. Fazit
Bei einer Anfechtung des Arbeitsvertrages sind bezüglich der Wirkung der Anfechtung bei Vollzug eines Arbeitsverhältnisses die arbeitsrechtlichen Besonderheiten zu beachten. Unter bestimmten Voraussetzungen benötigt der Arbeitgeber die Zustimmung eines Dritten, um wirksam kündigen zu dürfen, z.B. die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes bei Kündigung von Personen mit einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung.