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Redaktion

Frage des Arbeitgebers nach Vorstrafen

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Wir freuen uns, einen Beitrag von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) zu einer aktuellen Entscheidung des ArbG Bonn veröffentlichen zu können. Der Autor ist Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit in Bonn.
 
Das Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellung des Arbeitnehmers gehört zu den Klassikern auch im Examen. Fragen, die unzulässig sind, darf der Bewerber falsch beantworten. Es besteht das Recht zur Lüge.
Doch welche Fragen darf der Bewerber falsch beantworten? Eine solche Frage ist eine Datenerhebung, und die unterliegt der DS-GVO/dem BDSG. Entscheidend ist § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG:

„Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.“

Es kommt also auf die Erforderlichkeit an. Daher kann nur nach für das Arbeitsverhältnis relevanten Vorstrafen gefragt werden. Ein LKW-Fahrer kann nach Straßenverkehrsdelikten und ein Bankmitarbeiter nach Vermögensdelikten gefragt werden. Aber bei der schlichten Frage: „Sind Sie vorbestraft?“ müssten sie auch Bigamie und Freisetzung ionisierter Strahlung offenbaren – beides strafbar, für ihre Tätigkeit aber herzlich uninteressant. Bei Ermittlungsverfahren ist man noch strenger. Hier gilt die Unschuldsvermutung und Fragen zumindest nach eingestellten Ermittlungsverfahren müssen grds. nicht beantwortet werde, bei laufenden Ermittlungsverfahren gibt die die Rechtsprechung tendenziell etwas mehr Spielraum, obwohl ja auch hier die Unschuldsvermutung gilt. Was aber ist, wenn die Frage zu weit gestellt wurde (also generell nach Vorstrafen), aber durchaus relevante Vorstrafen vorliegen, die weite Frage also unzulässig, eine spezifischere Frage also zulässig gewesen wäre? Muss dann der Bewerber die relevanten Vorstrafen und Ermittlungsverfahren offenbaren?
Das ArbG Bonn hat diese Frage nun beantwortet: Ein Arbeitgeber darf von einem Stellenbewerber keine allgemeine Auskunft über Vorstrafen und Ermittlungsverfahren verlangen. Vielmehr dürfe der Arbeitgeber dazu nur dann Informationen einholen, wenn sie für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sein könnten (Urt. v. 20.5.2020 – AZ: 5 Ca 83/20).
Was war geschehen? Der Kläger hatte eine Ausbildung als Fachkraft für Lagerlogistik begonnen. Bei dieser Tätigkeit hatte er auch Zugriff auf hochwertige Vermögensgüter der Beklagten. Im Rahmen des Einstellungsverfahrens hatte der Kläger auf einem sogenannten Personalblatt bei der Frage nach «Gerichtlichen Verurteilungen/schwebenden Verfahren» die Antwort «Nein» angekreuzt. Tatsächlich wusste er zu dem Zeitpunkt jedoch, dass ihm ein Strafprozess wegen Raubes bevorstand.
Etwa ein Jahr nach seiner Einstellung teilte der Kläger seinem Vorgesetzten mit, dass er eine Haftstrafe antreten müsse und eine Erklärung benötige, dass er seine Ausbildung während seines Freigangs fortführen könne.
Daraufhin wollte der Arbeitgeber den Ausbildungsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten. Das Gericht sah das anders: Die von der Beklagten unspezifisch gestellte Frage nach Ermittlungsverfahren jeder Art sei bei einer Bewerbung um eine Ausbildungsstelle als Fachkraft für Lagerlogistik zu weitgehend und damit unzulässig, entschied das Gericht. Nicht jede denkbare Straftat begründe Zweifel an der Eignung des Klägers für diese Ausbildung. Der Bewerber durfte daher lügen.
Mal sehen, wie es weitergeht. Das Datenschutzrecht gibt die Antwort nicht unmittelbar vor. Aber es leuchtet ein: Ein Arbeitgeber kann die Frage nicht einfach möglichst weit stellen, und damit versuchen, „sanktionslos“ zu viele Informationen abzugreifen. Einzelheiten zum Fragerecht des Arbeitgebers Henssler/Willemsen/Kalb-Thüsing, § 123 BGB Rnr. 18 ff. oder – kompakt zusammengefasst BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1071/12.
 

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Maria Dimartino

Entschädigungszahlung des Arbeitgebers wegen unterlassener Einladung eines Bewerbers zum Vorstellungsgespräch

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Aktuelle Pressemeldung des Bundesarbeitsgerichtes zum Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 375/15
Die Thematik der Gleichbehandlung und Diskriminierung beschäftigt die Arbeitsgerichte immer wieder. In der Arbeitswelt kann Diskriminierung in vielen Bereichen und Phasen auftreten z.B. der Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses, während des Arbeitsverhältnisses oder bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.
Diese Entscheidung des BAG hatte sich damit zu beschäftigen, ob die Nichteinladung eines Bewerbers mit Schwerbehinderung eine Diskriminierung darstellt, welche für den Arbeitgeber eine Entschädigungszahlung zu Folge hat. Hier hatte ein öffentlicher Arbeitgeber (Stadt), eine Stelle ordnungsgemäß und diskriminierungsfrei ausgeschrieben:

„Wir erwarten: Dipl.-Ing. (FH) oder staatl. gepr. Techniker/in oder Meister/in im Gewerk Heizungs-/Sanitär-/Elektrotechnik oder vergleichbare Qualifikation; …“

Auf diese Stelle hat sich unter anderem auch ein Bewerber mit einer Schwerbehinderung (Grad von 50) beworben.Ein ausgebildeter Zentralheizungs- und Lüftungsbauer sowie staatlich geprüfter Umweltschutztechniker im Fachbereich „Alternative Energien“.
I. Besondere Pflichten öffentlichen Arbeitgeber gem. § 82 SGB IX
Die beklagte Stadt lud den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch ein und entschied sich für einen anderen Bewerber. Darauf hin hat der Bewerber geklagt und eine Entschädigung verlangt.
Berufen hat sich der Kläger auf § 82 SGB IX darin heißt es:

Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 73). Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Integrationsvereinbarung nach § 83 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen dem § 83 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden.

Zwar hatte sich die Stadt auf § 82 S. 3 SGB IX berufen und darauf abgestellt diesen Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch hätte einladen müssen, da dieser für die zu besetzende Stelle offensichtlich fachlich ungeeignet sei – dies sahen jedoch das Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht anders.
II. Indiz der Diskriminierung nach § 22 AGG
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben und entschieden, dass durch die unterlasse Einladung zum Vorstellungsgespräch ein Indiz der Diskriminierung nach § 22 AGG gesetzt worden ist, welches die Beklagte nicht wiederlegen konnte. Auf der Grundlage der Angaben des Klägers in seiner Bewerbung durfte die Beklagte nicht nachvollziehbar davon ausgehen, dass diesem die erforderliche fachliche Eignung offensichtlich fehlte.
III. Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG
Die Beklagte wurde dazu verurteilt an den Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen. Uneinigkeit gab es in den Instanzen jedoch bezüglich der Höhe der Entschädigung.  Das Arbeitsgericht ging von drei Bruttomonatsgehältern aus, dass Landesarbeitsgericht hingegen nur von einem Bruttomonatsgehalt.

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