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Dr. Melanie Jänsch

BGH: Versuchsbeginn bei der mittelbaren Täterschaft

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Im Rahmen des unmittelbaren Ansetzens i.S.v. § 22 StGB findet die Abgrenzung zwischen – grundsätzlich straflosen – Vorbereitungshandlungen und dem Eintritt ins Versuchsstadium statt, die insbesondere im Fall der mittelbaren Täterschaft, in dem der Täter den Geschehensablauf zwar aktiv anstößt, aber die unmittelbare Ausführung einem nicht volldeliktisch handelnden Werkzeug überlässt, auf besondere Schwierigkeiten stößt. Mit Urteil vom 23.10.2019 (Az.: 2 StR 139/19) hat sich der BGH unter anderem nun wieder einmal mit dem Versuchsbeginn bei der mittelbaren Täterschaft auseinandergesetzt und auf die Feinheiten seiner Rechtsprechung hingewiesen. Eine sichere Beherrschung der Versuchsvoraussetzungen ist nicht nur für Strafrecht AT-Klausuren unentbehrlich, wobei neben dem Vorliegen des Tatentschlusses oder einer Rücktrittsproblematik auch immer wieder das unmittelbare Ansetzen als beliebter Schwerpunkt einer Versuchsprüfung Einzug findet. Zur Erhöhung des Schwierigkeitsgrades eignet sich die Kombination mit der mittelbaren Täterschaft hervorragend. Die Entscheidung soll daher zum Anlass genommen werden, um sich mit der Problematik und den zum Versuchsbeginn bei der mittelbaren Täterschaft vertretenen verschiedenen Auffassungen eingehender auseinanderzusetzen und die Thematik gutachterlich aufzuschlüsseln.
 
A) Sachverhalt (vereinfacht und leicht abgewandelt)
Der Sachverhalt ist schnell erzählt: Der T erwarb den gestohlenen Pkw des Halters H. Das Fahrzeug wurde auf den T zugelassen. Dabei hatte er schon von Beginn an den Eindruck, dass mit dem Kilometerstand des Fahrzeugs und – nach den landgerichtlichen Feststellungen und Wertungen – „auch darüber hinaus“ etwas „nicht stimmte“. Dennoch entschloss sich der T dazu, das Fahrzeug zeitnah zu veräußern. Nach einem erfolglosen Verkaufsangebot im Internet nahm er Kontakt zu dem gutgläubigen W auf, der einen Autohandel betrieb. T beauftragte W damit, das Fahrzeug „im Kundenauftrag“ für etwa 75.000 Euro zu verkaufen und versprach ihm dafür eine Provision von 2000 Euro. Der T legte dem Zeugen S eine Kopie des Fahrzeugbriefs, einen Untersuchungsbericht der Firma Bentley und einen TÜV-Bericht über das Fahrzeug vor. Dabei war ihm bewusst, dass es sich bei dem Fahrzeug um eine „Doublette“ handelte, deren Fahrzeugidentifikationsnummer auch bei einem Fahrzeug vorhanden war, das in den USA existierte. Der W bot das Fahrzeug über eine Internet-Plattform an und nannte – unbewusst wahrheitswidrig – eine Erstzulassung im Jahre 2008 sowie einen Kilometerstand von 17.000 km. Daraufhin meldete sich der Interessent I, der aber letztlich keinen Kaufvertrag abschloss.
Strafbarkeit des T nach §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB?  
 
B) Rechtsausführungen
Die Vorinstanz, das LG Wiesbaden, hat eine Strafbarkeit des T unter anderem wegen versuchten Eingehungsbetrugs in mittelbarer Täterschaft nach §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB durch Einschaltung des W angenommen. Der BGH kritisierte  die Feststellungen zu der auch als versuchter Betrug gewerteten Tat als lückenhaft; diese könnten den Schuldspruch nicht tragen. Denn den Urteilsgründen sei nicht zu entnehmen, dass der Betrug bereits das Versuchsstadium i.S.v. § 22 StGB erreicht hatte. Im Folgenden ist daher die Versuchsprüfung en détail nachzuzeichnen.
 
I. Vorprüfung
Unstreitig lag mangels Erfolgseintritts keine vollendete Tat vor. Die Strafbarkeit des Betrugs ergibt sich aus § 263 Abs. 2 StGB.
 
II. Tatentschluss
Dass der T Tatentschluss, mithin Vorsatz hinsichtlich der Merkmale des objektiven Tatbestandes des § 263 Abs. 1 StGB sowie Bereicherungsabsicht als subjektives Merkmal, aufwies, war ebenfalls nicht zu bezweifeln. Die Tat sollte auch im Wege mittelbarer Täterschaft i.S.v. § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB durch Einschaltung des W ausgeführt werden. Von mittelbarer Täterschaft wird gesprochen, wenn der Täter „die Straftat (…) durch einen anderen begeht“. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der Tatmittler ein Strafbarkeitsdefizit aufweist, aufgrund dessen er nicht volldeliktisch handelt, und das der Täter planvoll lenkend für seine Zwecke ausnutzt, sodass der tatbestandliche Erfolg letztlich als sein Werk anzusehen ist (BeckOK StGB/Kudlich, 45. Ed. 2020, § 25 Rn. 20). Vorliegend sollte der W, der unbewusst wahrheitswidrige Informationen über den Pkw auf der Internetplattform veröffentlichen sollte, nach der Vorstellung des T als vorsatzlos handelnder Tatmittler agieren. Dies wollte der T für seine Zwecke ausnutzen, sodass auch Vorsatz bezüglich der Tatbegehung im Wege mittelbarer Täterschaft bestand.
 
III. Unmittelbares Ansetzen
Hinsichtlich der Strafbarkeit des T wegen versuchten Betrugs in mittelbarer Täterschaft gemäß §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB ist also allein problematisch, ob er bereits ins Versuchsstadium eingetreten ist. Gemäß § 22 StGB liegt der Versuch einer Straftat vor, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Dies ist zwar jedenfalls dann der Fall, wenn der Täter bereits mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt begonnen hat, dass bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht wurde. Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch eine „frühere, vorgelagerte Handlung […] die Strafbarkeit wegen Versuchs begründen. Das ist der Fall, wenn sie nach der Vorstellung des Täters bei ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur Tatbestandsverwirklichung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet“ (BGH, Urt. v. 16.9.1975 – 1 StR 264/75, BGHSt 26, 201, 203). Dies bedeutet, dass der Täter nach der Formel der herrschenden gemischt subjektiv-objektiven Theorie „subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreiten und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzen [muss], sodass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht“ (vgl. bereits BGH, Urt. v. 16.9.1975 – 1 StR 264/75, BGHSt 26, 201, 202 f.).
 
Anmerkung: Die Bestimmung des Versuchsbeginns ist auch bezogen auf den Alleintäter mitunter noch umstritten. Eine ausführliche Darstellung verschiedener Ansätze findet sich in LK-StGB/Hillenkamp, § 22 Rn. 63 ff.
 
Fällt die Subsumtion unter diese abstrakte Formel schwer, so hat der BGH mitunter Konkretisierungen vorgenommen, indem er Kriterien, die zur Beurteilung des Versuchsbeginns herangezogen werden können, in verschiedenen Entscheidungen ausdrücklich benannt hat. Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium sollen unter anderem „die Dichte des Tatplans oder der Grad der Rechtsgutsgefährdung, der aus Sicht des Täters durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird“ (BGH, Beschl. v. 29.5.2018 – 1 StR 28/18, BeckRS 2018, 16394, Rn. 9), sein. Gelten diese Grundsätze für den Alleintäter, so kommen besondere Schwierigkeiten hinzu, wenn ein Fall mittelbarer Täterschaft vorliegt, in dem sich der Täter wie in der vorliegenden Konstellation zur Tatausführung eines nicht volldeliktisch handelnden Werkzeugs bedient. Wann der mittelbare Täter ins Versuchsstadium eintritt, ist wiederum umstritten.
 
1. Einwirkungstheorie
Eine Mindermeinung in der Literatur (s. etwa Bockelmann, JZ 1954, 468, 473; Meyer, ZStW 87 (1975), 598, 609; Puppe, GA 2013, 514, 530) nimmt den Versuchsbeginn für den mittelbaren Täter bereits mit der Einwirkung auf das Werkzeug an. Der Ausgangspunkt dieser Ansicht ist eine isolierte Betrachtung von Täter und Tatmittler, die in der Konsequenz ausschließlich auf das maßgebliche eigene Tun des Täters abstellt. Argumentiert wird damit, dass der Tatbeitrag des mittelbaren Täters ja gerade in seinem Einwirken auf den Tatmittler besteht und angesichts dessen die versuchte Tatbegehung schon dann angenommen werden muss, wenn er diese Einwirkung vornimmt oder vorzunehmen versucht.
Nach diesen Maßstäben müsste ein Eintritt ins Versuchsstadium schon in dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem der T den W mit der Veräußerung des Fahrzeugs beauftragt und ihm hierzu eine Kopie des Fahrzeugbriefs, einen Untersuchungsbericht der Firma Bentley und einen TÜV-Bericht über das Fahrzeug vorgelegt hat, obwohl ihm bewusst war, dass es sich bei dem Fahrzeug um eine „Doublette“ handelte. Folgt man der Einwirkungstheorie, ist mithin ein unmittelbares Ansetzen zu bejahen.
Gegen die Einwirkungstheorie ist indes einzuwenden, dass sie das Versuchsstadium bedenklich weit nach vorn verlagert, sodass die Gefahr besteht, den Grundsatz der grundsätzlichen Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen auszuhöhlen. Dies ist unvereinbar mit dem gesetzgeberischen Willen, der sich in dem Erfordernis der Unmittelbarkeit ausdrückt. Diesem liegt der Gedanke zugrunde, dass nur derjenige wegen Versuchs strafbar sein soll, der sich vorstellt, die Tatbestandsverwirklichung stehe als Folge seines Handelns unmittelbar bevor (hierzu MüKoStGB/Hoffmann-Holland, 3. Aufl. 2017, § 22 Rn. 135).
 
2. Gesamtlösung
Das andere Extrem, die Gesamtlösung, betrachtet dagegen mittelbaren Täter und Tatmittler als Einheit, die nur ganzheitlich unmittelbar ansetzen kann. Ein Versuchsbeginn ist nach dieser Ansicht auch für den mittelbaren Täter erst dann gegeben, wenn unmittelbar (durch das Werkzeug) zur eigentlichen Tatausführung angesetzt wird (hierzu Erb, NStZ 1995, 424, 426; Krack, ZStW 110 (1998), 611, 625 ff.; Kühl, JuS 1983, 180, 181 f.; Küper, JZ 1983, 361, 369). Es muss also im konkreten Fall die Frage beantwortet werden, ob der W seinerseits durch das Einstellen des Fahrzeugs auf der Verkaufsplattform  sowie die Interessenbekundung des I unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung insofern angesetzt hat, als keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich gewesen wären. Dies ist wohl dann zu verneinen, wenn der I letztlich nur sein Interesse bekundet, der W ihm aber noch kein konkretes Angebot unterbreitet hat. Da die Feststellungen keine klare Einschätzung zulassen, ist ein unmittelbares Ansetzen durch den W und damit bei Zugrundelegung der Gesamtlösung auch ein unmittelbares Ansetzen des T zu verneinen.
Auch die Gesamtlösung stößt aber auf berechtigte Kritik: Eine einheitliche Betrachtung von mittelbarem Täter und Tatmittler erscheint insofern sachwidrig, als der mittelbare Täter oftmals bereits vorher alles seinerseits zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hat. Damit wird der Versuchsbeginn von Zufälligkeiten abhängig gemacht und das Versuchsstadium zu weit nach hinten verschoben.
 
3. Entlassungstheorie (h.M.)
Sachgerecht erscheint vor diesem Hintergrund die sog. Entlassungstheorie: Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre geht zu Recht davon aus, dass der mittelbare Täter dann unmittelbar ansetzt, wenn er nach seiner Vorstellung von der Tat die erforderliche Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat, sodass dieser dem Tatplan nach im unmittelbaren Anschluss die Tat ausführen soll und das geschützte Rechtsgut bereits in diesem Zeitpunkt konkret gefährdet ist (s. etwa BeckOK StGB/Cornelius, 45. Ed. 2020, § 22 Rn. 65; MüKoStGB/Hoffmann-Holland, 3. Aufl. 2017, § 22 Rn. 129 m.w.N.). „Denn wer die Tat durch einen anderen begehen will (§ 25 I StGB), setzt zur Verwirklichung des Tatbestandes der geplanten Straftat unmittelbar an (§ 22 StGB), wenn er den Tatmittler zur Tatausführung bestimmt hat und ihn aus seinem Einwirkungsbereich in der Vorstellung entläßt, daß er die tatbestandsmäßige Handlung nunmehr vornehmen werde.“ (BGH, Urt. v. 26.01.1982 – 4 StR 631/81, NJW 1982, 1164). Diese Maßstäbe legt der BGH auch in der hier zu besprechenden Entscheidung an, betont aber die Wichtigkeit der zeitlichen Nähe zwischen Entlassung des Tatmittlers und Tatbestandsverwirklichung sowie der hiermit einhergehenden konkreten Gefährdung des Tatobjekts für den Versuchsbeginn:

„Bezieht der Täter notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan ein, so liegt ein Ansetzen des Täters zur Begehung der Tat (hier: eines Eingehungsbetrugs) im Allgemeinen zwar schon dann vor, wenn er seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat. Jedoch fehlt es an einem unmittelbaren Ansetzen durch abgeschlossene Einwirkung auf den Tatmittler, wenn dies erst nach längerer Zeit zur Tatbegehung führen soll oder wenn ungewiss bleibt, ob und wann es die gewünschte Folge hat, also wann eine konkrete Gefährdung des angegriffenen Rechtsguts eintritt; in diesen Fällen der Verzögerung oder Ungewissheit der Tatausführung durch den Tatmittler beginnt der Versuch erst, wenn der Tatmittler seinerseits unmittelbar zur Erfüllung des Tatbestands ansetzt.“ (Rn. 22)

Der Eintritt ins Versuchsstadium erfordert also nach der h.M. als notwendige Bedingung, dass der mittelbare Täter nach seiner Vorstellung von der Tat die erforderliche Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat, ihn also aus seinem Machtbereich entlassen hat. Als hinreichende Bedingung – und dies wird bei der Darstellung der Entlassungstheorie in der Klausur oft vergessen – muss aber hinzukommen, dass der Tatmittler dem Tatplan nach im unmittelbaren Anschluss (also in zeitlicher Nähe) die Tat ausführen soll und das Tatobjekt zu diesem Zeitpunkt bereits konkret gefährdet ist. Ist dies bei Entlassung des Tatmittlers noch nicht der Fall, beginnt der Versuch auch für den mittelbaren Täter erst, wenn der Tatmittler seinerseits unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt.  An dieser Stelle führte der BGH aus, den Urteilsgründen der Vorinstanz könne nicht entnommen werden, ob nach diesen Maßstäben ein Eintritt ins Versuchsstadium erfolgt sei, sodass die Revision insoweit begründet sei:

„Die Voraussetzungen des Versuchsbeginns hat das LG nicht geprüft. Es hat zum Vorstellungsbild des Angekl. vom weiteren Geschehensablauf keine Feststellungen getroffen. Auch bleibt unklar, ob mit der Bekundung des Kaufinteressenten […] als eigentliches Tatgeschehen eine konkrete Rechtsgutsgefährdung vorlag. Das Urteil teilt nicht mit, ob nur eine Sondierung der Lage durch den Kaufinteressenten stattgefunden oder ob der [W] ihm bereits ein konkretes Kaufangebot unterbreitet hatte und wie danach aus der Sicht des Angekl. ein Vertragsschluss […] hätte zustande kommen sollen.“ (Rn. 21)

 
Anmerkung: Scheitert eine Versuchsstrafbarkeit am unmittelbaren Ansetzen, ist bei Verbrechen auch stets an § 30 Abs. 2 StGB zu denken – dieser wird oft übersehen.
 
C) Fazit
Mit seiner Entscheidung folgt der BGH konsequent seiner bisherigen Rechtsprechungslinie, hebt aber die Erforderlichkeit einer präzisen Prüfung der einzelnen Voraussetzungen besonders hervor: Der Eintritt ins Versuchsstadium bei der Einschaltung eines nicht volldeliktisch handelnden Werkzeugs erfolgt, wenn der Täter seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat. Dies gilt aber nur dann, wenn der Tatmittler der Vorstellung des Täters entsprechend auch im unmittelbaren Anschluss die Tat ausführen soll und das geschützte Rechtsgut bereits in diesem Zeitpunkt konkret gefährdet ist. Fehlt es hieran, beginnt auch für den mittelbaren Täter der Versuch erst in dem Zeitpunkt, in dem das Werkzeug seinerseits unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt. In einer Klausur bedarf es also einer genauen Betrachtung der konkreten Umstände; vorschnell den Versuchsbeginn nach abgeschlossener Einwirkung auf den Tatmittler anzunehmen, wäre verfehlt.

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Christian Muders

Strafrechts-Klassiker: Der Provisionsvertreter-Fall

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BGH, Urteil v. 28.11.1967 – 5 StR 556/67 (= BGHSt 21, 384 ff.)

Wenn ein Provisionsvertreter jemanden durch Täuschung zu einer Bestellung veranlaßt und sich von seiner Firma Provision für den angeblich ordnungsmäßigen Auftrag zahlen läßt, so kann darin ein Betrug zum Nachteil sowohl des Kunden als auch der Firma liegen.

1. Der Sachverhalt
Der A verkaufte als Provisionsvertreter der Firma F Waren-, insbesondere Zigarettenautomaten. Um seine Umsätze zu steigern, griff er zu allerhand unsauberen Tricks. So spiegelte er Frau W und dem Invaliden B vor, es handele sich nicht um einen Kauf-, sondern nur um einen Automaten-Aufstellvertrag. Dem Gelderheber Kl nannte er günstigere Zahlungsbedingungen für den Kaufpreis. Von dem Tankstelleninhaber Kü nahm er über den Kauf eines Automaten unter einem Vorwand zwei Vertragsurkunden auf, die er beide an F einreichte. Den Arbeiter U täuschte er über die Ausstattung und den Wert des zu bestellenden Zigarettenautomaten. Alle geschlossenen Verträge reichte A zum Zwecke der Auszahlung einer Provision bei der F ein. In der Folgezeit nahm keiner der fünf Personen den Automaten ab. Gegen Kü erging Versäumnisurteil. U zahlte eine Vergleichssumme i.H.v. 820 DM. Die Bemühungen der Firma F, von Frau W und von B Zahlung zu erlangen, blieben erfolglos. Kl hatte die Bestellung alsbald zurückgenommen.
2. Die Kernfrage
Beim Provisionsvertreter-Fall geht es im Wesentlichen um zwei Kernfragen, die beide beim Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) angesiedelt sind: 1.) Erleiden die Besteller der Automaten überhaupt einen Schaden, wenn sie den Preis, den die Ware tatsächlich wert ist, an die Firma F zahlen müssen? 2.) Wie verhält sich die Täuschung beim Verkauf der Warenautomaten an die Kunden zu dem Provisionsverlangen des A gegenüber der F?
3. Das sagt der BGH
Der BGH hat sowohl einen Betrug zu Lasten der Kunden als auch einen weiteren Betrug zu Lasten der Firma F angenommen.
a) Das Gericht beschäftigt sich dabei zunächst mit dem Betrug zu Lasten der Firma F durch das Einreichen der abgeschlossenen Verträge:

Wie die Strafkammer mit Recht annimmt, hat der Angeklagte die Firma F betrügerisch geschädigt oder im Falle Kl zu schädigen versucht, indem er ihr „einen scheinbar ordnungsgemäßen, in Wahrheit aber mit einem Makel behafteten Vertrag zum Zwecke der Auszahlung einer Provision einreichte, obwohl er mit einer Anfechtung des Kaufvertrages“ rechnete (UA S. 8/9, 11, 14, 18, 23). Der Firma F gelang es zwar, von dem Arbeiter U auf Grund des Vertrages eine größere Zahlung zu erhalten. Dadurch wurde aber ihr Schaden, der in der festgestellten Auszahlung einer Provision für einen wirtschaftlich minderwertigen Kaufvertrag lag, nur nachträglich wieder beseitigt.

b) Sodann bejaht der BGH entgegen der Meinung der Revision und übereinstimmend mit der Vorinstanz auch einen Vermögensschaden und damit eine Verwirklichung des § 263 StGB zu Lasten der Kunden des A. Der Senat beschäftigt sich dabei zunächst mit den Verträgen, die von Frau W und B abgeschlossen wurden und bei denen A vorgetäuscht hatte, dass es sich nicht um Kauf-, sondern Automaten-Aufstellungsverträge handele:

Frau W und B wollten keinen Warenautomaten erwerben und bezahlen. Das Landgericht nimmt ohne Rechtsirrtum an, daß er „für sie keinen Wert hatte“ (UA S. 7, 11). Es hält dabei nicht etwa unrichtigerweise „die persönliche Einschätzung des Schadens durch den Getäuschten“ für maßgebend, sondern nimmt erkennbar an, daß der Getäuschte bei seinen persönlichen Bedürfnissen und Verhältnissen „die Sache nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht im vollen Umfange für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden“ konnte (BGHSt 16, 321, 325/326).

Sodann wendet sich das Gericht dem Vertragsschluss zu Lasten von Kü (dem ein zweiter Vertrag aufgedrängt wurde) sowie U zu, welchem A eine von den tatsächlichen Gegebenheiten abweichende Ausstattung der Zigarettenautomaten versprochen hatte:

Dasselbe gilt für Kü, der für einen zweiten Automaten ersichtlich keine Verwendung hatte. Für U war, wie der Urteilszusammenhang, insbesondere der gezahlte hohe Abstand, ergibt, der Zigarettenautomat ohne Schächte unbrauchbar.

Schließlich beschäftigt sich das Gericht mit dem Vertragsschluss zu Lasten des Kl, dem A vorgespiegelt hatte, wenn die Einnahmen aus dem Automaten nicht ausreichten, um die Raten aufzubringen, würden sich diese automatisch verringern.

Das Landgericht sieht den Vermögensschaden rechtlich zutreffend darin, daß die im Vertrage niedergelegten Abzahlungsraten den Käufer Kl zu stark belasteten. Es glaubt ersichtlich seiner Aussage, er habe monatlich etwa 800 DM verdient, eine Familie mit vier Kindern ernähren müssen und Verpflichtungen durch den Bau eines Eigenheimes gehabt; er sei daher nicht in der Lage gewesen, monatlich 141,50 DM auf den Automaten abzuzahlen, und habe das dem Angeklagten mehrfach gesagt. Wie sich aus diesen Feststellungen ergibt, hätte die Einhaltung der festgesetzten Raten dem Käufer Kl die Mittel entzogen, „die für die Aufrechterhaltung einer seinen Verhältnissen angemessenen Wirtschafts- und Lebensführung unerläßlich“ waren (BGHSt 16, 321, 328).

c) Zuletzt nimmt sich der BGH noch der Frage an, ob von einem Vermögensschaden bzw. einer hierauf bezogenen Bereicherungsabsicht zugunsten der Firma F auch dann ausgegangen werden kann, wenn die Kunden – wie hier – größtenteils überhaupt keine Zahlungen auf die abgeschlossenen Verträge geleistet haben. Der Senat führt hierzu aus:

Die Einwendungen der Revision übersehen, daß es sich in allen fünf Fällen um Eingehungsbetrug handelt, der Vermögensschaden also schon in der Begründung der Verpflichtung lag. (…) Dieser Verpflichtung entsprach die Forderung, die der Angeklagte zugunsten der Firma F durch den Vertrag begründen wollte, auf dessen Abschluß sie keinen Anspruch hatte. Seine Absicht war also, einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der die Kehrseite des Vermögensschadens der Besteller war (BGHSt 6, 115, 116; BGH NJW 1961, 684).

Insofern lässt es das Gericht ebenfalls nicht gelten, dass die Verträge der Geschädigten durch Täuschung erschlichen waren, so dass sich diese – zivilrechtlich betrachtet – jederzeit ihrer Verbindlichkeiten durch Erklärung einer Anfechtung (§§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) hätten entledigen können:

Die Verträge waren zwar wegen arglistiger Täuschung anfechtbar, und der Angeklagte rechnete, wie festgestellt, mit einer Anfechtung. Das schließt aber weder den Vermögensschaden der Kunden noch die Absicht des Angeklagten aus, die Firma F zu Unrecht zu bereichern. Denn beim Eingehungsbetrug bleibt die Anfechtbarkeit des Geschäfts außer Betracht. Sonst gäbe es diese Art des Betruges gar nicht. Überdies waren die anfechtbaren Verträge für die Firma F zwar nicht die dafür gezahlten Provisionen wert, aber wirtschaftlich nicht gänzlich wertlos. Denn es bestand die Möglichkeit, daß die Anfechtung des einen oder anderen Vertrages erfolglos war oder überhaupt unterblieb, weil der Besteller keine ausreichenden Beweismittel hatte oder zu haben glaubte. Er konnte sich aus einem solchen Grunde auch bereit finden, eine Abstandssumme zu zahlen, wie der Arbeiter U es tat. Nach dem Urteilszusammenhang war es auch die Absicht des Angeklagten, der Firma F eine solche, wenn auch schwache, Rechtsposition und damit die Aussicht zu verschaffen, nachträglich wenigstens teilweise den Schaden wieder auszugleichen, den er ihr betrügerisch zugefügt hatte.

4. Fazit
Der Provisionsvertreter-Fall ist einer der ewigen Kernfälle zum Betrug, den jeder Student und Referendar kennen sollte. Dabei ist die Verwirklichung des § 263 Abs. 1 StGB zu Lasten des Chefs des A, der Firma F, relativ unproblematisch, sofern man – wie hier der BGH – argumentiert, dass die Verträge, welche der F als Ausgleich für die geleisteten Provisionszahlungen zugewandt werden sollten, aufgrund der drohenden Anfechtung durch die Kunden wirtschaftlich wertlos bzw. in ihrem Wert jedenfalls stark gemindert waren – so würde auch niemand auf die Idee kommen, von einem anderen eine Forderung, die diesem gegenüber einem Dritten zusteht, aufzukaufen (vgl. §§ 433, 453 BGB), wenn letzterer seine Verbindlichkeit durch Anfechtung jederzeit problemlos aus der Welt schaffen kann. Demgegenüber weist der dem A ebenfalls angelastete, vorgelagerte Betrug gegenüber den Kunden mehr Schwierigkeiten auf, die im Folgenden daher nochmals kurz anhand der einzelnen Prüfungsmerkmale angerissen werden sollen:
a) Hierbei sind zunächst die Merkmale der Täuschung und des Irrtums des jeweiligen Opfers unproblematisch. Die sich anschließende Vermögensverfügung durch den einzelnen Kunden ist hingegen dann, wenn überhaupt keine Zahlungen von diesen an die Firma F geleistet wurden, nicht so einfach zu begründen. Insofern könnte man, da immerhin die Tathandlung des „Täuschens über Tatsachen“ durch den A bereits vollzogen war, auch an einen lediglich versuchten Betrug denken, der gem. § 263 Abs. 2 StGB auch mit Strafe bedroht ist. Die Rspr. kommt mithilfe der Rechtsfigur der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ demgegenüber sogar zu einem vollendeten Betrug, indem sie argumentiert, dass in einem Fall, in dem das Opfer einen Vertrag mit Vorleistungspflicht eingeht, bereits in der Verbindlichkeit, die nach Vertragsschluss drohend über dem Kunden schwebt, ein grundsätzlich jederzeit realisierbarer Vermögensabfluss liegt. Die Prüfung einer solchen schadensgleichen Vermögensgefährdung, die bereits von ihrem Wortlaut her den Fokus auf die Frage des „Schadens“ legt, wird man konsequenterweise aber schon bei der vorgelagerten Frage der Vermögensverfügung ansetzen müssen, die – abzüglich der Frage nach einer Kompensation des durch die Verfügung eingetretenen, wirtschaftlichen Verlustes – bereits den Grundstein für die erst hiernach zu beantwortende Frage nach dem Vermögensschaden bildet.
b) Beim zuletzt genannten Prüfungspunkt, dem Vermögensschaden, weicht der BGH sodann unter mehrfachem Verweis auf BGHSt 16, 321, 325 ff. von dem Grundsatz ab, dass sich ein Vermögensschaden allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmt. Unter dieser Prämisse könnte man nämlich durchaus argumentieren, dass der Vermögensverlust, der für den einzelnen Kunden durch die Verbindlichkeit i.F. der Kaufpreisforderung zu Gunsten der F entsteht, durch die Forderung auf Lieferung eines wertgleichen Zigarettenautomaten wieder in Ausgleich gebracht wird, so dass von einem negativen Saldo zu Lasten der Besteller nicht gesprochen werden kann. Vorliegend nimmt der BGH indes zwei Ausnahmen von einer rein wirtschaftlichen Betrachtung an, die gemeinhin unter dem Oberbegriff des sog. „individuellen Schadenseinschlags“ gefasst werden: Das Gericht verweist hierfür einerseits darauf, dass einige Kunden die Automaten „nicht oder nicht im vollen Umfange für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden“ konnten, andererseits stellt es – im Fall von Kl – fest, dass diesem durch die tatsächlich fällig werdenden Raten Mittel entzogen wurden, „die für die Aufrechterhaltung einer seinen Verhältnissen angemessenen Wirtschafts- und Lebensführung unerläßlich“ waren.
c) Ein im Urteil ebenfalls explizit angesprochener Streitpunkt bildet schließlich die Frage nach der subjektiven Bereicherungsabsicht des A: Hier kann jedenfalls bei der Prüfung des Betrugs zu Lasten der Kunden nicht unmittelbar auf die von A erwartete Provisionszahlung – als Gegenstand seiner Eigenbereicherungsabsicht – abgestellt werden, da diese nicht durch die Kunden, sondern seinen Arbeitgeber, die Firma F, geleistet wird; der Schaden der Kunden ist also nicht „stoffgleich“ zu der von A erstrebten Eigenbereicherung, was jedoch, da der Betrug kein bloßes Vermögensschädigungs-, sondern vielmehr ein Vermögensverschiebungsdelikt darstellt, erforderlich wäre, um den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB auch im Hinblick auf die abgeschlossenen Kaufverträge begründen zu können. Demgemäß bleibt hier nur die Variante der Drittbereicherungabsicht übrig, da die Verbindlichkeiten der Kunden, die deren Vermögensverfügung und -schaden zugrundelegen, unmittelbar die F als Inhaber der entsprechenden Forderungen begünstigen. Wenn der BGH insoweit argumentiert, dass immerhin die Möglichkeit bestand, dass die Anfechtung des einen oder anderen Vertrages erfolglos blieb, weil die Besteller keine ausreichenden Beweismittel zum Nachweis der Täuschung vorweisen konnten, so erscheint dies im Hinblick auf das kognitive Element des dolus directus 1. Grades, das nicht höher als beim dolus eventualis zu liegen braucht und also die bloße Möglichkeit der schlussendlichen Erfüllung der Kaufpreisforderung durch die Kunden ausreichen lässt, durchaus überzeugend. Nicht angesprochen wird vom Gericht demgegenüber das voluntative Element dieser Vorsatzform, wonach der Täter eine Eigen- bzw. Drittbereicherung erstreben, dieses also sein zwingendes Ziel sein muss. Ein solches Erstreben des A zugunsten der F könnte man hier mit der Begründung in Frage stellen, dass es ihm maßgeblich auf seine eigene Provision, nicht unbedingt die Drittbereicherung seiner Firma, ankam. Geht man aber mit dem BGH davon aus, dass bereits im Vertragsschluss die Vermögensverfügung und – mangels ausreichender Kompensation – auch der Schaden der Opfer zu sehen ist, so ist die hieraus als Kehrseite resultierende Bereicherung der F jedenfalls notwendiges Zwischenziel des A auf dem Weg zu seiner eigenen Vermögensmehrung: Denn nur aufgrund der eingereichten Verträge, welche die Bereicherung der F begründen, konnte auch A auf Auszahlung der von ihm ins Auge gefassten Provisionsbeträge hoffen. Solche notwendigen Bedingungen auf dem Weg zum Endziel des Täters werden aber von diesem regelmäßig ebenso erstrebt wie das Endziel selbst.

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