Wir freuen uns, einen Beitrag von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) zu einer aktuellen Entscheidung des ArbG Bonn veröffentlichen zu können. Der Autor ist Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit in Bonn.
 
Das Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellung des Arbeitnehmers gehört zu den Klassikern auch im Examen. Fragen, die unzulässig sind, darf der Bewerber falsch beantworten. Es besteht das Recht zur Lüge.
Doch welche Fragen darf der Bewerber falsch beantworten? Eine solche Frage ist eine Datenerhebung, und die unterliegt der DS-GVO/dem BDSG. Entscheidend ist § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG:

„Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.“

Es kommt also auf die Erforderlichkeit an. Daher kann nur nach für das Arbeitsverhältnis relevanten Vorstrafen gefragt werden. Ein LKW-Fahrer kann nach Straßenverkehrsdelikten und ein Bankmitarbeiter nach Vermögensdelikten gefragt werden. Aber bei der schlichten Frage: „Sind Sie vorbestraft?“ müssten sie auch Bigamie und Freisetzung ionisierter Strahlung offenbaren – beides strafbar, für ihre Tätigkeit aber herzlich uninteressant. Bei Ermittlungsverfahren ist man noch strenger. Hier gilt die Unschuldsvermutung und Fragen zumindest nach eingestellten Ermittlungsverfahren müssen grds. nicht beantwortet werde, bei laufenden Ermittlungsverfahren gibt die die Rechtsprechung tendenziell etwas mehr Spielraum, obwohl ja auch hier die Unschuldsvermutung gilt. Was aber ist, wenn die Frage zu weit gestellt wurde (also generell nach Vorstrafen), aber durchaus relevante Vorstrafen vorliegen, die weite Frage also unzulässig, eine spezifischere Frage also zulässig gewesen wäre? Muss dann der Bewerber die relevanten Vorstrafen und Ermittlungsverfahren offenbaren?
Das ArbG Bonn hat diese Frage nun beantwortet: Ein Arbeitgeber darf von einem Stellenbewerber keine allgemeine Auskunft über Vorstrafen und Ermittlungsverfahren verlangen. Vielmehr dürfe der Arbeitgeber dazu nur dann Informationen einholen, wenn sie für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sein könnten (Urt. v. 20.5.2020 – AZ: 5 Ca 83/20).
Was war geschehen? Der Kläger hatte eine Ausbildung als Fachkraft für Lagerlogistik begonnen. Bei dieser Tätigkeit hatte er auch Zugriff auf hochwertige Vermögensgüter der Beklagten. Im Rahmen des Einstellungsverfahrens hatte der Kläger auf einem sogenannten Personalblatt bei der Frage nach «Gerichtlichen Verurteilungen/schwebenden Verfahren» die Antwort «Nein» angekreuzt. Tatsächlich wusste er zu dem Zeitpunkt jedoch, dass ihm ein Strafprozess wegen Raubes bevorstand.
Etwa ein Jahr nach seiner Einstellung teilte der Kläger seinem Vorgesetzten mit, dass er eine Haftstrafe antreten müsse und eine Erklärung benötige, dass er seine Ausbildung während seines Freigangs fortführen könne.
Daraufhin wollte der Arbeitgeber den Ausbildungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten. Das Gericht sah das anders: Die von der Beklagten unspezifisch gestellte Frage nach Ermittlungsverfahren jeder Art sei bei einer Bewerbung um eine Ausbildungsstelle als Fachkraft für Lagerlogistik zu weitgehend und damit unzulässig, entschied das Gericht. Nicht jede denkbare Straftat begründe Zweifel an der Eignung des Klägers für diese Ausbildung. Der Bewerber durfte daher lügen.
Mal sehen, wie es weitergeht. Das Datenschutzrecht gibt die Antwort nicht unmittelbar vor. Aber es leuchtet ein: Ein Arbeitgeber kann die Frage nicht einfach möglichst weit stellen, und damit versuchen, „sanktionslos“ zu viele Informationen abzugreifen. Einzelheiten zum Fragerecht des Arbeitgebers Henssler/Willemsen/Kalb-Thüsing, § 123 BGB Rnr. 18 ff. oder – kompakt zusammengefasst BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1071/12.