Beispielsfall:
Arbeitgeber A gewährt Arbeitnehmer B seit 2004 ein Weihnachtsgeld/eine Gratifikation in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes. Im Vertrag des B steht folgende Klausel:
㤠10
… die Zahlung eines Weihnachtsgeldes ist freiwillig und jederzeit widerruflich.“
A geht es dieses Jahr wirtschaftlich schlechter, daher sendet er an die Belegschaft einen Brief mit folgendem Inhalt: „Aufgrund der wirtschaftlich schlechten Lage wird dieses Jahr kein Weihnachtsgeld gezahlt.“
Hat B Anspruch auf Auszahlung eines Weihnachtsgeldes?
 
A. Betriebliche Übung – Anspruch auf Weihnachtsgeld?
I. Was ist eine betriebliche Übung?
Unter einer betrieblichen Übung wird ein Tatbestand verstanden, aufgrund dessen ein Arbeitgeber auch für die Zukunft zu Leistungen verpflichtet wird, die er wiederholt ohne vertragliche Verpflichtung erbracht hat, ohne sich den freiwilligen Charakter der Leistung oder ihre Widerruflichkeit vorzubehalten.
Beispiele:

• Weihnachtsgeld
• Urlaubsgeld
• Jubiläumsgratifikation
• Pausenregelungen
• Kostenfreies Parken
• Anwendung bestimmter Tarifverträge zugunsten des Arbeitnehmers
• Essensgeld
• Zusage von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG
• Freizeit (Silvester, Heilig Abend, Aschermittwoch, Wäldchestag, Geburtstag etc.)

 II. Wie entsteht eine betriebliche Übung?
1. Gewohnheitsrecht
Teilweise wird vertreten, dass die betriebliche Übung Gewohnheitsrecht wäre (Gamillscheg, FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 227, 243 ff.). Dagegen spricht jedoch bereits das Fehlen einer allgemeinen Verkehrssitte. Eine auf einen Betrieb beschränkte „Verkehrssitte“ kann nicht mit einer allgemeinen Verkehrssitte gleichgestellt werden (vgl. Richardi/Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, § 8 Rn. 2).
2. Vertrauenstheorie
In der Lehre wird die Vertrauenstheorie vertreten, hier entsteht durch die wiederkehrende Gewährung von gleichförmigen Leistungen dem Arbeitnehmer nach Treu Glauben ein Vertrauenstatbestand, welcher Grund für die Fortsetzung der bisherigen Übung ist (vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im dt. Privatrecht, 1971, S. 387 ff.).
3. Vertragstheorie
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG v. 16.6.2007 – 5 AZR 849/06) wird ein Anspruch aus betrieblicher Übung nach den Grundsätzen der Vertragstheorie und somit nach den Regeln der allgemeinen Vertragslehre begründet: d.h. durch Angebot und Annahme.
 

• Das Angebot erfolgt ausdrücklich oder konkludent durch regelmäßige Wiederholung einer bestimmten gleichförmigen Verhaltensweise des Arbeitgebers (unabhängig von einem Verpflichtungswillen). Denn Trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins (Rechtsbindungswille, Geschäftswille) des Arbeitgebers liegt eine Willenserklärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.
• Schlussfolgerung des Arbeitnehmers, dass der Arbeitgeber sich binden wollte unter der Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte (§ 242 BGB).

Anmerkung: Ausnahmen gelten für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der haushaltsrechtlichen Vorgaben (vgl. BAG 1.11.2005 – 1 AZR 355/04).

• Für jährliche Sonderzuwendungen gilt, dass ein Anspruch erworben wird, wenn die Leistungen in drei aufeinander folgenden Jahren vorbehaltslos und in gleich bleibender Höhe gewährt werden (vgl. BAG 24.3.2010 – 10 AZR 43/09).
• Stillschweigende Annahme gemäß § 151 BGB durch den Arbeitnehmer.

 
Sowohl nach der Vertrauenstheorie als auch nach der Vertragstheorie ist hier eine betriebliche Übung entstanden. Für die Vertragstheorie sprechen vor allem die Aspekte, wie man sich wieder von einer entstandenen betrieblichen Übung löst.
In diesem Fall hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zehn Jahre lang Weihnachtsgeld gleichförmig in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes gewährt. Eine betriebliche Übung war zunächst entstanden.
 
III. Vermeidung der Entstehung einer betrieblichen Übung
Der Arbeitgeber könnte das Entstehen einer betrieblichen Übung durch die Vertragsklausel „freiwillig und widerruflich“ verhindert bzw. für die Zukunft ausgeschlossen haben.
Das Entstehen einer betrieblichen Übung kann vermieden werden, wenn der Erklärende (Arbeitgeber) klar und unmissverständlich zu erkennen gibt, dass die Leistung freiwillig erfolgt und kein Rechtsanspruch entsteht.
Oder der Arbeitgeber darf eine Leistung gar nicht erst gleichförmig gewähren; beispielsweise jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in anderer Höhe auf unterschiedlicher Berechnungsgrundlage gewähren (dies ist aber nicht wirklich dauerhaft praktikabel).
 
Freiwilligkeitsvorbehalt oder Widerrufsvorbehalt
In der Regel werden solche Vorbehalte im Vertrag geregelt. Ein Arbeitsvertrag ist regelmäßig ein Formulararbeitsvertrag, der für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist, mithin allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB.

„Ein Freiwilligkeitsvorbehalt darf nicht mehrdeutig sein. Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen.“ (BAG v. 8.12.2010 – 10 AZR 671/09)

Wichtig ist jedoch aus Gründen der Transparenz, dass entweder ein Freiwilligkeitsvorbehalt oder ein Widerrufsvorbehalt vereinbart wird, ansonsten wird eine solche Klausel mangels Transparenz (§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB) unwirksam sein und das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht verhindern können. Ebenso darf ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht pauschal für alle Leistungen erklärt werden (vgl. BAG 14.9.2011 – 10AZR 526/10).
Möglich ist auch ein Widerrufsvorbehalt. Hier ist jedoch darauf zu achten, dass der Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt wird (max. 20 bis 25 % der Gesamtvergütung), ansonsten ist diese Klausel gem. § 307 Abs. 2 BGB unwirksam.
Ein solcher Vorbehalt kann durch Aushang, Rundschreiben, Erklärung gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag erfolgen, als Vermerk auf der Lohnauszahlung etc. (vgl. BAG 15.5.2012 – 3 AZR 610/11).

„Bei einer Verknüpfung von Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt in einem Arbeitsvertrag wird für den Arbeitnehmer nicht hinreichend deutlich, dass trotz mehrfacher, ohne weitere Vorbehalte erfolgender Sonderzahlungen, ein Rechtsbindungswille des Arbeitgebers für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.“ (BAG v. 8.12.2010 – 10 AZR/09)

In diesem Fall hält die Klausel dem Transparenzgebot nicht stand, sie ist durch die Verwendung „freiwillig und jederzeit widerruflich“ widersprüchlich, denn entweder gewährt man etwas freiwillig, dann entsteht erst gar kein Anspruch oder man gewährt einen Anspruch und widerruft diesen für die Zukunft. 
Eine geltungserhaltende Reduktion ist nicht erlaubt. Der sog. Blue-Pencil-Test, wonach Teile einer Klausel (soweit diese teilbar ist) gestrichen werden können (vgl. Senat 6. Mai 2009 – 10 AZR 443/08 – Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44) hilft hier auch nicht weiter, da es in diesem Fall willkürlich wäre, ob man nun das Wort „freiwillig“ oder „widerruflich“ streichen würde.
Exkurs:
Ob doppelte Schriftformklauseln das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern können, ist umstritten.
Beispiel:
„Änderungen, Ergänzungen und die Aufhebung dieses Vertrages bedürfen zu Ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für die Änderung dieser Schriftformklausel selbst. Ausgeschlossen sind damit insbesondere Vertragsänderungen durch betriebliche Übung. Das vorstehende Schriftformerfordernis findet keine Anwendung bei Abreden, die nach Vertragsschluss unmittelbar zwischen den Parteien mündlich getroffen werden.“ 
Wenn man dann zum Ergebnis gelangt, dass nur konstitutive doppelte Schriftformklauseln (Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung der Erklärung) betriebliche Übung verhindern können, so wird man hier letztlich Schwierigkeiten haben zu beweisen, dass der Arbeitsvertrag und somit auch diese Klausel nicht rein deklaratorischer Art sind und der Arbeitgeber nicht nur seiner Verpflichtung aus § 2 Nachweisgesetz (NachwG) nachkommen wollte bzw. der Vertrag nur zu Beweiszwecken schriftlich festgehalten wurde. Ob dies der Fall ist, wird im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln sein (§ 157 BGB).
 
IV. Kann man eine betriebliche Übung aufheben?
Kann sich der Arbeitgeber einseitig von der entstandenen betrieblichen Übung lösen?
Nachdem eine betriebliche Übung entstanden ist und Vertragsinhalt geworden ist (individualrechtlicher Anspruch) kann diese nicht mehr einfach einseitig beseitigt werden. Ein aus betrieblicher Übung entstandener Anspruch geht nicht dadurch unter, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer die Übung einstellt (vgl. Artikel hier im Blog: keine sog. Gegenbetriebliche Übung BAG v. 18.3.2009 – 10 AZR 281/08)
Möglichkeiten sich von einer entstandenen betrieblichen Übung zu lösen:

• Änderungskündigung
• Kündigung (keine Teilkündigung einzelner Vertragsbedingungen!)
• Aufhebungsvertrag

 B. Fazit
Ist eine betriebliche Übung erst einmal entstanden, kann diese nicht mehr einseitig beseitigt werden, es sei denn der Arbeitgeber kündigt den kompletten Arbeitsvertrag. Will der Arbeitgeber das Entstehen einer solchen betrieblichen Übung vermeiden, muss er sich klar ausdrücken, z.B. durch konkreten, auf die Leistung bezogenen Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag.