Da mein letzter Beitrag im Sachenrecht über den gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek sehr gut von euch aufgenommen worden ist, möchte ich daran anschließen und eine kleine ¨Reihe¨ über den gutgläubigen Zweiterwerb starten. Dieses Mal möchte ich diesen im Rahmen der Vormerkung behandeln.
Die Vormerkung ist ein immobiliarsachenrechtliches Thema, welches enorm praxisrelevant ist und im juristischen Staatsexamen zum absoluten Kernwissen gehört. Klausuren und mündliche Prüfungen widmen sich diesem Thema häufig, wenngleich es – wie auch schon bei der Hypothek angesprochen – wohl von den meisten Studenten gescheut wird.
Allgemeines
Die Funktion der Vormerkung besteht darin, schuldrechtliche Ansprüche zu sichern. Sie verhindert relativ (also nur gegenüber dem Inhaber der Vormerkung), dass Verfügungen dem gesicherten Anspruch entgegenstehen und haftet der Forderung ebenso wie eine Hypothek akzessorisch an.
Beispiel: A bestellt B eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Anspruchs aus einem Kaufvertrag über ein Grundstück. Später bestellt A dem C ein Wegerecht an dem Grundstück.
Geht man davon aus, dass alle Voraussetzungen für das wirksame Entstehen des Wegerechts gegeben sind, steht die Vormerkung der Enstehung nicht entgegen. Die Vormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre und A ist nicht in seiner Verfügungsmacht über das Grundstück eingeschränkt. Wird B nun im Grundbuch eingetragen, ist das Wegerecht gegenüber B gemäß § 883 II BGB unwirksam, weil das Eigentum des B durch das Wegerecht beeinträchtigt wird. B kann von C Zustimmung zur Grundbuchberichtigung fordern (§ 888 I BGB).
Die Vormerkung kann auch einen künftigen oder bedingten Anspruch sichern, § 883 I 2 BGB, wenn ein sicherer Rechtsboden für den Anspruch entstanden ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Entstehung nur noch vom Willen des Erwerbers abhängt. Wenn keine Forderung besteht, ist die Vormerkung nicht entstanden. Vorweg: Es gibt keine forderungsentkleidete Vormerkung.
Bevor wir nun den gutgläubigen Erwerb betrachten, rufen wir uns noch einmal in Erinnerung, was unter Erst- und Zweiterwerb zu verstehen ist.
Der Begriff Ersterwerb meint die Einräumung einer Vormerkung. Dies geschieht regelmäßig durch rechtsgeschäftliche Bestellung (§§ 883, 885 BGB).
Zweiterwerb hingegen meint die Übertragung einer bereits bestellten Vormerkung.
Gutgläubiger Ersterwerb
Es besteht Einigkeit darüber, dass die Vormerkung gutgläubig im Wege des Ersterwerbs erworben werden kann. Einzig strittig ist die rechtliche Grundlage.
Beispiel: A ist im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eines Grundstückes eingetragen. Er veräußert das Grundstück an den B und bestellt diesem eine Auflassungsvormerkung.
Geht man davon aus, dass die Vormerkung ein dingliches Recht ist, die den Rechten i.S.d. § 891 BGB gleichsteht, so kann man sich auf § 892 I 1 BGB berufen.
Sieht man die Vormerkung jedoch eher als ein Zwitterrecht an, so muss man den Weg über § 893 Alt. 2, 892 analog BGB wählen und darin eine Verfügung sehen. Wie immer gilt auch hier – entscheidet euch für das, was euch logischer erscheint.
Im obigen Beispiel hat B die Vormerkung also gutgläubig erworben und ist fortan von deren relativen Schutzmantel umhüllt.
Gutgläubiger Zweiterwerb
Auch hier möchte ich noch einmal in Erinnerung rufen, dass Voraussetzung für die Prüfung des gutgläubigen Zweiterwerbs ist, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und die Vormerkungsbestellung gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen.
Beispiel: Der im Grundbuch fälschlich als Eigentümer eingetragene A verkauft dem B das Grundstück und bestellt ihm eine Auflassungsvormerkung. B weiß, dass A nicht der wahre Eigentümer ist. B verkauft das Grundstück an C weiter und tritt ihm seinen Auflassungsanspruch gegen A ab. Bevor C eingetragen wird, erfährt er von der tatsächlichen Sachlage.
Zunächst ist festzustellen: Nicht die Vormerkung wird übertragen, sondern der Anspruch, den diese sichert. Die Vormerkung geht gemäß § 401 BGB als akzessorisches Recht mit über. Wenn die Vormerkung wie im Beispielsfall nicht entstanden ist, könnte man aufgrund von § 892 BGB davon ausgehen, dass die Vormerkung dennoch mit übergeht.
Dies kann man ablehnen, wenn man davon ausgeht, dass § 401 BGB als gesetzlicher Erwerbstatbestand nicht von § 892 BGB geschützt ist, weil dieser sich ausschließlich auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb beziehe. Weiter lässt sich anführen, dass die Übertragung der Vormerkung sich wegen § 401 BGB außerhalb des Grundbuches vollzieht. Die Abtretung des Auflassungsanspruchs muss eben nicht eigetragen werden und somit könnte man argumentieren, dass schon ein Rechtsscheinstatbestand fehlt, auf welchen sich der Erwerber verlassen kann. (Das Gegenteil ist beim Ersterwerb gegeben. Die Vormerkung MUSS zur Bestellung eingetragen werden).
Der BGH sieht die Übertragung der Vormerkung zumindest mittelbar auf einem Rechtsgeschäft beruhen (Abtretung des Auflassungsanspruchs) und hält daher § 892 BGB für anwendbar. Den Vertrauenstatbestand schaffe die erstmalige Eintragung der Vormerkung.
Folgt man Ansicht eins, so muss man nicht mehr auf das Erfahren des C der tatsächlichen Sachlage eingehen. Bei Ansicht zwei schließt sich noch ein weiterer Meinungsstreit an.
Es fragt sich nämlich, ob C das Eigentum nach Kenntnis der tatsächlichen Sachlage noch wirksam erwerben kann.
Kleine Lösung
Der Erwerb des Vollrechts richtet sich nach den allgemeinen grundstücksrechtlichen Vorschriften, weshalb der gute Glaube i.S. von § 892 BGB  im Zeitpunkt des Vollrechterwerbs vorliegen muss.
Begründet wird dies mit dem Wortlaut des § 883 II 1 BGB. Die Grundbuchberichtigung zu Gunsten des wahren Eigentümers (im obigen Fall würde der wahre Eigentümer diese ja beantragen) stellt keine „Verfügung” dar.
Folgt man dieser Ansicht, kann C das Eigentum nicht mehr erlangen.
Große Lösung
Danach ist der Erwerb des Vollrechts trotz zwischenzeitlicher Bösgläubigkeit möglich, weil der umfassende Sicherungszweck der Vormerkung sonst leer läuft. Weiter wird die Wertung von § 883 III BGB – der Vormerkung wird eine ähnliche Rechtswirkung beigemessen wie dem späteren Vollrecht – als Argument angeführt.
Nach dieser Ansicht kann C das Eigentum noch erwerben.
Diese letzte Streitigkeit kann übrigens auch in anderen Konstellationen auftauchen.