Dieser Artikel wirft einen Blick auf die Zulässigkeit des Fluglotsenstreiks und der damit verbundenen Rechtsprobleme. Besonderes Augenmerk gilt der Friedenspflicht während des Schlichtungsverfahres und der Verhältnismäßigkeit eines Arbeitskampfes im Bereich der „Daseinsvorsorge“. Das Streikrecht folgt unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG. Die Rechtsprechung hat jedoch folgende Grenzen entwickelt:
1. Führung durch tariffähige Parteien
Notwendigkeit, weil das Streikrecht nur geschützt ist als notwendige Voraussetzung der Tarifautonomie. Hier unproblematisch, die Gewerkschaft der Flugsicherung e.V. (GdF) und die Deutsche Flugsicherung (DFS) sind tariffähige und tarifzuständige Parteien.
2. Tariflich regelbare Ziele
Auch dies ist wegen des funktionalen Zusammenhangs mit der Tarifautnomie erforderlich. Ebenfalls (+), es geht um die Lohnhöhe.
3. Keine Friedenspflicht
Hier liegt die aktuelle Problematik des Arbeitskampfes. Während des laufenden Schlichtungsverfahrens besteht – wie sich aus den Presseberichten ergibt – eine Friedenspflicht. Im Detail ist hier allerdings einiges unklar.
Im Regelfall – also während der Laufzeit eines Tarifvertrages – folgt aus diesem eine relative Friedenspflicht. Dies bedeutet, dass Tarifforderungen, die in dem bestehenden Tarifvertrag geregelte Materien betreffen, unzulässig sind. Für andere Ziele kann jedoch gekämpft werden. Für den Fluglotsenstreik ist dies von Bedeutung, denn dort ist nur der Lohntarifvertrag gekündigt worden bzw. ausgelaufen, nicht aber der Manteltarifvertrag. Deshalb sind Tarifforderungen, die Regelungen des Manteltarifvertrages betreffen – wie die Einstufung der Fluglotsen- unzulässig und haben zunächst zum einstweiligen Verbot des Arbeitskampfes geführt (vgl. Bericht des Manager-Magazins v. 3.8.2011: „Gericht stoppt Fluglotsenstreik – vorerst“, https://www.manager-magazin.de/politik/deutschland/0,2828,778272,00.html). Nunmehr ist die Gewerkschaft hiervon jedoch abgegangen. Dem Arbeitskampf steht damit die allgemein aus dem Tarifvertrag folgende Friedenspflicht nicht mehr im Wege.
Um den Streik doch noch zu verhindern, hat die Arbeitgeberseite ein Schlichtungsverfahren beantragt. Grundlage eines solchen Verfahrens ist im Regelfall eine tarifvertragliche Vereinbarung zwischen den Kampfparteien. In dieser Schlichtungsklausel ist dann meist auch geregelt, dass während der Schlichtung eine Friedenspflicht besteht. Wie genau diese tarifvertragliche Grundlage im hier relevanten Verhältnis zwischen DGF und DFS aussieht, ist nicht bekannt. Sie wird sich vermutlich im – weiter bestehenden – Manteltarifvertrag finden.
Klar dürfte sein, dass diese Schlichtung lediglich unverbindlichen Charakter hat – allein schon, weil der Schlichter nicht durch eine neutrale Stelle, sondern abwechselnd von den Kampfgegnern bestellt wird (bestätigt durch den guten Artikel der RP-Online v. 10.8.2011:“ Schlichtung bei den Fluglotsen“, https://nachrichten.rp-online.de/wirtschaft/schlichtung-bei-den-fluglotsen-1.1354804). Dieses Mal waren die Arbeitgeber dran und haben Volker Rieble, einen Münchener Arbeitsrechtler, gewählt (s. FAZ v. 9.8.2011:“ Fluglotsenstreik im letzten Moment abgewendet“, https://www.faz.net/artikel/C30350/luftverkehr-fluglotsenstreik-im-letzten-moment-abgewendet-30481668.html). Dieser ist Direktor des von der deutschen Wirtschaft finanzierten ZAAR und unter Arbeitsrechtlern für seine tendenziell arbeitgeberfreundliche Haltung bekannt.
Neben der tariflich vereinbarten Schlichtung besteht theoretisch auch die Möglichkeit einer staatlichen Schlichtung nach dem fortgeltenden Kontrollratsgesetz Nr. 35 aus dem Jahre 1946. Dieses Verfahren findet hier aber klar keine Anwendung, da danach nicht die Arbeitgeberseite den Schlichter hätte bestellen können.
4. Gebot der Kampfparität
Auch diese ist unproblematisch, es geht hier um Beschränkungen der Kampfmittel der Arbeitgeber, insbesondere um die Zulässigkeit der Angriffs- und lösenden Aussperrung.
5. Gebot der Verhältnismäßigkeit
Das Kampfmittel muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, um das Kampfziel zu erreichen. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass ein Streik ein geeignetes Kampfmittel ist.
Fraglich ist allerdings, ob man bei einem Streik, der in großem Umfang drittschädigend ist, weil er zu einem Ausfall wesentlicher Teile der Verkehrsinfrastruktur führt, die Interessen der unbeteiligten Dritten einbeziehen und diese zur Begrenzung der Streikfreiheit der Streikenden führen können. Manche fordern, im Bereich der Daseinsvorsorge, insb. bei lebenswichtigen Versorgungsbetrieben, Arbeitskämpfe generell nicht zuzulassen (z.B. Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, § 40 VI 7 b). Die ganz überwiegende Meinung lehnt dies jedoch ab, weil dann das Streikrecht der Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG letztlich leer liefe. Andererseits erkennen alle Autoren das Bedürfnis nach einer gewissen Begrenzung im Bereich der Daseinsvorsorge, wo, wie Dieterich es bezeichnet, eine „existenzielle Drittbetroffenheit“ besteht (ErfK, 11. Aufl. 2011, Art. 9 GG Rn. 134) an. So müsse zumindest eine gewisse Notversorgung aufrechterhalten werden, vgl. ErfK/Dieterich, 11. Aufl. 2011, Art. 9 GG Rn. 134:

„Das sächsische LAG stellte bei seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung zutreffend darauf ab, dass ein Mindestmaß an Versorgung im Teilbetrieb oder Notdienst mögl. sein muss, was der Fall gewesen war (LAG SN 2. 11. 2007 NZA 2008, 59, 68 f.; dazu auch Bayreuther NZA 2008, 12, 13 f.).“

Diese Grenze festzulegen, fällt jedoch schwer. Unterwirft man den Arbeitskampf einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, läuft man Gefahr, das Ergebnis des Arbeitskampfes, den Tarifabschluss, durch die Gerichte bestimmen zu lassen. Dies wäre eine unzulässige staatliche Tarifzensur. Sehr streng ist man bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung deshalb nicht, wie sich an den Lokführerstreiks zeigt, wo die Grenze, dass eine Notversorgung notwendig würde, zumindest nach Ansicht der Gerichts noch nicht erreicht war. Letztlich ist hier vieles unklar und das Thema in jüngerer Zeit wieder Gegenstand umfangreicher wissenschaftlicher Untersuchung.
Sollte der Fluglotsenstreik im mündlichen Examen thematisiert werden, bietet sich folgende Leitlinie an: Man muss von dem grundrechtlichen Schutz des Streikrechts ausgehen (Art. 9 Abs. 3 GG). Insbesondere muss man insofern darauf verweisen, dass eine enge Verhältnismäßigkeit und insbesondere Angemessenheitsprüfung von Arbeitskampfmaßnahmen die Gefahr der staatlichen Tarifzensur in sich birgt. Andererseits werden das Streikrecht und auch die Tarifautonomie durch kollidierende Rechte Dritter eingeschränkt. Deshalb müssen Begrenzungen möglich sein, soweit die Folgen für Dritte (nicht den Kampfgegner) zu schwerwiegend werden. Letztlich ist dann abzuwägen. Im Hinblick auf die Rechtsprechung zum Lokführerstreik wird man eher großzügig sein müssen. Für Dritte kann man darauf hinweisen, dass auch andere Beförderungsmöglichkeiten bestehen.  Sicherlich ist es zulässig, einige Tage zu streiken. Wenn es länger dauert, wird man vielleicht zwischen Langstreckenflügen, wo nur das Flugzeug als Beförderungsmittel zur Verfügung steht (in die USA z.B.) und Kurzstreckenflügen, die durch dem Auto und Bahn ersetzt werden können, unterscheiden müssen. Ferner sind bei Langstreckenflügen auch Ausweichmöglichkeiten auf andere europäische Flughäfen zu erwägen.
6. Gebot fairer Kampfführung
Hierunter werden Notstands- und Erhaltungsarbeiten gefasst. Bei den Fluglotsen bedeutet dies etwa, dass sie noch sämtliche bei Streikbeginn in der Luft befindliche Flugzeuge auf den Boden bringen müssen. Ferner kann man erwägen, zwingend notwendige Flüge (Krankentransporte, Einsätze der Bundeswehr) hierunter zu fassen. Insgesamt ist die Abgrenzung zum Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht klar.
7. Streikverbot für beamtete Fluglotsen?
Eine elegante Lösung des Problems wäre, die Flugsicherung wieder mit Beamten zu besetzen, die grundsätzlich nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht streiken dürfen. Der EGMR hat kürzlich zum Beamtenstreik entschieden und ein Streikverbot für hoheitlich tätige Beamte (wenn auch nicht generell für alle Beamten, etwa für die zur Deutschen Telekom AG abgeordneten) für zulässig erachtet (v. 21.04.2009, Az. 68959/01).