Mit unserem Kurzüberblick haben wir euch schon einen ersten Einstieg in das Baurecht gegeben. Einige Themen sollen nun in nächster Zeit vertieft werden. Heute möchten wir die Bauordnungsverfügung näher betrachten:
Die Bauordnungsverfügung
Die Bauaufsichtsbehörden haben auch die Aufgabe, bereits bestehende bauliche Vorhaben zu überwachen. Werden Verstöße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, insbesondere die des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts, festgestellt, so haben die zuständigen Behörden die Möglichkeit, mit verschiedenen Verfügungen den baurechtswidrigen Zustand wieder zu beseitigen (sog. repressive Kontrolle).
I. Überblick über die Verfügungen
Den Bauaufsichtsbehörden stehen eine Vielzahl von Verfügungen zur Wahl.
Besonders examensrelevant sind folgende:
1. Stilllegungsverfügung
Bei noch laufenden Bauarbeiten kann die Behörde ein materiell oder formell illegales Vorhaben mit einer Stilllegungsverfügung stoppen.
2. Abriss-/Beseitigungsverfügung
Ist das bauliche Vorhaben schon fertig gestellt, kann bei Verstößen eine Abriss- oder Beseitigungsverfügung ergehen.
3. Nutzungsuntersagung
Werden bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, hat die Behörde die Befugnis, dies zu untersagen.
Beispiel: störender Gewerbebetrieb in reinem Wohngebiet
 
II. Ermächtigungsgrundlagen
In den meisten landesrechtlichen Bauordnungen sind für die jeweiligen Verfügungen spezielle Ermächtigungsgrundlagen normiert, zB 89 I Nr. 1 und 2 BauO Nds, Art. 81 BauO Bay, § 64 BauO BW.
Ansonsten ist als Ermächtigungsgrundlage die bauordnungsrechtliche Generalklausel des jeweiligen Landesrechts heranzuziehen, zB § 61 I S2 BauO NRW.
 
III. Prüfungsschema
Zu prüfen ist häufig, ob eine erlassene Bauordnungsverfügung rechtmäßig ist.
I. Ermächtigungsgrundlage
Gestützt wird die Verfügung entweder auf die nach der jeweiligen Bauordnung bestehende spezielle Ermächtigungsgrundlage oder auf die bauordnungsrechtliche Generalklausel.
Für NRW: § 61 I S2 BauO NRW ist EGL für alle oben genannten Verfügungen
II. formelle Rechtmäßigkeit
Weiterhin müsste die Verfügung formell rechtmäßig sein.
Zuständig sind die nach dem Landesrecht zu bestimmenden unteren Bauordnungsbehörden,
zB für NRW nach §§ 62, 60 I Nr. 3 BauO NRW.
Daneben ist grundsätzlich eine Anhörung nach § 28 VwVfG des jeweiligen Landes notwendig. Die Verfügungen sind insoweit belastende Verwaltungsakte.
Die Verfügung kann schriftlos ergehen, sofern das Landesrecht nicht etwas anderes vorschreibt. Für NRW zB ergibt sich das Schriftformerfordernis aus § 20 I S1 OBG NRW.
Ergeht der VA schriftlich, ist er nach § 39 VwVfG zu begründen.
III. materielle Rechtmäßigkeit
Auch müsste die Verfügung materiell rechtmäßig sein.
1. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
Dazu müssten zunächst die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen.
Sofern die Ermächtigungsgrundlage spezielle Voraussetzungen neben dem Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften enthält, sind diese hier auch zu prüfen.
Das bauliche Vorhaben darf insoweit nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehen.
a) formelle Illegalität
Ein Vorhaben ist formell illegal, wenn es im Widerspruch zu formellen bauordnungsrechtlichen Vorschriften steht.
Hier ist festzustellen, ob eine benötigte Baunehmigung fehlt. Ist dies der Fall, so ist das Vorhaben formell illegal.
b) materielle Illegalität
Steht das Vorhaben materiell-rechtlichen Vorschriften entgegen, ist es materiell illegal.
Einschlägig sind insbesondere Vorschriften des Bauordnungs- und des Bauplanungsrechts ( zB Vereinbarkeit des Vorhabens mit den §§ 29 BauGB).
Ob die materielle Illegalität notwendige Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ist, hängt von der Art der Verfügung ab.
Es ist zu differenzieren:
Stilllegungsverfügung
Eine Stilllegungsverfügung kann allein auf die formelle Illegalität gestützt werden. Die materielle Illegalität ist nicht erforderlich. Es genügt also, wenn die erforderliche Baugenehmigung nicht vorliegt oder nicht vollstreckbar ist.
Begründet kann dies damit werden, dass eine Stilllegungsverfügung nur vorrübergehend das Vorhaben stoppt und in der Regel nicht substanzverletzend ist, Muckel, S. 130, Rn. 39. Der Bauherr, der sein Vorhaben noch nicht umsetzt und bis zum Erlass der Baugenehmigung wartet, soll nicht benachteiligt werden gegenüber denjenigen, die einfach ohne Genehmigung mit dem Bau unmittelbar beginnen, Schlichter, JuS 1985, 898; Muckel, S. 127, Rn. 33.
Abriss/Beseitungsverfügung
Auch ist unstreitig, dass eine solche Verfügung aufgrund des starken Eingriffs der formellen und materiellen Illegalität bedarf, Muckel, S. 126, 29; Stollmann, § 19 Rn. 23.
Ausnahmsweise kann die formelle Illegalität ausreichen, wenn mit der auferlegten Beseitigung keine Substanzverletzung oder ein sonstiger irreparabler Nachteil verbunden ist, OVG NRW NVwZ 1995, 718; BauR 1992, 742.
zB Carport, der unproblematisch wieder auf- und abgebaut werden kann
Nutzungsuntersagung
Besonders streitig ist, ob eine Nutzungsuntersagung auch materiell illegal zu sein hat.
Dagegen  soll sprechen, dass sonst eine Nutzung eingeleitet und aufrecht erhalten werde, solange eine Genehmigung nicht erteilt sei, zudem könne der Betroffene einen Antrag auf eine Baugenehmigung noch stellen, Schlichter, JuS 1985, 898; OVG Lüneburg, BauR 2007. Auch droht regelmäßig kein Substanzverlust, so dass vielfach die formelle Illegalität als ausreichend angenommen wird, Stollmann, § 19, Rn. 18 mwN.
Andererseits wird der Betroffene in der Art der Nutzung der baulichen Anlage wesentlich eingeschränkt, weswegen auch mit Hinblick auf Art. 14 GG die formelle Illegalität nicht als ausreichend angesehen werden könnte.
Sachgerechter erscheint es aber, diese Frage im Einzelfall zu entscheiden:
Dabei ist darauf abzustellen, ob die konkrete Verfügung einer Stilllegungsverfügung oder einer dauerhaften Beseitigungsverfügung gleichkommt.
Verbietet die Behörde die Nutzung nur zeitweise und zB nur bis zur Klärung des Verfahrens, werden keine endgültigen Tatsachen geschaffen und die Verfügung hat den Charakter einer (vorübergehenden) Stilllegungsverfügung, die ja auch wieder rückgängig gemacht werden kann. In diesem Fall ist die formelle Illegalität ausreichend, s. zusammenfassend Muckel, S. 130, Rn. 39.
Sofern die Behörde jedoch eine Nutzung dauerhaft untersagt und ggf. auch eine andere Nutzung der baulichen Anlage für den Bürger nicht in Frage kommt, reicht die Unersagung in ihrer Eingriffsintensität so an die Abrissverfügung heran, dass aufgrund des damit verbundenen Substanzeingriffs und mit Hinblick auf Art. 14 GG zusätzlich die materielle Illegalität gegeben sein muss.
In der Falllösung bietet es sich also an, diese Frage nicht pauschal zu entscheiden, sondern die Sachverhaltsangaben in Hinblick auf die Intensität des Eingriffs und die Dauer der Untersagung genau herauszuarbeiten und mit ihnen euren Lösungsweg zu begründen. Korrektoren lieben die Arbeit am Sachverhalt.
Bestandsschutz
Anmerkung: für den passiven Bestandsschutz gibt es verschiedene Prüfungsstandorte: entweder im Rahmen der materiellen Illegalität auf Tatbestandsseite oder im Ermessen („Verstoß gegen Art. 14, passiver Bestandsschutz“). Wo es geprüft wird, ist völlig gleich. Es gilt wie immer der Grundsatz: völlig egal, wo, Hauptsache es wird überhaupt angesprochen, natürlich wird der eigene Aufbau dabei nicht begründet. 
Hier wird die erste Aufbauvariante gewählt: 
Das Vorhaben kann aber dennoch matieriell trotzdem legal sein, wenn es unter Bestandsschutz steht.
Gegen eine vormals genehmigte bauliche Anlage oder Nutzung, die nach jetzigem Recht nicht mehr genehmigt werden könnte, kann die Behörde nicht einschreiten, sog. formeller Bestandsschutz, Muckel, § 7, Rn. 141-143.
Daneben wird vielfach traditionell auch Bestandschutz angenommen, wenn das Vorhaben auch nur zeitweilig- in Anlehnung an § 75 S2 VwGO mind. ein Zeitraum von drei Monaten- dem materiellen Recht entsprochen hat, Muckel, § 9, Rn. 31-32; BVerwG, NJW 1987, 1348.
 
2. richtiger Adressat
a) Grundsatz
Adressat der Verfügung ist der für den baurechtswidrigen Zustand Verantwortliche.
Dies kann der Bauherr oder ein anderer am Bau Beteiligter sein, s. jeweilige landesrechtliche BauO.
Im Übrigen ist der Eigentümer oder Besitzer als Zustands- oder Verhaltensstörer nach allgemeinem Ordnungsrecht pflichtig. Theoretisch kann auch ein Nichtstörer in Betracht kommen,
zB NRW §§ 17,18 OBG NRW.
b) Rechtsnachfolge
In manchen Bundesländern ist dies ausdrücklich geregelt.
Unter Umständen kann sich hier auch das Problem der Rechtsnachfolge stellen.
Die Behörde hat gegen A eine Beseitiungsverfügung erlassen und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld angedroht. A verkauft das Grundstück später an B.
Fraglich ist, ob und wie die Behörde nun gegen B vorgehen kann.
Ist B Eigentümer und insoweit Zustandsstörer, kann die Behörde gegen ihn eine eigene (originäre) Verfügung erlassen.
Daneben könnte auch die gegen A erlassene Verfügung kraft Rechtsnachfolge gegen B wirken.
Zu diesem Problem vertiefend: Schoch, Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörden, Jura 2005, 178.
3. sonstige allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
Anmerkung: Bestimmtheit der Verfügung, der Vorstoß gegen Grundrechte oder das Problem der Verwirkung sollten nur bei Hinweisen im Sachverhalt angesprochen werden.
Auf das Ermessen und die Verhältnismäßigkeit ist allerdings immer, wenn auch in der gebotenen Kürze, einzugehen.
a) Ermessen-keine Ermessensfehler
b) Verhältnismäßigkeit
c) Bestimmtheit
d) Grundrechte im Besonderen, insb. Art 3 I GG
Es kann vorkommen, dass der Bürger vorträgt, dass sein bauliches Vorhaben vielleicht illegal sei, die Behörde aber gegen andere Schwarzbauten oder vergleichbare illegale Nutzungen nicht eingeschritten sei.
Erlässt die Behörde nur eine Verfügung gegen den einen Bürger A, nicht aber gegen B und C, könnte sie möglicherweise gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I GG verstoßen.
Grundsätzlich herrscht im Polizei- und Ordnungsrecht der Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ vor.* Das heißt, dass der Einwand, die Behörde lässt andere Bürger unbehelligt, nicht schützt. Die Behörde kann grundsätzlich nach ihrem eigenen Ermessen auswählen, gegen wen sie vorgeht und gegen wen nicht.
Im Bauordnungsrecht ist dieser Grundsatz nach überwiegender Ansicht zumindest aufgeweicht. Die Behörde muss ihrer Entscheidung ein gewisses planerisches Konzept zugrundelegen und kann nicht einfach willkürlich Einzelfälle herausgreifen, OVG Berlin NVWZ 1990, 176; BVerwG, BauR 1999, 734.
Allerdings kann die Behörde Kriterien, wie eine erhöhte Einsturzgefährdetheit oder größerer Nachahmungseffekt als bei den anderen Vorhaben, berücksichtigen. Auch kann die Behörde bei einem laufenden Prüfungsverfahren die Verfügung gegenüber einem Bürger A zurückstellen, gleichzeitig aber schon gegen B, bei dem die baurechtliche Illegalität unproblematisch feststeht, vorgehen, s. dazu Stollmann, § 19, Rn. 35.
*Anmerkung: teilweise wird vertreten, dass der Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ nur auf der TB-Ebene und nicht im Ermessen zum Tragen kommt. Auch wenn man diesen Begriff auf der Ermessensseite nicht verwenden möchte, so sind die inhaltlichen Argumente aber gleich.
e) Verwirkung
Auf die Möglichkeit der Verwirkung der Einschreitungsbefugnis seitens der Behörde ist einzugehen, wenn zB im Sachverhalt vorgetragen wird, die zuständige Behörde hätte ja wohl von der Rechtswidrigkeit des Vorhabens gewusst, wäre aber sehr lange untätig geblieben.
Damit eine Verwirkung angenommen werden kann, müssen zwei Elemente vorliegen:
Anmerkung: das Problem der Verwirkung kann bei allen Verwaltungsakten in Betracht kommen, die im folgenden genannten Voraussetzungen sind immer gleich:
aa) Umstandsmoment
Die Behörde muss über das bloße Nichtstun hinaus in Kenntnis der baurechtswidrigen Zustände einen Vertrauenstatbestand gesetzt haben, aus dem der Bürger schließen durfte, dass die Behörde nicht einschreiten werde.
 
bb) Zeitmoment
Weiterhin darf die Behörde über einen nicht unerheblichen Zeitraum untätig geblieben sein.
Hinweis für NRW: Das OVG Münster verneint die Möglichkeit der Verwirkung („dass nur Rechte, nicht aber Pflichten- hier das Recht der Bauaufsichtsbehörde, für rechtmäßige Zustände zu sorgen- verwirkt werden kann“, BauR 2009, 857; Stollmann, § 19, Rn. 37.) und löst das Problem über das Bestehen einer eventuellen Pflicht der Behörde zur aktiven Duldung des baurechtswidrigen Zustandes. Die Voraussetzungen unterscheiden sich nicht wesentlich von denen der Verwirkung. Auch hier muss die Behörde „in Kenntnis der formellen und ggf. matriellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen g[eben], dass sie sich auf Dauer mit dessen Existens abzufinden gedenkt. (…) [Es] muss den entsprechenenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll.“. Im übrigen nimmt das OVG an, dass diese Erklärung, um genügend Vertrauensschutz zu gewähren, wohl schriftlich erfolgen muss.

 
IV. Rechtsschutz
verschiedene Klausurkonstellationen sind denkbar:
A: Die Behörde erlässt eine Bauordnungsverfügung gegen A. Was kann er tun?
Gegen die Bauordnungsverfügung als belastenden Verwaltungsakt ist der Widerspruch, soweit vom jeweiligen Landesrecht vorgesehen, und die Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht statthaft. Zu prüfen ist hier also bespielsweise, ob die Klage des A zulässig und begründet ist.
B: A soll sein baurechtswidriges Haus schnell abreißen. Die Behörde erlässt eine Bauordnungsverfügung und ordnet zudem die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Wie kann A schnell dagegen vorgehen?
Aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. A verbleibt noch der einstweilige Rechtsschutz: Er kann einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V VwGO stellen.
C. B möchte, dass A sein Haus abreißt. Was kann er tun?
B begehrt im Ergebnis die Supendierung der Baugehmigung. Zur Durchsetzung dieses Begehrens kommt ein Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Baugehmigung gem. §§ 80a III S1, Var. 3, 80a I Nr. 2, Var. 1, 80 V S1 VwGO in Betracht (aA: Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung). Die Baugehmigung ist ein VA mit Doppelwirkung isd 80a I VwGO, gegen den Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, § 80 II S1 Nr. 3 VwGO iVm 212a BauGB.
Ist die Baugehmigung bestandskräftig, kann B vor dem VG Verpflichtungsklage auf Einschreiten der Behörde erheben. Die AGL für das Einschreiten der Behörde ergibt sich aus der EGL für das bauordnungsrechtliche Einschreiten, s.o. zB § 61 I S2 BauO NRW. B hat allerdings nur einen Anspruch auf ein Einschreiten der Behörde, wenn ihr Ermessen auf Null in diesem Fall reduziert ist und sie so gezwungen ist, einzuschreiten.
D. A wurde eine Baugehmigung erteilt. Dagegen hat B einen Rechtsbehelf eingelegt, der wegen § 80 II S1 Nr.3 VwGO iVm 212a BauGB keine aufschriebende Wirkung hat. Die Behörde hat daraufhin auf Antrag des B nach § 80a I Nr.2 iVm 80 IV VwGO die Vollziehung der Baugehmigung ausgesetzt. Sie ist nun suspendiert. Was kann A tun, damit er weiterbauen kann?
A hat nun die Möglichkeit, einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung nach §§ 80a III S1, 3.Var, 80a I Nr. 1, 80 V S1 zu stellen (aA: Antrag auf Aufhebung der Aussetzungsentscheidung nach 80a III 1,2 Var VwGO).
E. A baut ohne Baugnehmigung. Dagegen hat die Behörde eine Bauordnungsverfügung erlassen, die nicht zur sofortigen Vollziehung ausgesetzt ist. A legt nun einen Rechtsbehelf dagegen ein (Widerspruch oder Anfechtungsklage), welcher hier aufschiebende Wirkung hat. 212a BauGB kommt hier nicht zum Tragen, da es sich nicht um einen Drittrechtsbehelf gegen die Zulassung eines Bauvorhabens handelt. A kann weiterbauen. Wie kann der Nachbar B das verhindern?
Ziel des B ist es, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs des A zu beseitigen.
Dazu kann er einen Antrag an die Behörde stellen: die Behörde kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung beseitigen, vgl. 80a II iVm 80 II S1 Nr. 4 VwGO.
Daneben kann er einen Antrag an das VG stellen auf Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung nach § 80 III 1,3 Var, 80a II, 80V VwGO.
 
V. Fazit
Die Bauordnungsverfügung ist absoluter Pflichtstoff im Baurecht und sollte insbesondere von jedem Examenskandidaten beherrscht werden. Sie lässt sich prima mit einem Antrag nach §§ 80V, 80a VwGO verbinden. Im Rahmen der matriellen Illegalität kann wunderbar die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§29ff BauGB abgeprüft werden. Auch Aspekte des Bestandsschutzes können hier besonders relevant werden.