Ein interessanter und strafrechtlich relevanter Sachverhalt ereignete sich im Nachgang des Bundesligaspiels Bayern München – Mönchengladbach (0:1). Wie die Zeit berichtet, hatten Polizisten nach einer Prügelei unter Fußballfans einen Bayern-Anhänger in Gewahrsam genommen und wollten diesen abführen. In der Folge stellt sich allerdings eine größere Gruppe Fußballfans den Polizisten in den Weg; es kam zu einer Rangelei, eingesetzt wurde seitens der Polizei Pfefferspray. Dies ermöglichte dem besagten Fußballfan die Flucht. Die Staatsanwaltschaft ermittelt wegen Gefangenenbefreiung.
Der Sachverhalt bietet sich auf Grund seiner Aktualität, aber auch Skurilität für eine mündliche Pfüung oder eine Klausur an. Vorab möchte ich auf den Grundsatzartikel zu § 120 StGB verweisen, diese Grundkenntnisse sollte man auch in der Klausur parat haben. Prüft also niemals den § 120 StGB für den „Gefangenen“ selbst. Für die vorliegende Konstellation stellt sich aber ein Sonderproblem, das vorliegend einmal klausurmäßig aufbereitet wird. Dazu verweise ich auch auf den Grundsatzartikel zur methodischen Auslegung in der Klausurpraxis.

§ 120 StGB ist mit – Gefangenenbefreiung überschrieben und lautet:
(1) Wer einen Gefangenen befreit, ihn zum Entweichen verleitet oder dabei fördert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ist der Täter als Amtsträger oder als für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gehalten, das Entweichen des Gefangenen zu verhindern, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Einem Gefangenen im Sinne der Absätze 1 und 2 steht gleich, wer sonst auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.

Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Gefangener“:
Man steht nun also vor einem Problem: Der Klassiker, dass sich ein Gefangener mit Hilfe des Gefängniswärter aus seiner Zelle befreit, ist jedem bekannt. Aber hier wird der Betroffene eben nur abgeführt. Haben sich die anderen Fans, die die Rangelei mit der Polizei angefangen haben gem. § 120 StGB strabar gemacht?
Dazu müsste es sich bei dem Fan um einen „Gefangenen“ im Sinne des Tatbestandes handeln.
Eine Wortlautauslegung ist nicht besonders ergiebig. Im Strafrecht muss es vor allem darum gehen, dass der Wortlaut nicht überspannt wird. „Gefangen“ ist im Grunde jemand, der nicht aus eigenem Willen entweichen kann und sich behördlichem Obhut befindet. Dies könnte man bei einem Verhafteten behaupten, auch wenn der sich derjeniger noch nicht in der Zelle befindet. Der allgemeine Sprachgebrauch hingegen würde hier wohl noch nicht von einem „Gefangensein“ sprechen. Festzuhalten ist, dass der Wortlaut schon auf Grund der vielen Situationen recht weit sein muss. Der Betroffene wurde wahrscheinlich vorläufig festgenommen. Die Wortlautgrenze ist meiner Meinung nach nicht verletzt, also Gefangener (++/-)
Systematisch kann auf andere Tatbestandsmerkmal verwiesen werden. Folge einer Befreiung muss ein „Entweichen“ sein. Wäre eine Gefangennahme in einer Zelle erforderlich, hätte der Gesetzgeber das Merkmal „Ausbrechen“ wählen können. „Entweichen“ kann man auch aus einem festen Griff, also diesbezüglich Gefangener (+). Der Gefangene wird allerdings in Abs. 4 weiter konkretisiert. Die Verwahrung in einer Anstalt wird hier auch als tatbestandlich bezeichnet. Wichtig ist jedoch die behördliche Anordnung. Allenfalls das letze kann man verwenden. Allein, dass ein einzelnes Beispiel vorliegend genannt wird, ist wenig aussagekräftig. Zumal man dies damit begründen kann, dass in einer solchen Anstalt primär Ärzte und Schwestern oder ähnliche Zivilpersonen tätig sind und dass dieser Umstand darüber hinwegtäuscht, dass der Betroffene „gefangen“ ist. Zudem ist hier auch § 121 StGB zu beachten. Also Systematik (++)
Historisch kann ich auf die Schnelle keine Schlüsse ziehen.
Der Sinn und Zweck der Vorschrift besteht darin, dass der Anspruch des Staates auf Verfolgung und Bekämpfung von Straftaten durch eine Befreiung in Frage gestellt wird. Und dabei geht es nur um den formellen Anspruch, denn auf die Rechtmäßigkeit einer Verhaftung kommt es nicht an. Vor diesem Hintergrund kann die Eigenschaft als Gefangener im vorliegenden Fall auch bejaht werden. Der Betroffene ist vorläufig festgenommen worden. Es kann keinen Unterschied machen, wo er sich gerade befunden hat, ob im Klammergriff der Polizisten, im Auto oder in einer Zelle. Sinn und Zweck (+).
Im Rahmen einer Auslegung kann man also meiner Meinung nach vertreten, dass es sich vorliegend um einen „Gefangenen“ im Sinne des § 120 StGB handelt. Sinn und Zweck der Übung war, dass man mit methodischem Vorgehen und aufmerksamen Lesen schon einiges erarbeiten kann, was man nicht wissen muss.
So, und jetzt erfolgt er Blick in den Kommentar….