Das besondere Verwaltungsrecht eignet sich hervorragend für Examensklausuren. Hier können besondere Ermächtigungsgrundlagen abgefragt werden, aber auch immer wieder Bezug hergestellt werden zum allgemeinen Verwaltungsrecht: Ermessen, Widerruf und Rücknahme und Vollstreckung sind nur einige wenige Beispiele für eine typische Examensklausur. Der folgende Mini-Chraskurs soll vor allem Verständnis schaffen und bietet das absolute Basiswissen, ohne das man in einer gewerberechtlichen Examensklausur schnell alt aussieht, wenn man sich erst einmal eine halbe Stunde im Gesetz einlesen muss. Ich empfehle, die folgenden Ausführungen an Hand des Gesetzes (wirklich zur Hand nehmen!!) ein paar Mal zu lesen, das kostet euch eine halbe Stunde und erspart euch eine Menge Ärger. Die Details sollten zudem einmal ausführlich in einem Lehrbuch nachbereitet werden.
Es gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit § 1 I GewO. Immer im Hinterkopf zu haben ist Art. 12 GG, sowohl im Rahmen der Auslegung als auch der Prüfung der Verhältnismäßigkeit. Die Gewerbeordnung verfolgt eine doppelte Zielrichtung: Einerseits Garantie der Gewerbefreiheit und andererseits Abwehr potenzieller Gefahren aus dem Gewerbebetrieb
Die Details zum zentralen Begriff des Gewerbes sind in jedem Lehrbuch nachzulesen, die Einzelheiten erspare ich mir. Die Definition muss bekannt sein: Gewerbe ist grundsätzlich jede erlaubte, wirtschaftliche Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der Absicht zur Gewinnerzielung betrieben wird ohne Urproduktion, Verwaltung eigenen Vermögens oder Tätigkeit höherer Art zu sein. Von hier aus nur so viel: Wichtig und entscheiden im Rahmen der Auslegung und bei Vorliegen eines Grenzfalls: Birgt der vorliegende Sachverhalt potenzielle Gefahren für die Allgemeinheit und ist ein Schaden für die Rechtsgüter Dritter zu befürchten? Eine pauschale Betrachtung führt an dieser Stelle kaum weiter, ein reines Auswendiglernen der aus der Rechtssprechung bekannten Fallgruppen würde ich unter keinen Umständen anraten.
Ebenso verhält es sich mit dem zentralen begriff der Unzuverlässigkeit. Gerade hier ist eine Gesamtabwägung aller Umstände vorzunehmen. Ein Beurteilungsspielraum besteht nicht.
Stehendes Gewerbe
Die GewO unterscheidet zwischen dem Stehenden Gewerbe und dem Reisegewerbe (Hintergrund: Reisegewerbe ist potenziell gefährlicher, da flüchtig und nicht an einem festen Ort anzutreffen bzw. zur Rechenschaft zu ziehen). Das stehende Gewerbe wird in diesem Zusammenhang negativ definiert. Die richtige Entscheidung an dieser Stelle ist für das Gelingen der Klausur essentiell, hängt doch die Wahl der richtigen EGL und die AGL davon ab. Unterscheiden wird im Rahmen des Stehenden Gewerbes zwischen dem Genehmigungsfreien und dem Genehmigungspflichtigen Gewerbe; wichtig ist es, hier die Systematik der EGL zu verstehen.
- Genehmigungsfreie Gewerbe: Eine Genehmigung ist wie die Bezeichnung schon vermuten lässt nicht erforderlich. Erforderlich ist hingegen eine reine Anzeige des Gewerbes gem. § 14 GewO (Zweck: Kenntnis der Verwaltung, statistische Zwecke u. ä.). Eine Untersagung ist daher auch nur möglich gem. § 35 I GewO in Form eines VA. Eine Rücknahme/ein Widerruf ist nicht denkbar, da keine Erlaubnis nötig ist und der Gewerbeschein (Folge der Anzeige) gem. § 15 GewO keinen rücknahmefähigen VA darstellt. § 35 I GewO beinhaltet auch die Schließung des Gewerbes. Vollstreckungsfähige Grundverfügung ist also § 35 I GewO.
- Genehmigungspflichtiges Gewerbe: Eine Genehmigung ist erforderlich. Eine Ausübung ohne Genehmigung ist nicht möglich. Die Genehmigung stellt einen VA dar, dessen Erlass mit der Verpflichtungsklage begehrt werden kann. Eine Untersagung ist möglich, wenn das Gewerbe ohne Erlaubnis betrieben wird, vgl. § 15 II GewO (Der Anwendungsbereich von § 15 GewO ist auch eröffnet, wenn von vorneherein keine Genehmigung vorlag). Ist eine Genehmigung vorhanden und der Gewerbetreibenden wird z.B. unzuverlässig, dann will die Behörde im Ergebnis dafür sorgen, dass der Betrieb eingestellt wird. Dazu muss diese Genehmigung aufgehoben werden, denn als VA ist die Zulassung so lange Grundlage für die Ausübung des Gewerbes, bis sie erloschen ist oder aufgehoben wird. Hier sind speziellere EGL zu berücksichtigen, z.B. §§ 15 GastG, § 4 II ApothekenG, § 21 BImschG, § 33d IV, V GewO, aber regelmäßig §§ 48, 49 VwVfG. Missachtet der Betroffene die Aufhebung, übt er sein Gewerbe illegal aus. Dann erfolgt die Untersagung gem. § 15 II GewO, die vollstreckt werden kann. Prüfung: § 15 II GewO als EGL für eine Schließung (inzident: Nur dann möglich, wenn ein erlaubnispflichtiges Gewerbe ohne Erlaubnis betrieben wird; die Erlaubnis könnte vorliegend aufgehoben worden sein -> Prüfung §§ 48, 49 VwVfG oder SpezialG) Vollstreckungsfähige Grundverfügung ist also die Stilllegung gem. § 15 II GewO.
Reisegewerbe
Die Legaldefinition findet sich in § 55 I GewO (Einzelheiten bitte nachlesen), Hierüber findet also auch die Abgrenzung zum Stehenden Gewerbe statt. Die grundsätzliche Erlaubnispflicht ergibt sich aus § 55 II GewO; beachte im Reisegewerbe verbotene Tätigkeiten gem. § 56 GewO und reisegewerbskartefreie Tätigkeiten gem. §§ 55 a, b GewO. Die Genehmigung erfolgt in Form der Reisegewerbskarte und stellt einen VA dar. Für den Widerruf der Reisegewerbskarte gelten §§ 48, 49 VwVfG, Spezialregelungen diesbezüglich sind nicht vorhanden. Die Möglichkeit zur Untersagung ergibt sich hier aus § 60d GewO.
Marktgewerbe
Ich denke, das Marktgewerbe ist nicht besonders examensrelevant, hier wird einen eher ein Kommunalrechtsfall im Zusammenhang mit § 8 GO NW erwarten. Dennoch sollte man sich des zweistufigen Aufbaus bewusst sein: Festgesetzt durch die Gemeinde werden auf Antrag des Veranstalters bestimmte Märte, die in §§ 64 ff GewO fest definiert sind. Hierauf besteht ein Anspruch des Veranstalters gem. §§ 69 I, 69a I GewO. Ist ein Markt festgesetzt (in diesem ist die GewO lex specialis zu § 8GO!), dann hat der Einzelne einen Anspruch auf Zulassung gem. § 70 I GewO; Anspruchsgegner ist der Veranstalter und zu beachten ist hierbei die 2-Stufen Theorie, wenn das Zulassungsverhältnis rein privatrechtlich ausgestaltet ist. Richtet ein Privater den „Markt“ aus, dann ist der Zivilrechtsweg eröffnet (in der öR Klausur unwahrscheinlich 😉 ).