Der BGH hat in einem Urteil vom 8. Oktober 2009 entschieden, dass Verträge mit Betreibern eines Video-Partnerschaftsportals als Dienstverträge zu qualifizieren sind. Eine Partnervermittlungsagentur hatte neben dem Erstellen eines Profils auf ihrer Plattform für eine bestimmte Dauer die Produktion eines Videos für den Partnersuchenden angeboten und dabei versucht, den Großteil des Angebots dem Werkvertragsrecht zu unterwerfen. Der zugrunde liegende Sachverhalt ist schon als solcher sehr interessant (daher der ganze Sachverhalt), aber die Entscheidung ist meiner Meinung nach auch sehr examensrelevant.
Sachverhalt
Die Beklagte, die durch Partnerschaftsanzeigen und Zeitungsinserate in der örtlichen Presse wirbt, betreibt in H. unter der Firma … eine Agentur, die mit Interessenten Videointerviews durchführt und die Videos sodann zeitlich unbegrenzt in ihr sogenanntes Partnerportal einstellt. Mittels des Videos kann sich der Kunde anderen Partnersuchenden vorstellen; durch ein von dritter Seite erstelltes Video kann er nicht in das Portal aufgenommen werden. Gleichzeitig hat er die Möglichkeit, sich die Videos anderer Kunden zwecks Partnersuche anzusehen.
Aufgrund einer von der Beklagten geschalteten Anzeige unter der Rubrik „Heiraten und Bekanntschaften“ suchte sie der Kläger am 5. Februar 2007 in ihren Geschäftsräumen auf. Dort wurde ihm ein Einführungsfilm zum Thema „Partner finden per Video“ gezeigt. Ein Mitarbeiter führte anschließend mit ihm ein Gespräch, in welchem der Kläger nähere Angaben über seine Person machte, um so seine Aussichten, im Partnerportal ausgesucht zu werden, zu erhöhen. Danach wurde ein ca. zehnminütiges Video von ihm aufgenommen und ein Foto gemacht. Der Kläger zahlte für das Foto 10 € und – nach seiner insoweit bestrittenen Behauptung für die Erstellung des Videos – weitere 25 €. Sodann wurde ihm ein von der Beklagten vorformuliertes, mit „Werkvertrag über Videoarbeiten“ überschriebenes Schriftstück mit u.a. folgendem Inhalt vorgelegt:
„Ich habe . . beauftragt, heute ein Videointerview auf DVD von mir zu erstellen. Ich habe ab heute die Möglichkeit, mich anderen Partnersuchenden mit meinem Foto und diesem Videointerview vorzustellen. Ehe- oder Partnervermittlung ist nicht Gegenstand dieses Vertrages.
Ich zahle nur die effektiv in Anspruch genommenen Leistungen. Hierbei steht das für mich gefertigte Videointerview im Mittelpunkt. Die Einstellzeit meines Videointerviews in das Partnerportal von . … ist nicht begrenzt. Die Videointerviews und Foto-Auswahlkarten herzustellen, die Daten zu katalogisieren und die Vorhaltung der Studios an sieben Tagen in der Woche erfordert großen kostenmäßigen Aufwand und auch den persönlichen Einsatz eines jeden Mitarbeiters. Hierdurch erklärt sich die Höhe des Preises für die Videoarbeiten von 4.750 € incl. 19 % MwSt. Weitere Kosten entstehen nicht.
Aufteilung des Gesamtpreises:
A) 25 % für das analytische Vorgespräch zur Vorbereitung meines Interviews.
B) 50 % für die Herstellung meines Videointerviews.
C) 25 % für die Filmeingliederung, weil meine Fotokarte und mein Videointerview schon heute von allen Mitgliedern gesehen werden kann. …
Ich weiß, dass mein Videointerview extra für mich hergestellt wird und dass ein Widerruf bzw. eine Kündigung für diese Vertragsteile nach Leistung durch … nicht mehr möglich ist (§ 631 BGB
.). .“
Der Kläger unterzeichnete das Schriftstück, ferner eine sogenannte „Filmabnahme Erklärung“ sowie auf einem Formular der Beklagten eine „Persönliche Einladung“, in der es u.a. heißt:
„Liebe .
Du gefällst mir vom Video her schon sehr. Ich möchte Dich sehr gerne treffen!
Bitte ruf mich an, Tel. …
□ Wollen wir zusammen Essen gehen?
x Wollen wir zusammen Kaffee trinken und Spazieren gehen?
□ Wollen wir uns bei . treffen?
□ Ich bedanke mich für Dein Interesse.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Hauses akzeptiere ich.“
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten unter der Überschrift „Der beste Weg in’s Glück zu Zweit!“ u.a. folgende Bestimmungen:
§ 1 Warum .?
Wer wenig Zeit oder Gelegenheit hat, hat es schwer, den richtigen Partner zu finden. Erfolggewohnte Menschen entscheiden sich deshalb für den .. . Aus einer Vielzahl von Charakteren können Sie hier Ihren Wunschpartner selbst auswählen. Bevor Sie durch . jemanden treffen, wissen Sie schon sehr viel über ihn – durch sein Video. So ist es viel leichter, das Eis zu brechen.
§ 2 Wie funktioniert .?
Ab sofort können Sie Filmprofile von Mitgliedern auswählen und auch ausgewählt werden. Über das Einladungs-System hinterlassen Sie Ihrem Wunsch-Partner eine Nachricht mit Ihrer Telefonnummer. So haben Sie selbst die Kontrolle über Ihre Daten. Deshalb ist . keine „Partnervermittlung“.
§ 4 Die 2-Wochen-Regel
Sie verstehen und akzeptieren, dass das schnelle Kontaktknüpfen von fundamentalem Interesse ist für alle Mitglieder. Auch Sie können ausgewählt werden. Rufen Sie deshalb bitte mindestens alle 2 Wochen Ihr Studio an und fragen Sie, welche neuen Einladungen es für Sie gibt (Studio B. : Mittwochs 15-19 Uhr; Studio H. : Dienstags 15-19 Uhr). So kann … dank Ihrer Mithilfe die bekannt günstigen Preise bieten. Spätestens alle 4 Wochen sollten Sie in Ihrem Studio die Mitglieder in Augenschein nehmen, von denen Sie zwischenzeitlich ausgewählt wurden. Länger sollten Sie niemanden warten lassen. Sie müssen deshalb, wenn Sie ausgewählt wurden, innerhalb von 30 Tagen mit „Ja“ oder „Nein“ antworten. Wenn sogar 90 Tage verstrichen sind und Sie haben noch immer nicht geantwortet, kann Ihr Film gesperrt werden.
§ 5 Kostenfreie Serviceleistungen
Kostenfrei ist das Erhalten von Einladungen inklusive Videosichtung. Gerne sind wir Ihnen bei der Wahl eines stilvollen Restaurants für Ihr erstes Treffen behilflich. Jeden Monat gibt es zudem viele Möglichkeiten, Theater und Konzerte gemeinsam mit anderen zu erleben. Informieren Sie sich über die Vorankündigungen am schwarzen Brett – machen Sie mit!
§ 6 Kostenpflichtige Serviceleistungen
Einladungen an Mitglieder auszubringen kostet 25,- pro Einladung inklusive Videosichtung.
§ 9 Kündigungsregelungen
Sie können diesen Vertrag jederzeit kündigen. …
§ 11 Probleme allgemeiner Art
Unsere netten Berater sind unter der Telefonnummer . Montags bis Freitags von 11-16 Uhr immer persönlich für Sie da. … Für uns ist wichtig, dass Sie sich gut betreut fühlen.“
Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2007 focht der Kläger den Vertrag vom 5. Februar 2007 wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise kündigte er mit sofortiger Wirkung, und verlangte Rückzahlung der geleisteten Vergütung von 4.750 €. Der Klage auf Rückzahlung hat das Amtsgericht – unter Abweisung der weitergehenden Klage – in Höhe von 4.412,50 € nebst Zinsen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter.
Entscheidung
Der Kläger könnte gegen die Beklagte ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627 Abs. 1, § 611 BGB zustehen.
Zunächst ist fraglich, ob der Vertrag als Dienst- oder Werkvertrag zu behandeln ist. Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche Bestandteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes liegt. Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Deshalb sind die von der Beklagten im Formularvertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht Bezug nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.
Im vorliegenden Fall überwiegen die dienstvertraglichen Elemente. Zwar schuldete die Beklagte auch die Erstellung eines Videos und damit ein Werk. Für ihre Kunden ist aber maßgeblich, dass das Video zeitlich unbegrenzt in das Partnerportal eingestellt und ihnen dadurch die Möglichkeit verschafft wird, sich gegenüber den derzeitigen wie auch zukünftigen Mitgliedern zu präsentieren. Darin liegt der eigentliche Sinn der Fertigung des Videos, das für sich genommen für den Vertragspartner keinen eigenständigen Wert hat. Gleichzeitig erwirbt der Kunde mit Vertragsschluss das Recht, das Partnerportal für seine Suche zu nutzen und sich andere Videos anzusehen. Die dauerhafte Bereitstellung und Pflege des Partnerportals ist insoweit eine Leistung mit Dienstvertragscharakter. Dabei kann auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur vertragstypischen Einordnung des Rechtsverhältnisses der Parteien herangezogen und darauf verwiesen werden, dass danach eine andauernde Vertragsbeziehung der Beklagten zum Kunden gewünscht wird. Die Beklagte ist an dem sog. Einladungs-System, durch das sich ihre Kunden erst persönlich kennen lernen können, unmittelbar beteiligt, wie §§ 2, 4 und 6 deutlich machen. Sie verpflichtet sich zu Serviceleistungen, die teils kostenfrei, teils kostenpflichtig sind. Auch der Inhalt von § 5 Abs. 2, § 11 zeigt, dass die Beklagte ihren Kunden bei der Kontaktaufnahme zu potentiellen Partnern Hilfestellung bietet. Sie betreibt damit über ihr Videoportal Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung, auch wenn sie dies im vorformulierten Vertragstext ausdrücklich in Abrede nimmt. Für diesen eigentlichen Zweck des Vertrages stellen die Fertigung eines Fotos sowie des Videointerviews nur unselbständige Vorbereitungshandlungen dar, die eine Einstufung des Rechtsverhältnisses als Werkvertrag nicht rechtfertigen. Nach Sinn und Zweck des Geschäftsmodells der Beklagten und dem Erwartungshorizont ihrer Kunden ist entscheidend, über die zeitlich unbegrenzte Einstellung in das Videoportal und über die Teilnahme an dem von der Beklagten betreuten Einladungssystem einen Partner fürs Leben zu finden. Diesen – für die Einordnung als Dienstvertrag wesentlichen – Zusammenhang kann die Beklagte nicht dadurch entkräften, dass sie ihre Kunden einen separaten „Werkvertrag über Videoarbeiten“ unterzeichen lässt und damit versucht, das einheitliche Rechtsverhältnis und in diesem Rahmen ihre nur zusammen ein sinnvolles Ganzes ergebenden Vertragspflichten künstlich in zwei getrennte Teile aufzuspalten, um hierdurch letztlich ihren Kunden den AGB-rechtlichen Schutz ihrer dienstvertraglichen Rechte zu entziehen. Denn für die rechtliche Einordnung bestimmend ist der objektive Gehalt des gesamten jeweiligen Vertragsverhältnisses.
Mithin stand dem Kläger ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB zu.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfallen Verträge, die Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung zum Gegenstand haben, dem § 627 BGB, wobei ein Ausschluss des Kündigungsrechtes durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig ist. Die Qualifizierung als Dienste höherer Art, die nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der Sache liegt, dass ein Kunde, der um Unterstützung bei der Partnerschaftsvermittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragsnehmer, auf dessen Seriosität er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch geboten und üblich, dass er seinem Vertragspartner Auskünfte über seine eigene Person und die des gewünschten Partners gibt. Das Vertragsverhältnis berührt insoweit in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte ihr Geschäft als GmbH und damit als juristische Person betreibt. Dies ändert angesichts des Charakters des Rechtsgeschäfts nichts an der Anwendbarkeit des § 627 BGB.
Aufgrund der Kündigung des Klägers steht der Beklagten nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Vergütungsanteil zu, d.h. sie kann das vom Kläger gezahlte Geld nur behalten, soweit sie es sich bereits verdient hat. Die gesetzliche Regelung läuft dabei im allgemeinen auf eine pro rata temporis-Berechnung hinaus, wobei allerdings speziell zur Erfüllung des konkreten Vertrags bis zum Vertragsende bereits erbrachte besondere Aufwendungen, die nicht mehr rückgängig zu machen und auch nicht für andere Verträge verwendbar sind, ungekürzt in Rechnung gestellt werden können.
Hierbei kann sich die Beklagte nicht einfach auf die im Formularvertrag enthaltene Aufteilung berufen, wonach ihr 4.750 € – 1.187,50 € für das Vorgespräch, 2.375 € für die Erstellung des Videos, 1.187,50 € für die Filmeingliederung -bereits aufgrund der am 5. Februar 2007 erbrachten Leistungen zustehen. Diese Bestimmung ist unwirksam.
Zwar findet eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur insoweit statt, als eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung getroffen wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Inhaltskontrolle entzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der Parteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu können. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle.
Um eine solche Preisvereinbarung handelt es sich hier aber nicht. Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Klausel nicht den Preis für die von ihr geschuldete Leistung festgelegt, sondern den unzulässigen (§ 306a BGB) Versuch unternommen, das ihren Kunden gesetzlich zustehende jederzeitige Kündigungsrecht (§ 627 BGB) sowie das Recht, nach Kündigung eine noch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Vergütung zurückzufordern, zu entwerten. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB soll der Dienstverpflichtete für seine Tätigkeit vor der Kündigung nur einen Teilbetrag der Gesamtvergütung erhalten, errechnet aus dem Verhältnis der für die Dauer des Dienstverhältnisses insgesamt zu erbringenden und der bereits erbrachten Leistungen. Dem widerspricht die Regelung im Formularvertrag in fundamentaler Weise, insoweit als die – abgesehen von dem Zusatzbetrag von 25 € für das Ausbringen einer Einladung – gesamte vom Kunden zu zahlende Vergütung bereits am Tag des Vertragsschlusses als von der Beklagten verdient gelten soll. Damit wird, obwohl wie ausgeführt die zeitlich unbegrenzte und von der Beklagten betreute Teilnahme am Partnervermittlungs-System die für den Kunden entscheidende Leistung ausmacht, dieser Teil völlig ausgeblendet und stattdessen die Vergütung an die Erstellung des Videos geknüpft, das für sich genommen für den Kunden keinen eigenständigen Wert hat und dessen Fertigung insoweit nur eine Vorbereitungshandlung darstellt für die eigentliche, diesem Vertrag insgesamt das Gepräge gebende Hauptleistung, nämlich die Vermittlung von Partnerschaften. Insoweit steht der Begriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und scheidet demnach eine letztlich willkürliche Gewichtung von Leistungsbestandteilen aus. AGB-Klauseln, die in diesem Sinn den Rückerstattungsanspruch des Kündigenden unangemessen kürzen oder einschränken, sind nach § 308 Nr. 7a BGB unwirksam. Sie führen darüber hinaus unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzulässigen Einschränkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung nach § 627 BGB.
Insoweit unterscheidet sich der streitgegenständliche Sachverhalt auch grundlegend von demjenigen, über den der Senat in seinem von der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Urteil vom 2. Juli 2009 (III ZR 303/08 – FamRZ 2009, 1575) entschieden hat. Zum einen handelte es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil die dort im Streit befindliche „Preisklausel“ individuell ausgehandelt worden war. Durch Individualvereinbarung kann aber in gewissen Grenzen eine von der gesetzlichen Regelung der §§ 627, 628 BGB abweichende Bestimmung getroffen werden. Zum anderen war dort – anders als hier – die vertragstypische Hauptleistung (Erbringung von 5 Partnerschaftsvorschlägen, für die die Parteien jeweils 1.000 € vereinbart hatten) erbracht worden und hatte sich der Vermittler lediglich verpflichtet, bei Bedarf kostenlos weitere Vorschläge zu liefern.
Da mithin davon auszugehen ist, dass die vom Kläger gezahlte Vergütung von 4.750 € von der Beklagten nicht bereits am Tag des Vertragsschlusses verdient wurde, sondern auch eine Vorauszahlung für deren weitere Leistungen darstellt, hätte die Beklagte im Einzelnen dazu vortragen müssen, welcher Wert ihrer bis zur Kündigung erbrachten Tätigkeit im Verhältnis zu der von ihr geschuldeten Gesamtleistung zukommt. Denn als Dienstverpflichtete und Bereicherungsschuldnerin muss sie behaupten und beweisen, zu welchem Teilbetrag die Vorauszahlung ihr für die bisherigen Dienstleistungen zusteht (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO). Da die Beklagte dies nicht in ausreichender Form getan hat, hat die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627 Abs. 1, § 611 BGB.
Examensrelevanz
Zunächst ist die Entscheidung von Interesse für die Qualifikation eines Vertrages als Werk- oder Dienstvertrag. Partnerschaftsvermittlungsagenturen haben immer ein Interesse an der Qualifikation als Werkvertrag, weil es dann nicht zur jederzeitigen, nicht durch AGB ausschließbaren Kündigungsmöglichkeit nach § 627 I BGB kommt. Zwar kann man auch einen Werkvertrag nach § 649 BGB jederzeit kündigen, man schuldet aber dann dennoch den vollen Werklohn (unter Abzug ersparte Aufwendungen bzw. anderweitigen Erwerbs), während nach § 628 BGB nur eine Teilvergütung geschuldet wird. Da der gemischte Vertrag aber seinen Schwerpunkt im Dienstvertragsrecht hat, unterliegt er für die Kündigungsmöglichkeit allein Dienstvertragsrecht.
Interessant an der Entscheidung ist vor allem aber auch die Berechnung des nach § 628 BGB geschuldeten Honorars für bereits erbrachte Dienste im Zusammenspiel mit der Frage, wo die Grenzen der Inhaltskontrolle von AGB liegen und ob hier nicht ein Verstoß gegen das Umgebungsverbot des § 306a BGB vorliegt. Zwar dürfen Preisvereinbarungen nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht kontrolliert werden. Die willkürliche Aufteilung bestimmte Leistungsabschnitte durch eine AGB Klausel zur Umgehung von Rückzahlungsansprüchen nach Dienstvertragsrecht stellt einen Verstoß gegen das Umgebungsverbot nach § 306a BGB dar, weil die Partnervermittlungsagentur durch diese AGB-Regelung das Kündigungsrecht nach § 627 entwertet, das durch AGB nicht ausgeschlossen werden kann, weil de facto der Entgeltanspruch aufrechterhalten bleibt.
Update: Nach Info von der Verbraucherzentrale Hamburg bekam die Partnervermittlungsagentur für die Erstellung des Videos lediglich 337,50 Euro zugesprochen. Mittlerweile lasse die Agentur die Videos von einer anderen Firma erstellen. Der Geschäftsführer beider Firmen sei allerdings identisch. Nach Auffassung der Verbraucherzentrale stellt auch dieses Geschäftsmodell einen Umgehungsversuch dar und wird einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten. 🙂
