In erbrechtlichen Klausuren spielt häufig das sog. Nottestament eine wichtige Rolle. Daher könnte die Entscheidung des OLG Köln v. 5.7.2017 – 2 WX 86/17 demnächst Gegenstand einer Examensklausur sein: Es ging um die Wirksamkeit eines Nottestaments. Zu deren Klärung bedarf es eines lehrreichen Ritts durch die Vorschriften des BGB sowie des Beurkundungsgesetzes.
I. Sachverhalt (der Pressemitteilung entnommen)

Wenige Stunden vor dem Tod eines im eines im Alter von 84 Jahren in einem Kölner Krankenhaus verstorbenen Kölners waren vier Personen ans Sterbebett gekommen. Drei von ihnen hielten in einer Niederschrift fest, dass nach dem letzten Willen die Lebensgefährtin Alleinerbin werden solle. Der Kranke sei mit diesem Nottestament einverstanden, habe aber keine Kraft mehr, es zu unterschreiben. Unter den Zeugen war auch der Sohn der Lebensgefährtin. Die Lebensgefährtin beantragte unter Vorlage dieses Dokuments einen Erbschein. Die ohne dieses Testament erbberechtigten Nichten und Neffen des Verstorbenen haben sich dagegen vor Gericht gewehrt.

II. Rechtliche Würdigung
Die Lebensgefährtin könnte nur Erbin geworden sein, wenn eine wirksame testamentarische Einsetzung am Sterbebett vorgenommen wurde. Voraussetzungen zur Errichtung eines Testaments finden sich in § 2247 BGB, wobei nur Absatz 1 zwingende Vorschriften enthält:

(1) Der Erblasser kann ein Testament durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichten.

Vorliegend erfolgte aufgrund der körperlichen Schwäche keine eigenhändige Errichtung des Testaments, sondern gleichsam eine „mündliche“ gegenüber den am Sterbebett befindlichen Personen. Für diese Fälle sehen §§ 2249, 2250 BGB die Möglichkeit eines Nottestaments vor, das absoluten Ausnahmecharakter hat. § 2249 BGB regelt die Testamentserrichtung vor dem Bürgermeister, die eine vor dem Notar vorzunehmende Testierung ersetzt. Ist auch das nicht möglich, kommt nach § 2250 BGB das Nottestament vor drei Zeugen in Betracht, das folglich ebenfalls notarersetzende Funktion hat. Dies betrifft einmal die fehlende örtliche Zugänglichkeit (Abs. 1, etwa der Seefahrer auf See) oder aber die nahe Todesgefahr in Abs. 2.

(2) Wer sich in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich auch die Errichtung eines Testaments nach § 2249 nicht mehr möglich ist, kann das Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichten.

Fraglich war nun, ob tatsächlich eine mündliche Erklärung vor drei tauglichen Zeugen gegeben war – schließlich war einer der Zeugen der Sohn der bedachten Lebensgefährtin. Zu den tauglichen Zeugen iSd § 2250 BGB können solche nicht zählen, die durch die Erklärung selbst einen Vorteil erlangen sollen. An dieser Stelle kann man sein Verständnis für die Vorschriften über das Nottestament zeigen: Dieses ersetzt die Errichtung vor einem Notar, weswegen § 2250 Abs. 3 S. 2 BGB Vorschriften des Beurkundungsgesetzes in Bezug nimmt. Schlägt man § 7 BeurkG auf, findet man schnell die Lösung der Frage:

Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind,

1. dem Notar,

2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten,

2a. seinem Lebenspartner oder früheren Lebenspartner oder

3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war,

einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

Die Zeugen nehmen also die Funktion des Notars wahr, hier also auch der Sohn der Lebensgefährtin. Dieser ist nach § 7 BeurkG insoweit ausgeschlossen, als einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, ein rechtlichen Vorteil verschafft werden soll; hier also der Mutter des Zeugen. Damit kann als Zeugen nicht auf den Sohn der Lebensgefährtin zurückgegriffen werden. Dies ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten nur richtig: Die Gefahr der absichtlichen Veränderung der bloß mündlich abgegebenen Erklärung ist zu groß. Als Ausnahmevorschrift muss § 2250 BGB eng ausgelegt werden, um Missbrauch zu verhindern.

Hinweis: § 7 BeurkG sieht nur eine teilweise Unwirksamkeit vor! Nur soweit unzulässig ein rechtlicher Vorteil verschafft werden soll, ist die Beurkundung unwirksam. Wird also in einem Testament etwa ein Vermächtnis einer nicht unter § 7 BeurkG fallenden Person zugesprochen, ist diese Beurkundung wirksam.

Auch die vierte Person, die sich am Sterbebett befand, kommt nicht als Zeuge in Betracht. Zwar genügt es, wenn mehr als drei Zeugen zugezogen worden sind, wenn wenigstens drei von ihnen die Anforderungen erfüllen (BGH NJW 1991, 3210). Es kann also durchaus sinnvoll sein, mehr als drei Personen hinzuziehen, damit nicht das gesamte Testament „platzt“. Allerdings sollte und wollte die vierte Person zum einen schon nicht die Funktion eines Zeugen wahrnehmen; das bloße „Zuhören“ und die bloße Anwesenheit begründen den Zeugenstatus jedoch gerade nicht. Zum anderen müssen alle Zeugen der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig sein, § 2250 Abs. 3 BGB. Dies war laut den tatsächlichen Feststellungen jedoch nicht der Fall.
Somit fehlt es an der Wirksamkeit des Nottestament, weswegen es bei der gesetzlichen Erbfolge bleibt. Ein spannender Fall!