Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem heutigen Urteil (vom 9.11.2011 – Az. 2 BvC 4/10, 2 BvC 6/10, 2 BvC 8/10) entschieden, dass die Fünfprozentklausel für die Europarechtswahlen (basierend auf § 2 Abs. 7 EuWG) verfassungswidrig ist.
Die Entscheidung fiel mit 5:3 Stimmen denkbar knapp aus. Zudem gaben die Richter Mellinghoff und di Fabio ein ergänzendes Sondervotum ab. Gerade diese Uneinigkeit zeigt schon, dass das Urteil nicht unumstritten ist und beide Ansichten – sowohl die Verfassungswidrigkeit der Bestimmung, als auch die Verfassungsmäßigkeit – vertretbar wären. Allein auf eine gute Argumentation kommt es bei der Lösung an.
Nachfolgend soll die Lösung des Bundesverfassungsgerichts dargestellt werden.
 
I. Schutz der Europawahl nach dem GG

1. Wahlrechtsgleichheit
Zuerst ist zu fragen, ob durch die Fünfprozentklausel überhaupt der Anwendungsbereich des GG eröffnet sein kann, das heißt, ob Wahlgrundsätze überhaupt für die Europawahl gelten. Grundsätzlich handelt es sich bei dem EuWG um ein nationales und nicht um ein europäisches Gesetz, sodass es den Anforderungen des GG genügen muss.
Zunächst fällt hierbei der Blick auf Art. 38 GG- Allerdings gilt diese Norm allein für die Wahl der Abgeordneten des deutschen Bundestags, nicht aber des Europaparlaments. Nur hierfür ist eine allgemeine, unmittelbare, freie, gleiche und geheime Wahl gewährleistet.
Zu denken wäre an eine analoge Anwendung, sofern tatsächlich eine planwidrige Regelungslücke bestehen würde. Eine solche wird durch das BVerfG verneint, welches die Gleichheit der Wahl für die Europawahl aus Art. 3 GG herleitet. Aus dieser Norm ergeben sich dann die gleichen Anforderungen wie aus Art. 38 GG – insbesondere ist die Gleichheit hinsichtlich des Erfolgs- und des Zählwerts einzuhalten. Das BVerfG legt dies wie folgt dar:
 

„Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl, der sich für die Wahl der deutschen Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Gebot formaler Wahlgleichheit ergibt (vgl. BVerfGE 51, 222 <234 f.>), sichert die vom Demokratieprinzip vorausgesetzte Egalität der Bürger  und ist eine der wesentlichen Grundlagen der Staatsordnung.. Er gebietet, dass alle Wahlberechtigten das aktive und passive Wahlrecht möglichst in formal gleicher Weise ausüben können und ist im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen. Aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit folgt für das Wahlgesetz, dass die Stimme eines jeden Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben.“

 
Durch die Fünfprozentklausel werden diese Grundsätze verletzt – die Stimmen zählen zwar gleich viel, ihr Erfolgswert ist aber unterschiedlich – je nachdem ob eine Partei über oder unter der Fünfprozenthürde gewählt wurde.
Damit liegt eine Verletzung der Erfolgsgleichheit vor.
 
2. Chancengleichheit der Parteien
Verletzt ist nach Ansicht des BVerfG auch die Chancengleichheit der Parteien.
 

„Der aus Art. 21 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien […] verlangen, dass jeder Partei, jeder Wählergruppe und ihren Wahlbewerbern grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten im gesamten Wahlverfahren und damit gleiche Chancen bei der Verteilung der Sitze eingeräumt werden. Das Recht der politischen Parteien auf Chancengleichheit hängt eng mit den Grundsätzen der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl zusammen, die ihre Prägung durch das Demokratieprinzip erfahren. Deshalb ist in diesem Bereich – ebenso wie bei der durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl verbürgten gleichen Behandlung der Wähler – Gleichheit in einem strikten und formalen Sinn zu fordern.“

 
Eine Verletzung dieser verfassungsrechtlich verbürgten Grundsätze liegt damit vor.
 
II. Rechtfertigung
Möglich ist aber eine Rechtfertigung der Verletzungen dieser Grundsätze. Nach Ansicht des BVerfG folgt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Einschränkungen den gleichen Maßstäben.
Hier ist eine dreistufige Prüfung erforderlich: Für den Eingriff muss ein sachlicher Grund vorliegen. Auch  muss der Eingriff geeignet und erforderlich sein, diesen sachlichen Grund zu erfüllen.
 

„Differenzierungen bedürfen zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten, „zwingenden“ Grundes (vgl. BVerfGE 6, 84 <92>;).“
„Hierzu zählen insbesondere die mit der Wahl verfolgten Ziele. Dazu gehört die Sicherung des Charakters der Wahl als ein Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes (BVerfGE 95, 408 <418>) und, damit zusammenhängend, die Sicherung der Funktionsfähigkeit der zu wählenden Volksvertretung. Eine große Zahl kleiner Parteien und Wählervereinigungen in einer Volksvertretung kann zu ernsthaften Beeinträchtigungen ihrer Handlungsfähigkeit führen.“
„Differenzierende Regelungen müssen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich daher auch danach, mit welcher Intensität in das – gleiche – Wahlrecht eingegriffen wird.“

 
1. Sachlicher Grund
Ziel der Sperrklausel ist die Verhinderung des Einzugs einer Vielzahl von Splitterparteien in das Parlament. Damit verbunden sein muss aber eine zu erwartende schwerwiegende Funktionsstörung des Parlaments.
 
a) Keine plausible Geltendmachung
Nach Ansicht des BVerfG liegt eine solche drohende Funktionsbeeinträchtigung des Europaparlaments durch den Wegfall der Fünfprozentklausel nicht vor. Es stützt sich diesbezüglich auf mehrere Gründe:
 

„Es ist nicht erkennbar, dass durch die Zunahme von Parteien mit einem oder zwei Abgeordneten im Europäischen Parlament dessen Funktionsfähigkeit mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit beeinträchtigt würde. Die im Europäischen Parlament gebildeten Fraktionen verfügen über eine erhebliche Integrationskraft, die durch den Einzug weiterer Parteien ebenso wenig grundsätzlich in Frage gestellt werden dürfte wie ihre Absprachefähigkeit . Das Risiko einer zu erwartenden Erschwerung der Mehrheitsbildung ist mit der Gefahr einer Funktionsbeeinträchtigung nicht gleichzusetzen.“

 
Insbesondere besteht bereits durch die beiden großen Fraktionen eine Mehrheit von 60% – der Einzug kleinerer Parteien ändert hieran nichts. Die kleinen Parteien wären bereits quantitativ nicht in der Lage, dies zu untergraben. Zudem widerspräche das auch der Wirklichkeit.
 

„Soweit es sich nicht um politische Grundsatzfragen handelt, ist die Parlamentswirklichkeit ohnehin dadurch gekennzeichnet, dass sich – mangels dauerhafter Koalitionen – bei den unterschiedlichen Abstimmungsgegenständen immer wieder neue Mehrheiten bilden. Die „etablierten“ Fraktionen im Europäischen Parlament haben sich kooperationsbereit gezeigt und sind in der Lage, die erforderlichen Abstimmungsmehrheiten zu organisieren. Es ist von keiner Seite vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass mit Abgeordneten kleiner Parteien, sofern sie sich nicht überhaupt einer parlamentarischen Mitwirkung entziehen, in einer Größenordnung zu rechnen wäre, die es den vorhandenen politischen Gruppierungen im Europäischen Parlament unmöglich machen würde, in einem geordneten parlamentarischen Prozess zu Entscheidungen zu kommen.“

 
Es fehlt damit an einer glaubhaften und plausiblen Darlegung, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung bei Wegfall der Klausel eintreten würde.
 
b) Keine Regierung wird gewählt
Zudem ist die Situation auch nicht mit der zur Wahl des Bundestags vergleichbar, bei der die Fünfprozentklausel weiterhin zulässig ist. Hintergrund dieser Regelung ist die Gewährleistung einer stabilen Regierung – eine solche Regierung wird durch das Europaparlament nicht gewählt.
 

„Die Fünf-Prozent-Sperrklausel findet bei der Wahl zum Deutschen Bundestag ihre Rechtfertigung im Wesentlichen darin, dass die Bildung einer stabilen Mehrheit für die Wahl einer handlungsfähigen Regierung und deren fortlaufende Unterstützung nötig ist und dieses Ziel durch eine Zersplitterung des Parlaments in viele kleine Gruppen gefährdet wird. Der Gesetzgeber darf daher das mit der Verhältniswahl verfolgte Anliegen, dass die politischen Meinungen in der Wählerschaft im Parlament weitestgehend repräsentiert werden, in gewissem Umfang zurückstellen (vgl. BVerfGE 120, 82 <111> m.w.N.). Eine vergleichbare Interessenlage besteht auf europäischer Ebene nach den europäischen Verträgen nicht. Das Europäische Parlament wählt keine Unionsregierung, die auf seine fortlaufende Unterstützung angewiesen wäre. Ebenso wenig ist die Gesetzgebung der Union von einer gleichbleibenden Mehrheit im Europäischen Parlament abhängig, die von einer stabilen Koalition bestimmter Fraktionen gebildet würde und der eine Opposition gegenüberstünde.“

 
c. Zwischenergebnis
Ein sachlicher Grund für die Differenzierung hinsichtlich des Erfolgswertes besteht damit nicht. Das Europaparlament weißt zentrale Unterschiede zum Bundestag auf, sodass eine parallele Behandlung nicht erfolgen kann.

• „Hinweis: Ähnliche Argumente wurden auch zur Verneinung der Fünfprozentklausel bei Kommunalwahlen angeführt – BVerfG, Urteil vom 13.02.2008,2 BvK 1/07„

 
2. Zwischenergebnis
Der Eingriff in den Grundsatz der Gleichheit der Wahl kann damit nicht gerechtfertigt werden.
 
III. Sondervoten
Kurz hingewiesen werden soll an dieser Stelle auf die abweichenden Sondervoten der Richter Mellinghoff und di Fabio.
Diese lehnen die Verfassungswidrigkeit der Fünfprozentklausel ab.
Auch diese Prüfung setzt bei der Rechtfertigung an. Grundsätzlich wird die Ansicht geteilt, dass ein Eingriff in die Gleichheit der Wahl rechtfertigungsbedürftig ist.
Allerdings wird hier zunächst als Vorprüfung die Intensität des Eingriffs geprüft. Der Eingriff wird hier als weniger intensiv angesehen als bspw. das Mehrheitswahlrecht.
 

„Zur Anwendung des Maßstabes bedarf es somit in jedem Fall einer vorangehenden Bewertung der Art und Wirkung von Differenzierungen.“
„Das Verhältniswahlsystem mit der Annexbedingung einer Fünf-Prozent-Sperrklausel ist aus Sicht der Erfolgswertgleichheit weitaus weniger einschneidend als ein Mehrheitswahlsystem, also jenes Wahlsystem, dessen Einführung dem Wahlgesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht jedenfalls für die Hälfte der zu vergebenden Bundestagsmandate noch im Jahr 2008 als Möglichkeit nahegelegt wurde.“

 
Auf Grund dieser geringeren Intensität des Eingriffs ist die Rechtfertigungsmöglichkeit stärker ausgebildet. Diese Ansicht hält damit eine drohende Funktionsbeeinträchtigung des Parlaments nicht für erforderlich.
 

„Ein sachlicher Grund für die Rechtfertigung der Fünf-Prozent-Sperrklausel besteht hier bereits in der Verringerung möglicher Funktionsbeeinträchtigungen. Dass der Senat eine Funktionsbeeinträchtigung des Europäischen Parlaments „allenfalls“ dann in Betracht ziehen möchte, „wenn bei realistischer Einschätzung die Zahl der grundsätzlich kooperationsunwilligen Abgeordneten so hoch wäre, dass qualifizierte Mehrheiten in aller Regel praktisch nicht mehr erreichbar wären“, legt den Differenzierungsgrund in einer Weise aus, dass er keine rechtfertigende Wirkung mehr zu entfalten vermag: Der Begriff der Funktionsbeeinträchtigung wird letztlich verengt auf Funktionsunfähigkeit. Dafür gibt es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Grundlage.“

 
Widersprochen wird auch dem Argument, dass eine Zersplitterung des Parlaments nicht drohe, da bisher stets Mehrheiten vorlagen:
 

„Für das Parlament kommt es im institutionellen Zusammenspiel mit Kommission und Rat darauf an, eine mehrheitsfähige Willensbildung in den eigenen Reihen herbeizuführen. Wenn dies auch unter Bedingungen großer Heterogenität bislang gelungen ist, so kann dieser Umstand kein Argument dafür sein, dass die Verhinderung einer zusätzlichen Zergliederung die Sperrklausel nicht rechtfertigen könne.“

 
IV. Fazit
Wichtigster Punkt ist damit die Prüfung des sachlichen Grundes. Während die Senatsmehrheit einen solchen verneint und auf die Unterschiede zum Bundestag hinweist, sowie keine schwerwiegenden Zersplitterungen befürchtet, teilt die Gegenansicht diese Sichtweise nicht und lässt damit auch vielfältigere Gründe genügen.
Ein wichtiges staatsrechtliches Urteil, das auf jeden Fall Examensrelevanz hat – sowohl für die mündliche Prüfung als auch als Klausurfall. Der Fall eignet sich auch deshalb so gut, weil die eigene Argumentation entscheidend sein wird – Argumente für beide Seiten finden sich im Urteil und im Sondervotum.
 
V. Weitere wichtige Urteile zu Fünfprozentklausel
Abschließend ein Hinweis auf weitere wichtige Urteile zur Fünfprozentklausel:
BVerfG, Urteil vom 29.09.1990, 2 BvE 4/90, 2 BvE 3/90, 2 BvE 1/90, 2 BvR 2471/90 – BVerfGE 82, 322 (für BT-Wahl)
BVerfG, Urteil vom 05.04.1952, BVerfGE 1, 208 (für LT-Wahl)
BVerfG, Urteil vom 13.02.2008, BVerfGE 120, 82 (für Kommunalwahl)