Wir freuen uns heute einen Gastbeitrag von Dr. Jesko Baumhöfener veröffentlichen zu können. Der Autor ist als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Hamburg tätig. Der Autor erläutert in seinem aktuellen Beitrag, warum die Revision im Strafrecht selbst dann keine Erfolgsgarantie bietet, wenn man dem Bundesgerichtshof (BGH) einen absoluten Revisionsgrund präsentieren kann.
Was nicht passt, wird passend gemacht
Darf das Tatgericht, wenn sich erst im Laufe der Hauptverhandlung herausstellt, dass die angeklagten Taten teilweise im Heranwachsendenalter begangen wurden, eben diese Taten einstellen und sich damit seine Zuständigkeit als Erwachsenenkammer erhalten? Eine Frage, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung positiv beantwortet wird: Es komme nur darauf an, dass das erkennende Gericht im Zeitpunkt der Urteilsfällung zuständig war. Der Beitrag zeigt anhand einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs, warum dieses Rechtsverständnis der Willkür Tür und Tor öffnet.
Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss seine Rechtsauffassung aufrechterhalten, die besagt, dass die Verfahrensrüge des § 338 Nr. 4 StPO nicht durchgreift, wenn das Tatgericht als allgemeine Strafkammer ein Verfahren wegen einer Tat, die noch im Heranwachsendenalter begangen wurde, einstellt (5 StR 330/13).
Eine Rechtsauffassung, der gerade unter Berücksichtigung der vorliegenden Besonderheiten, nicht zu folgen ist.
I. Die Tatsachen
1. Ein junger Erwachsener wird angeklagt, ein Mal im Alter von 23 Jahren, ein zweites Mal im Alter von 24 Jahren, seine Freundin vergewaltigt zu haben. Beide Vergewaltigungen zeichnen sich durch erhebliche Brutalität aus. Der Angeklagte soll die Geschädigte geschlagen haben, ferner sowohl Vaginal- als auch Analverkehr während der Bedrohungslagen ausgeführt haben.
Die erste Vergewaltigung, die der junge Erwachsene laut Anklageschrift als 23-Jähriger begangen haben soll, war in ihrer Begehungsweise noch brutaler als die zweite: Hier tritt der Angeklagte die Geschädigte zusätzlich, teilt ihr mit, dass sie leiden werde und verwendet bei seiner Tat darüber hinaus eine 20 cm lange Aubergine mit einem Durchmesser von etwa 10 cm, die er der Geschädigten anal einführt.
2. Erst im Laufe der durchgeführten Hauptverhandlung wird sicher festgestellt, was zuvor eine bloße Ahnung war: dass die erste Tat – der „Auberginenfall“ – deutlich früher stattgefunden haben muss. Bis zum letzten Hauptverhandlungstag wird Beweis darüber erhoben, wann genau diese Tat stattfand. Schließlich, am letzten Hauptverhandlungstag, findet sich ein Zeuge, der störende Gewissheit vermittelt: Zum Zeitpunkt der ersten Tat war der junge Angeklagte noch Heranwachsender, nicht 23, sondern 20 Jahre alt.
Was nun? Die Sache aussetzen und der Jugendkammer vorlegen? Es findet doch bereits der vierte Hauptverhandlungstag in dieser Sache statt, der bestreitende Angeklagte ist schuldig, so viel steht nach Ansicht des Landgerichts fest.
Wie wäre es, wenn die Staatsanwaltschaft einen Antrag nach § 154 II StPO stellt? So wird’s gemacht: Das Verfahren hinsichtlich des Auberginenfalls wird eingestellt. Der (geringfügig vorbestrafte) Angeklagte wegen der zweiten Tat zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten verurteilt.
3. Das Mandat wird in der Revision übernommen. Gerügt wird u.a. eine Verletzung der Zuständigkeitsregelung i.S.d. § 338 Nr. 4 StPO:
Die Kammer hat gegen § 338 Nr. 4 StPO verstoßen. Das Landgericht als allgemeine Strafkammer war zur Verhandlung über den und Aburteilung des Angeklagten ab dem Zeitpunkt nicht mehr zuständig, ab dem bekannt war, dass der Angeklagte einen der Hauptvorwürfe als Heranwachsender begangen haben soll. Weil die Kammer dies wusste, wollte sie sich durch Einstellung des betreffenden Vorwurfs (wieder) zuständig machen. Dies war willkürlich.
II. Die rechtlichen Erwägungen
Die rechtliche Begründung der Verfahrensrüge schreibt sich eigentlich von selbst:
1. Das Jugendgericht wäre zur Entscheidung über beide Anklagen zuständig gewesen, obwohl der zweite Anklagevorwurf im Erwachsenenalter begangen wurde. Die Jugendgerichte sind in demselben Umfang zur Entscheidung bei Verfehlungen Heranwachsender wie bei Verfehlungen Jugendlicher zuständig (§§ 107, 108 I JGG). Bei der Zuständigkeit des Jugendgerichts verbleibt es auch dann, wenn eine einheitliche Tat bzw. mehrere Verfehlungen desselben Beschuldigten Gegenstand des Verfahrens sind, die dieser teilweise als Heranwachsender, teilweise als Erwachsener begangen hat. Insbesondere kommt es nicht darauf an, bei welchen Taten das Schwergewicht liegt (s.h. insges.: Eisenberg, 16. Auflage 2013, § 107 JGG, Rn. 5 mit Verweis auf die Rspr. des BGH; vgl. auch: BGHSt 10, S. 100 (101)). Wobei der Schwerpunkt der Taten bei dem ersten Vorwurf der Anklage gelegen haben dürfte, weil der „ersten Straftat“ in der Regel ein höheres Gewicht beizumessen ist als etwaigen Folgetaten i.S. einer eventuellen sekundären Abweichung (Eisenberg, 16. Auflage 2013, § 32 JGG, Rn. 10)..
Weil auch die Voraussetzungen der §§ 102, 103 II 2 JGG nicht vorlagen, war die allgemeine Strafkammer bei Erlass des Urteils für die Aburteilung des Angeklagten nicht zuständig. Zuständig war vielmehr gemäß § 107 i.V.m. § 33 I JGG das Jugendgericht. Den Vorrang der Jugendgerichte hätte die Kammer von Amts wegen beachten müssen. Sie hätte deshalb die Sache gemäß § 270 I 1 Hs. 1 StPO an das Jugendgericht als gemäß § 270 I 1 Hs. 2 i.V.m. § 209a Nr.2 StPO höherrangiges Gericht verweisen müssen (vgl. insges. BGH, StV 2002, S. 401 m. w. N.).
2. Auch die Verfahrensbeschränkung gemäß § 154 II StPO ließ die Unzuständigkeit des Landgerichts nicht entfallen. In der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herrschen zwar unterschiedliche Auffassungen darüber, ob die Rüge des § 338 Nr. 4 StPO durchgreift, wenn der Teil des Tatgeschehens, den der Angeklagte als Heranwachsender begangen hat, von der Verfolgung ausgenommen wird (Vgl. statt vieler zusammenfassend: Kuckein in Karlsruher Komentar, 7. Aufl. 2013, § 338 StPO, Rn. 69 sowie Meyer-Goßner, 56. Aufl. 2013, § 338, Rn. 34).
a. Doch zum einem lässt sich die zu diesem Thema veröffentlichte Rechtsprechung mit der vorliegenden Konstellation schon deshalb nicht vergleichen, weil in jenen Entscheidungen die Tat, die als Heranwachsender begangen worden ist, entweder bereits mit Eröffnungsbeschluss ausgeschieden ist (BGH, NStZ 1996, S. 244: Beschränkung der Verfolgung gemäß § 154a StPO) oder zwar erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Eintritt in die Hauptverhandlung (BGH, NStZ 2005, S. 650: Beschränkung der Verfolgung gemäß 154a StPO). Eine Beweisaufnahme des unzuständigen Erwachsenengerichts zu der Tat, die als Heranwachsender begangen wurde, hat in jenen Entscheidungen demnach nicht stattgefunden.
b. Zum anderen handelte die Kammer willkürlich, weil sie die die Zuständigkeit des Jugendgerichts begründende Tat gezielt ausgeschieden hat, um dem Einwand der Unzuständigkeit den Boden zu entziehen (Vgl. Frisch in SK-StPO, 42. Lfg. 2005, § 338, Rn. 97; s. zur Problematik auch: BayObLGSt 1966, S. 119f.).
Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
aa) Bereits am zweiten von insgesamt vier Hauptverhandlungstagen gelangte die Kammer (nicht ausschließbar) zu der Erkenntnis, dass der Angeklagte bei Begehung des ersten Vorwurfs aus der Anklage 20 Jahre alt gewesen ist und damit Heranwachsender im Sinne des § 1 II JGG. Bereits am zweiten Hauptverhandlungstag hätte die Kammer also die Sache an das Jugendgericht verweisen können. Stattdessen wollte sie sich Gewissheit verschaffen, ob sie nicht doch zuständig für die Aburteilung auch des „Auberginenfalls“ ist. Das Landgericht stieg also weiter in die Beweisaufnahme ein, indem es Zeugen am dritten und vierten Hauptverhandlungstag auch und gerade zu der Frage vernahm, wann der „Auberginenfall“ sich zugetragen hatte. Dies wäre an sich nicht zu beanstanden, hätte die Kammer nicht in dem Moment, als sie umgekehrt Gewissheit hatte, dass sie nicht zuständig ist, die Tat eingestellt.
Nach der Beweisaufnahme stand für das Gericht nämlich fest, dass der betreffende Vorfall sich zugetragen hatte, als der Angeklagte noch Heranwachsender im Sinne des JGG war. Ab diesem Zeitpunkt wusste die Kammer, dass sie für die Aburteilung beider Vorwürfe unzuständig war. Anders ist schon aus sich heraus nicht nachvollziehbar, warum die Kammer den „Auberginenfall“ einstellt.
bb) Dass der Vorwurf 1 im Vergleich zum Anklagevorwurf 2 i.S.d. § 154 I StPO nicht beträchtlich weniger ins Gewicht fällt, weil beide Vorwürfe mit § 177 II StGB denselben Strafrahmen aufweisen, ist evident. Betrachtet man den konkreten Sachverhalt wird dies noch deutlicher. Im eingestellten Anklagevorwurf 1 soll der Angeklagte die Nebenklägerin geschlagen und mit den Füßen getreten und an der verängstigten Nebenklägerin sodann den Vaginal- und Analverkehr ausgeführt haben, um sie schließlich mit einer Aubergine anal zu missbrauchen.
cc) Auch am Verfahrensgang lässt sich ablesen, dass die Kammer die Tat nur einstellt, weil sie andernfalls hätte verweisen müssen. Wäre die Kammer ohnehin geneigt gewesen, die Tat einzustellen, hätte sie nicht in die Beweisaufnahme einsteigen und mit der Einstellung bis zum letzten Hauptverhandlungstag warten müssen. Man hätte die Tat – den Antrag der Staatsanwaltschaft unterstellt – sofort einstellen können. Der eigentliche Sinn und Zweck des § 154 StPO, der der Verfahrensbeschleunigung dienen soll (Meyer-Goßner, 55. Aufl. 2012, § 154 StPO, Rn. 1), war jedenfalls dadurch obsolet, dass man bis zum letzten Tag der Hauptverhandlung mit der Einstellung wartet. Hiergegen kann man einwenden, dass es auch verfahrensökonomisch war, die Tat einzustellen, anstatt an das höherrangige Jugendgericht zu verweisen und damit ein zweites Gericht mit der Sache zu beschäftigen. Dies war jedoch sicherlich nicht das Ziel, die der Gesetzgeber bei Schaffung des § 154 StPO im Auge hatte.
Die Annahme, dass das Landgericht sich willkürlich über die Vorschriften der Zuständigkeit hinweggesetzt und sich eigenmächtig (wieder) zum zuständigen Richter gemacht hat, lässt sich auch mit folgendem Gegentestat belegen: Hätte die Kammer den „Auberginenfall“ auch eingestellt, wenn sie umgekehrt nach durchgeführter Beweisaufnahme Gewissheit gehabt hätte, dass der Angeklagte auch bei dieser Tatbegehung Erwachsener war? Wohl nicht. Hierzu hätte – wie dargelegt – aus gesetzesimmanenten Gründen (§ 154 StPO) auch kein Anlass bestanden.
III. Die Antwort des Bundesgerichtshofs
Was also sagt der Bundesgerichtshof zu den vorgetragenen Bedenken?
Nichts, oder besser fast nichts: Der fünfte Senat verwirft die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet (5 StR 330/13).
1. Er macht sich damit – ohne ausdrücklich hierauf zu verweisen – den Vortrag des Generalbundesanwaltes zu Eigen:
„Die Rüge, das Gericht sei für die Verhandlung und Aburteilung des Angeklagten sachlich unzuständig gewesen, weil dieser bei Begehung einer im Laufe des Hauptverfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Tat noch Heranwachsender gewesen sei, ist unbegründet.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für den Erfolg der Rüge nach § 338 Nr. 4 StPO darauf an, ob das erkennende Gericht im Zeitpunkt der Urteilsfällung zuständig war. Dies gilt auch dann, wenn im Laufe des Strafverfahrens Straftaten, welche die Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründen würden, von der Verfolgung gemäß §§ 154, 154 a StPO ausgenommen werden (Senat NStZ 1996, 244, 245; BGHR StPO§ 338 Nr. 4 Jugendgericht 1). Auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens sieht die Bundesanwaltschaft keinen Anlass, von der in den zitierten Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen“ (Antrag des Generalbundesanwalts zum Az. 5 StR 330/13).
2. Das Argument, bei der Rüge nach § 338 Nr. 4 StPO komme es auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung an und zu dieser Zeit sei die allgemeine Strafkammer zuständig gewesen, kann nur überzeugen, wenn man ausblendet, dass vor der Urteilsfällung eine Beweisaufnahme stattgefunden hat (vgl. Eisenberg/Sieveking, NStZ 1992, S. 295 (296)). Dem Angeklagten mit seinem Anspruch auf „seinen“ gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG) wird viel zugemutet, wenn er akzeptieren muss, dass er den weit überwiegenden Teil der Gerichtverhandlung vor einem unzuständigen Gericht gesessen hat, welches es aber selbst in der Hand hat, sich durch Verfahrenseinstellungen bis zum Moment der Urteilsfällung wieder zuständig zu machen. Dies ist eine sehr „bewegliche“ Interpretation der diesbezüglich eigentlich starren Zuständigkeitsregeln der §§ 107, 33 JGG. Das Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit der beweglichen Zuständigkeitsregelung des § 24 Abs. 1 Nr. 2 a.F. GVG bereits darauf hingewiesen, dass diese zwar nicht von vornherein dem Grundgedanken des Art. 101 I 2 GG widerspreche, sie müsse jedoch so geartet sein, „daß sachfremden Einflüssen vorgebeugt wird“ (BVerfG v. 19.03.1959 – 1 BvR 295/58 zur beweglichen Zuständigkeit des § 24 Abs. 1 Nr. 2 a.F. GVG). Hier handelte es sich jedoch nicht um gesetzlich zugelassene Beweglichkeit. Die Kammer machte die eigentlich starren Zuständigkeitsregeln der §§ 107, 33 JGG vielmehr faktisch beweglich, indem sie die Taten, die diese Zuständigkeit begründen, kurzerhand einstellt. Da dies offensichtlich geschah, um dem Einwand der Unzuständigkeit den Boden zu entziehen, wird vom Bundesgerichtshof geduldet, wohingegen das Bundesverfassungsgericht schon im anderen Zusammenhang ermahnt: dass sachfremden Einflüssen vorgebeugt wird.
3. Die in dem Antrag des Generalsbundesanwalts zitierte Rechtsprechung war jedenfalls gerade nicht geeignet, der Auffassung der Revision entgegenzutreten. Zum einen ist sie mit der vorliegenden Konstellation nicht zu vergleichen, weil in der Entscheidung NStZ 1996, S. 244, die Tat, die als Heranwachsender begangen wurde, bereits mit Eröffnungsbeschluss ausgenommen wurde (Senat NStZ 1996, S. 244) und eine vollumfängliche Beweisaufnahme des unzuständigen Erwachsenengerichts zu der Tat insofern nicht stattgefunden hat. Zum anderen ging es vorliegend nicht um die Beurteilung, ob ein – im Vergleich zum Hauptvorwurf – (untergeordneter) Tatbeitrag im Wege der (aufgegebenen) Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung einen Gesamtvorsatz des Täters herleitet, den dieser im Heranwachsendenalter gefasst hat und damit die Zuständigkeit des Jugendgerichts begründet (BGHR StPO § 338 Nr. 4 Jugendgericht 1). Es sollte vielmehr beurteilt werden, ob die Kammer sich eines Vergewaltigungsvorwurfs, der im Vergleich zu der verurteilten Vergewaltigung nicht weniger schwer wog, kurzerhand entledigen konnte, um sich eigenmächtig (wieder) zuständig zu machen.
IV. Fazit
Da die allgemeine Strafkammer zur Aburteilung des Anklagevorwurfs 1 nicht zuständig war und ihre Zuständigkeit auch nicht durch die Einstellung nach § 154 II StPO begründen konnte, hätte der BGH das Urteil aufheben und die Sache gemäß § 355 StPO an das zuständige Jugendgericht verweisen müssen, statt der Revision wegen offensichtlicher Unbegründetheit den Erfolg zu versagen (vgl. schon: Eisenberg/Sieveking, NStZ 1992, S. 295 (296)). Hiergegen kann man einwenden, der Angeklagte solle doch froh sein über die Einstellung eines derart gravierenden Vorwurfs; dies könne ihn nicht beschweren. Da jedoch im Jugendstrafrecht andere Strafrahmen gelten (und eine andere Instanzverteidigung sicherlich zu einem positiveren Ergebnis geführt hätte), greift dieses Argument zu kurz.
So bleibt der Eindruck, dass höchstrichterlich geduldet wird, was verfassungsrechtlich in diesem Zusammenhang verboten ist, dass der Tatrichter seine Zuständigkeit frei bestimmen kann, nach dem Motto: Was nicht passt, wird passend gemacht.