Der Wegnahmebegriff und seine Anwendung im Strafrecht BT

Der Begriff der Wegnahme begegnet uns im Strafrecht an verschiedenen, teils eminent wichtigen Stellen. Der Beitrag hat nicht den Ehrgeiz vertieft irgendwelche inhaltlichen Streitfragen zu erläutern, sondern möchte lediglich einen kurzen Überblick über einige Aufbaufragen für die Klausur anhand dreier relevanter Tatbestände behandeln – wobei allerdings, wie zu sehen sein wird, um kurze Hinweise zu inhaltlichen Kontroversen nicht herumzukommen ist.
1. Tatbestand: der Diebstahl, § 242 StGB.
§ 242 StGB ist der „klassische“ Fall für unseren Wegnahmebegriff – und häufig in diversen Klausuren zu bearbeiten. Bekanntlich wird die Wegnahme hier als „Bruch fremden und Begründung neuen (nicht unbedingt tätereigenen) Gewahrsams“ definiert. Als Marschroute in der Klausur bietet sich insofern ein Dreischritt an: 1. Bestand vor der Tathandlung des Täters fremder Gewahrsam eines Dritten? 2. Wurde dieser Gewahrsam gebrochen? 3. Wurde neuer Gewahrsam begründet? Bei der ersten Frage, nämlich dem Bestehen von Drittgewahrsam, ist dann die Definition des Gewahrsams („tatsächliche Sachherrschaft, getragen von einem natürlichen Besitzwillen, in ihrem Umfang von der Verkehrsanschauung bestimmt“) unterzubringen. Der mittlere Prüfungsschritt lässt sich wiederum aufteilen in zwei Unterprüfungsschritte, ausgehend von der Definition des Gewahrsamsbruchs: „Bruch ist die a) Aufhebung des bisherigen Gewahrsams b) ohne den Willen des alten Gewahrsamsinhabers.“ Im letzten Akt schließlich ist noch kurz (und regelmäßig unproblematisch) festzustellen, ob das Tatobjekt in eine neue Gewahrsamssphäre übergegangen ist, wofür wieder auf die Definition aus dem ersten Prüfungsschritt zurückgegriffen werden kann, die demgemäß nicht noch einmal neu zu wiederholen ist.
Alternativ zu diesem Prüfungsprogramm besteht auch die Möglichkeit, zunächst die Aufhebung und Neubegründung des Gewahrsams zu untersuchen, um erst im letzten Schritt zu prüfen, ob diese Gewahrsamsverlagerung ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers, also tatsächlich als „Bruch“ geschah. Diese Variante kann insofern einen Vorzug bieten, als Aufhebung des Alt- und Begründung des Neugewahrsams regelmäßig in einem Atemzug erfolgen, so dass die zeitlich enge Verbindung zwischen diesen Schritten deutlich ist und zudem etwas Schreibarbeit gespart wird. Allerdings ist zu bedenken, dass die Aufhebung des Altgewahrsams und die Begründung von Neugewahrsam nicht zwingend stets in einem Schritt erfolgen. So ist etwa an den Fall zu denken, dass der Täter T auf ein umschlossenes Werkgelände eindringt und dort einen Zementsack, den er sich zueignen will, über die Werksmauer auf die andere Seite wirft, um ihn später abholen zu können: Hier ist die Aufhebung des bisherigen Gewahrsams bereits mit dem Werfen des Zementsacks über die Mauer und damit hinaus aus der räumlichen Herrschaftssphäre des Werksinhabers eingetreten; die Neubegründung des Gewahrsams und mithin die Vollendung des Diebstahls erfolgen hingegen erst, wenn der T später das begehrte Objekt außerhalb der Werksmauern an sich nimmt. Neben diesem Merkposten spricht für die zuerst dargestellte Abfolge der Prüfungsschritte, dass sie der gesetzlichen Definition und zeitlichen Reihenfolge folgt: Ansonsten wird die Definition des Bruchs auseinandergerissen und (teilweise) mit der Neubegründung des Gewahrsams „vermengt“, was durchaus zu leichten Konfusionen im Gutachtenaufbau führen kann.
2. Tatbestand: der Raub, § 249 StGB.
Der Raub ist ein weiterer wichtiger Tatbestand, der sowohl in der universitären Ausbildung als auch im Examen häufig auftaucht. Grundsätzlich ist im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme zu sagen, dass die Definition der obigen Darstellung, inkl. der einzelnen Unterdefinitionen, entspricht. Dazu passt, dass weit überwiegend vertreten wird, der Raub sei ein aus Nötigung und Diebstahl zusammengesetztes, wenn auch eigenständiges Delikt (dazu nur Kindhäuser, BT II, 6. Aufl. 2011, § 13/1).
Im Hinblick auf die Frage, ob eine Gewahrsamsaufhebung und -neubegründung durch den Täter vorliegt, ergeben sich auch keine Besonderheiten. Problematisch kann allerdings das Merkmal der Aufhebung „ohne den Willen“, also ohne ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis sein. Insofern ist man zunächst geneigt anzunehmen, dass ein solches Einverständnis beim Raub eigentlich nie vorliegen könne, da auf den Willen des Opfers ja qua qualifizierter Nötigungshandlung (Gewalt gegen eine Person/Drohung gegen Leib oder Leben) eingewirkt wird. Indes scheint uns die beim Wegnahmebegriff zusätzlich vorzunehmende standardmäßige Abgrenzung zu einem verwandten Delikt, nämlich der räuberischen Erpressung, Gegenteiliges zu lehren: Auch dort sind die angewandten Nötigungsmittel identisch und dennoch soll eine „Verfügung“ des Opfers möglich sein, die, folgt man dem Exklusivitätsdogma der h.L., eine Wegnahme qua „Einverständnis“ mit dem Gewahrsamswechsel bei der Abpressung von Sachen ausschließt. Demgemäß wäre also auch ein abgenötigtes Einverständnis wirksam, was aber wiederum der allgemeinen Lehre, wonach ein Einverständnis zwar ggf. täuschungs-, nicht aber nötigungsresistent ist, zu widersprechen scheint (vgl. hierzu Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl. 2002, Rn. 116; MK-Gropp/Sinn, 1. Aufl. 2003, § 240 Rn. 102; Kindhäuser, AT, 5. Aufl. 2011, § 12/50 ff.; a.A. aber offensichtlich Rengier, BT I, 9. Aufl. 2007, § 2/31). Auch kein besseres Bild liefert allerdings das Abgrenzungskriterium der Rspr., die bekanntlich das Vorliegen eine räuberischen Sacherpressung vom Raub nach dem „äußeren Erscheinungsbild“ (wegnehmen oder weggeben?) unterscheidet: Denn wenn man streng nach der allgemeine Definition der Wegnahme geht, kommt es nur auf den Gewahrsamswechsel ohne Einverständnis des Opfers an, nicht auch darauf, wer diesen (äußerlich) vollzieht (a.A. aber Mitsch, BT, 2. Aufl. 2003, § 3/16): Aufgrund der vorangehenden Nötigung durch den Täter kann nämlich auch eine eigenhändige Gewahrsamsaufhebung durch das Opfer nicht diesem selbst, sondern allein dem Täter zugerechnet werden (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB). Der in diese Feststellung stoßende Vorschlag von Otto (BT, 7. Aufl. 2005, § 46/11), der den konsequenten Weg geht, beim Raub einen anderen Begriff der Wegnahme als bei § 242 StGB zugrundezulegen, erscheint aber wiederum insofern zweifelhaft, als dies der fast durchgängig vertretenen These widerspricht, dass der Wegnahmebegriff bei Raub und Diebstahl identisch ist (s.o.).
Auf diese missliche Lage, dass nämlich die Kriterien zur Abgrenzung von Raub und räuberische Erpressung nicht exakt auf die gemeinhin verwendete Wegnahmedefinition zu passen scheinen, die Abgrenzung aber dennoch an eben dieser Stelle zu leisten ist, kann man m.E. folgendermaßen reagieren: Zunächst sollte man – entgegen dem oben für den Diebstahl aufgeführten Prüfungsprogramm – beim Raub den unproblematischen Teil der Wegnahme, nämlich die Aufhebung und Neubegründung des Gewahrsams, in einen ersten Prüfungspunkt vorziehen. Im Anschluss ist dann zu der Frage Stellung zu nehmen, ob dieser Gewahrsamswechsel auch als „Bruch“, also ohne Einverständnis des Opfers erfolgt ist. Diese Veränderung der Prüfungsreihenfolge lässt sich mit der Erwägung rechtfertigen, dass beim Raub regelmäßig nicht der Gewahrsamswechsel an sich (und eigentlich auch nicht die Unfreiheit desselben, s.o.) problematisch ist, sondern die Abgrenzung zur räuberischen Erpressung. Bei dem zweiten Prüfungspunkt des Bruchs sind dann die Abgrenzungskriterien von Rspr. und h.L. unterzubringen, wobei man etwa folgendermaßen formulieren könnte: „Fraglich ist, ob dieser Gewahrsamswechsel auch durch Bruch, nämlich – in Abgrenzung zur räuberischen Sacherpressung (§§ 253 Abs. 1, 255 StGB) – ohne Einverständnis des Opfers, erfolgt ist.“ Hiernach kann dann die Erfassung des Bruchs durch die Rspr., nämlich als eine allein im äußeren Geschehen verhaftete „Wegnahme“, und die von der h.L. bekleidete Position, wonach auf die innere Willensrichtung abzustellen ist, dargestellt werden, inkl. der konkreten Sachverhaltssubsumtion. Der ausdrückliche Verweis auf die Abgrenzung zur räuberischen Erpressung macht dabei deutlich, dass man den Prüfungspunkt des Einverständnisses hier in einem – je nach Auffassung – ggf. leicht abgewandelten Verständnis zum Normalfall heranzieht (vgl. auch Joecks, Studienkommentar StGB, 7. Aufl. 2007, § 249 Rn. 8 ff; demgegenüber ist natürlich dann kein „angepasstes“ Verständnis erforderlich, wenn man wie Rengier, a.a.O. ein Einverständnis auch bei einer abgenötigten Übergabe als gegeben sieht [Harmonie mit dem Verfügungskriterium der h.L.] oder wie bei Mitsch, a.a.O. das Abstellen allein auf den äußeren Vollzug des Gewahrsamswechsels als mit der hergebrachten Wegnahmedefinition für vereinbar hält [Harmonie mit dem Kriterium der Rspr.]).
3. Tatbestand: die Pfandkehr, § 289 StGB.
Als letztes Delikt in unserem Streifzug soll noch kurz die Pfandkehr beleuchtet werden, die ebenfalls fordert, dass der Täter eine bestimmte Sache „wegnimmt“, und zwar als Eigentümer oder zumindest zugunsten desselben – bereits ein Fingerzeig, dass durch diesen Tatbestand abweichend zu den vorgenannten Delikten nicht der dingliche Vollrechtsinhaber, sondern sonstige (dinglich oder obligatorisch) berechtige Personen geschützt werden. Führt die Pfandkehr auch in der strafrechtlichen Ausbildung regelmäßig ein Schattendasein, so dürfte das Erkennen ihres Vorliegens in Klausur und mündlicher Prüfung regelmäßig mit einem wohlwollenden Punkteregen goutiert werden – dies gilt umso mehr, als entgegen der irreführenden gesetzlichen Überschrift der Tatbestand nicht nur beim Eingriff in (Faust-)Pfandrechte Dritter verwirklicht wird, sondern auch bei der Vereitelung von Gebrauchsrechten wie Miete oder Leasing sowie bei Zurückbehaltungsrechten (§§ 273, 320, 1000 BGB) zum Zuge kommt.
Bzgl. des Wegnahmebegriffs ist nun bedeutsam, dass dieser im Fall der Pfandkehr in Abkehr zum entsprechenden Begriff bei §§ 242, 249 StGB, zumindest nach h.L. und Rspr., nicht zwingend einen Gewahrsamsbruch im engeren Sinne erfordert (Kindhäuser, BT II, 6. Aufl. 2011, § 10/8 f. m.w.N.) – auch wenn ein solcher selbstverständlich unschädlich ist! So sollen insbesondere auch besitz- und damit gleichzeitig gewahrsamslose Pfandrechte, namentlich des Vermieters (§§ 562 ff BGB) und Verpächters (§ 581 Abs. 2 i.V.m. §§ 562 ff BGB), geschützt werden. Ausreichend ist danach, dass das Tatobjekt aus dem „Machtbereich“ des geschützten Rechtsinhabers entfernt wird, was etwa beim häufig vorkommenden Vermieterpfandrecht unproblematisch dann der Fall ist, wenn der Gegenstand aus der vermieteten Räumlichkeit oder von dem vermieteten Grundstück weggeschafft wird (nebenbei bemerkt: Der Vermieter hat hiergegen ein Selbsthilferecht, § 562b Abs. 1 S. 1 BGB, das in der Strafrechtsklausur als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt). In der Fallbearbeitung bietet es sich an, nach der hypothetischen Fragestellung, ob eine taugliche Tathandlung vorliegt, zunächst die allgemeingültige Wegnahmedefinition als „Grundsatz“ bzw. i.S.e. „Jedenfalls“-Sentenz abzuspulen und bei Problemfällen dann im ersten Schritt – der Frage nach dem Altgewahrsam – darzustellen, dass ein Gewahrsamsverhältnis (etwa des Vermieters) gerade nicht vorliegt. Sodann ist in einem weiteren Prüfungspunkt zu fragen, ob ein solches Gewahrsamsverhältnis bei § 289 StGB überhaupt erforderlich ist (dafür etwa Joecks, Studienkommentar StGB, 7. Aufl. 2007, § 289 Rn. 3), oder ob nicht etwa auch ein ähnliches „Gewaltverhältnis“, das gebrochen wird, ausreicht – letzteres kann etwa damit begründet werden, dass das Gesetz nicht zwischen Faustpfand- und besitzlosen Pfandrechten unterscheidet, letztere aber demgemäß ebenfalls von § 289 StGB geschützt sein müssen (vgl. etwa MK-Maier, 1. Aufl. 2006, § 289 Rn. 15). Im Übrigen kann sicherlich auch in der mündlichen Prüfung bei der Frage, ob für die Wegnahme ausnahmslos ein Gewahrsamsbruch erforderlich ist, mit dem Hinweis auf die gegenteilige Rspr. bei § 289 StGB gepunktet werden.