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OLG Hamm: Zur erforderlichen Darlegung des Vermögensschadens bei Verurteilung wegen Betruges aufgrund Verheimlichens von Vorschäden beim Gebrauchtwagenkauf

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Wir freuen uns, nachfolgenden Gastbeitrag von Ass. iur. Dr. Lorenz Bode, LL.M. veröffentlichen zu können.

Die spannendsten Geschichten schreibt bekanntlich das Leben. Auch gerichtliche Entscheidungen sind letztlich nichts anderes als geronnenes Leben, aufbereitet und beurteilt als juristischer Sachverhalt. Spannend sind sie allerdings, zumindest für Juristinnen und Juristen, nur dann, wenn es in den Verfahren um für die Rechtspraxis oder -ausbildung bedeutsame Rechtsfragen geht.

Der Beschluss des OLG Hamm vom 7.4.2022 – 5 RVs 35/22 (= BeckRS 2022, 8093) ist insofern in doppelter Hinsicht spannend. Es ging in dem Strafverfahren – kurz gesagt – um einen Gebrauchtwagenverkauf, bei dem vom Verkäufer einige Vorschäden verschwiegen worden waren. Er wurde daraufhin strafrechtlich belangt und sowohl vom AG als auch – auf die Berufung hin – vom LG wegen Betruges zu einer Geldstrafe verurteilt. Dagegen wandte sich der Verkäufer (als Angeklagter) mit der Revision an das OLG Hamm – mit einem für ihn erfreulichen Ergebnis: Das OLG hob das (Berufungs-)Urteil des LG auf und verwies die Sache an eine andere Kammer des LG zurück. So viel zum Prozessverlauf.

Materiell-rechtlich betrachtet hält die Entscheidung einen für die Ausbildung und Praxis gleichermaßen spannenden Aspekt bereit. Denn das OLG (aaO, Rn. 7) schließt sich den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft an und betont, dass der Betrug „kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr“ ist, „sondern eine Vermögensstraftat“. Demgemäß sei für die Schadensbewertung „grundsätzlich die objektive Sicht eines sachlichen Beurteilers maßgebend, die sich nicht an der Schadensbewertung des Getäuschten, sondern an den Marktverhältnissen auszurichten hat“. Weiter heißt es: „Für einen Vermögensschaden reicht es nicht aus, dass der Käufer ohne die Täuschung durch den Verkäufer den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Durch den Betrugstatbestand wird lediglich das Vermögen, nicht aber die Verfügungsfreiheit geschützt.“

Die Ausführungen des OLG überzeugen. Schon wegen des Wortlauts von § 263 Absatz 1 StGB („das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt“) kann es nicht sein, dass sich eine Verurteilung wegen Betrugs auf die bloße Feststellung von Unwahrheiten stützt. Würde man dies anders sehen, so wäre zu befürchten, dass der Deliktscharakter der Strafrechtsnorm überdehnt wird, nämlich weg von einem Erfolgsdelikt hin zu einem bloßen Gefährdungsdelikt (Lorenz, FD-StrafR 2022, 448468). Der geprellte Käufer wird insoweit nicht schutzlos gestellt. Denn ihm steht neben dem Schutz durch das Strafrecht auch der Zivilrechtsweg offen.

Abschließend ein Hinweis zur Bedeutung der Entscheidung für die Ausbildung: Bekanntermaßen gehört das Justizprüfungsamt beim OLG Hamm zu den bundesweit eifrigsten Produzenten von Examensklausuren. Klausuren von dort gelangen im sogenannten Ringtausch der Bundesländer auch über die Landesgrenzen von Nordrhein-Westfalen hinaus zum Einsatz. Wenn es sich bei diesem Beschluss also nicht nur um eine Entscheidung handelt, die hervorragend als Tatkomplex in einer Strafrechtsklausur dienen kann, sondern auch um ein Judikat, das direkt vom OLG Hamm stammt, dann ist höchste Aufmerksamkeit geboten. Hinzu kommt, dass Klausurerstellerinnen und Klausurersteller – besonders im zweiten Examen – oftmals auf Fälle aus der Rechtsprechung zurückgreifen. Insofern ist auf den Aktendeckeln bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften zumeist ein eigenes Ankreuz-Feld vorgesehen, um geeignete Akten nach Abschluss dem Prüfungsamt vorzulegen. Die Rechtsprechung regelmäßig im Blick zu behalten, lohnt sich also doppelt: für den Autokauf und fürs Examen.

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Carlo Pöschke

Klassiker des Strafrechts: Tankstellenfälle

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Zu den Fallkonstellationen, die Jura-Studenten von den ersten Semestern bis zum Examen begleiten, gehören die sog. Tankstellenfälle. Hierbei betankt der Täter sein Fahrzeug an einer Selbstbedienungstankstelle, ohne den Kaufpreis an der Kasse zu entrichten. Die Komplexität dieser Fälle wird bereits deutlich, wenn man das Stichwort in die Google-Suche eingibt. So stellt eine Rechtsratgeber-Seite fest: „Inwieweit hier eine Strafbarkeit vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls und unter Juristen umstritten.“ Und genau deshalb erfreuen sich die Tankstellenfälle sowohl in universitären Klausuren als auch im Examen größter Beliebtheit: Zu prüfen sind Straftatbestände wie Diebstahl (§ 242 StGB), Betrug (§ 263 StGB) und Unterschlagung (§ 246 StGB), die bereits in frühen Semestern zum Standard-Repertoire eines jeden Prüflings gehören (sollten), Vieles ist juristisch umstritten und durch kleine Abwandlungen lassen sich leicht neue Fallkonstellationen erzeugen. Bei genauem Hinsehen stellt man jedoch fest, dass sich solche Prüfungsaufgaben häufig auf einige wenige Grundfälle zurückführen lassen. Wer diese typischen Fallgestaltungen im Hinterkopf behält, kann auch bei unbekannten Abwandlungen mit der entsprechenden Argumentation und einem guten systematischen Verständnis der Vermögensdelikte in der Klausur punkten.
A. Fallgestaltung 1: Von vornherein zahlungsunwilliger Täter wird nicht beobachtet oder geht irrig davon aus, nicht beobachtet zu werden
Beispielsfall: T, der ständig knapp bei Kasse ist, aber trotzdem mit seinem Sportwagen auf der Straße prahlen möchte, betankt an der Selbstbedienungstankstelle des S seinen fast leeren Tank mit Benzin im Wert von 70 Euro mit der zuvor gefassten Absicht, das Tankstellengelände ohne Entrichten des Kaufpreises wieder zu verlassen. T hat bewusst die Tankstelle des S ausgewählt, da diese noch nicht über moderne Überwachungssysteme verfügt und das Kassenpersonal insb. zu Stoßzeiten mit dem Abkassieren so beschäftigt ist, dass das Geschehen im Außenbereich unbeachtet bleibt. So geschieht es:  Tankstellenmitarbeiter M bekommt von dem Tankvorgang zunächst nichts mit und nimmt von dem Vorfall erst Kenntnis, als T bereits unbehelligt davongefahren ist und ein Kunde ihn über die Sperrung der betreffenden Zapfsäule informiert. Strafbarkeit des T?
I. § 242 Abs. 1 StGB
Indem T den Tank seines Sportwagens an der Selbstbedienungstankstelle des S befüllte, könnte er sich gem. § 242 Abs. 1 StGB wegen Diebstahls strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
a) In objektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB zunächst, dass es sich bei dem Benzin um eine fremde bewegliche Sache handelt. Benzin stellt (unabhängig vom Aggregatzustand) einen körperlichen Gegenstand i.S.d. § 90 BGB dar, der auch tatsächlich fortgeschafft werden kann, mithin eine bewegliche Sache.
Fraglich ist, ob das Benzin für T auch fremd ist. Fremd ist eine Sache, wenn sie zumindest auch im Eigentum eines anderen steht. Insbesondere in der älteren Literatur und Rechtsprechung wurde die Fremdheit des Benzins jedoch abgelehnt: Der Tankstellenbetreiber unterbreite dem sich selbst bedienenden Kunden bereits mit Aufstellen der Tanksäule ein Angebot auf Übereignung des Benzins, das vom Kunden durch Einfüllen des Kraftstoffs in den Tank angenommen werde. Insofern vollziehe sich die Übereignung bereits an der Tanksäule gem. § 929 S. 1 BGB (OLG Düsseldorf NJW 1982, 249; Herzberg, NJW 1984, 896, 898). Nach der Gegenansicht sei die Fremdheit der Sache sehr wohl zu bejahen. Ganz überwiegend wird argumentiert, dass sich – sofern nicht ohnehin ein Eigentumsvorbehalt gem. § 449 BGB vereinbart wurde – die dingliche Einigung wie beim Kauf in Selbstbedienungsläden erst nach § 929 S. 2 BGB an der Kasse vollziehe (OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 364; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 242 Rn. 17). Denkbar wäre auch, einen gesetzlichen Eigentumserwerb des Tankenden gem.  § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 BGB anzunehmen. Da der Tankende über § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 BGB jedoch bloß Miteigentümer der Sache wird, wäre das Benzin für T immer noch fremd. Die Ansicht, die einen Eigentumsübergang bereits an der Tanksäule nach Maßgabe des § 929 S. 1 BGB annimmt, vermag nicht zu überzeugen, weil sie den Anschauungen des täglichen Lebens zuwiderläuft und mit einer Auslegung von Willenserklärungen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB nicht zu vereinbaren ist. Denn es wird regelmäßig nicht dem Willen des Tankstelleninhabers entsprechen, an seine Kunden vorzuleisten. Vielmehr soll die Leistung Zug-um-Zug, d.h. Ware gegen Geld, erfolgen. Ob sich die Übereignung rechtsgeschäftlich nach § 929 S. 2 BGB an der Kasse oder gesetzlich nach § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 BGB vollzieht, ist nicht zu entscheiden, da beide Ansichten zu dem Ergebnis kommen, dass das Benzin eine für T fremde Sache ist.
Somit stellt das Benzin ein taugliches Tatobjekt dar.
b) Weiterhin müsste T dem S das Benzin weggenommen haben. Unter Wegnahme versteht man den Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams. Dabei ist Gewahrsam die tatsächliche Herrschaft eines Menschen über eine Sache, die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragen und in ihrer Reichweite von der Verkehrsanschauung begrenzt wird. Vor Beginn des Betankungsvorgangs lag der Gewahrsam am Benzin bei S. Durch Befüllung des Tanks wurde dem S der ungehinderte Zugriff auf das Benzin entzogen, während T fortan – auch unter Zugrundlegung der Verkehrsanschauung – über das Benzin verfügen konnte. Insoweit hat er neuen Gewahrsam am Benzin begründet. Fremder Gewahrsam wird jedoch nur dann gebrochen, wenn der Täter gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers handelt. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Begründung des neuen Gewahrsams am Benzin von einem tatbestandausschließenden Einverständnis des bisherigen Gewahrsamsinhabers (hier S) gedeckt wäre. Nach h.M. beinhaltet die Eröffnung einer Selbstbedienungstankstelle das generelle Einverständnis in die Entnahme von Kraftstoff. Wer die Zapfsäule ordnungsgemäß bediene, nehme selbst dann nicht weg, wenn er von vornherein nicht vorhat, das Benzin zu bezahlen (MüKo-StGB/Schmitz, 3. Aufl. 2017, § 242 Rn. 108 m.w.N.). Dies wird von einer Mindermeinung bestritten, die das Einverständnis nicht nur an die ordnungsgemäße Bedienung, sondern zusätzlich an die ordnungsgemäße Bezahlung geknüpft sieht und insofern auf einen rein innerlich gebliebenen Vorbehalt abstellt. Letztgenannte Ansicht führt jedoch dazu, dass die Abgrenzung zwischen Wegnahme i.S.v. § 242 Abs. 1 StGB und Täuschung i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB verwischt und ist daher abzulehnen (so auch Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl. 2019, § 242 Rn. 36a). Damit ist auch im vorliegenden Fall von einem unbedingten Einverständnis des S in den Gewahrsamsübergang auszugehen, das eine Wegnahme ausschließt.
2. Ergebnis
T hat sich nicht gem. § 242 Abs. 1 StGB wegen Diebstahls strafbar gemacht.
II. § 263 Abs. 1 StGB
Durch dieselbe Handlung könnte sich T gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht. Der Betrugstatbestand erfordert im objektiven Tatbestand zunächst eine Täuschung über Tatsachen, worunter jedenfalls jedes Verhalten mit Erklärungswert fällt, das irreführend auf das Vorstellungsbild eines anderen einwirkt. Weil T jedoch bis Beendigung des Tankvorgangs vom Tankstellenpersonal unberücksichtigt blieb, konnte er bereits gar nicht auf das Vorstellungsbild eines anderen einwirken. T hat sich nicht gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
Anmerkung: Gäbe es im Sachverhalt nicht den Hinweis darauf, dass die Tankstelle über keine Überwachungssysteme verfügt und die Mitarbeiter regelmäßig nicht das Außengelände überwachen, müsste geprüft werden, ob sich T gem. § 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB wegen versuchten Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht hat. Hier könnte bspw. angeführt werden, dass bei realitätsnaher Betrachtung stets mit der Möglichkeit der unmittelbaren oder durch Überwachungsanlagen vermittelten Wahrnehmung zu rechnen ist und deshalb mit bedingtem Täuschungsvorsatz gehandelt wurde (OLG Köln NJW 2002, 1059, 1060).
III. § 246 Abs. 1 StGB durch Befüllen des Tanks
Durch dieselbe Handlung könnte sich T gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
a) Dass das Benzin eine fremde bewegliche Sache ist, wurde bereits zuvor ausgeführt.
b) Des Weiteren müsste sich T das Benzin zugeeignet haben. Erforderlich ist die objektive Manifestation eines Selbst- oder Drittzueignungswillens. T wollte das Benzin der Einwirkungssphäre des S dauerhaft entziehen, um es selbst zu behalten. Er handelte also mit Zueignungswillen. Problematisch erscheint hingegen, ob auch ein über den bloßen Zueignungswillen hinausgehender objektiver Zueignungsakt vorliegt.
Die sog. enge Manifestationstheorie der h.L. stellt darauf ab, ob ein nach außen erkennbares Verhalten des Täters verlässlich zum Ausdruck bringt, dass der Täter die Sache behalten will. Dies sei aus der Sicht eines objektiven Beobachters zu beurteilen, der abgesehen vom Zueignungswillen des Täters alle tatsächlichen Umstände des Falls kennt. Der Tankvorgang stellt sich dabei als ein „an sich neutrale[r] Vorgang“ (Borchert/Hellmann, NJW 1983, 2799, 2800) dar. Zu diesem Zeitpunkt kann ein objektiver Beobachter ohne Kenntnis des Täterwillens nämlich noch nicht sagen, ob der sich ansonsten unauffällig verhaltende Tankende die Tankstelle ohne Bezahlung des Kaufpreises verlassen wird oder ordnungsgemäß bezahlen wird und an der Kasse das Eigentum am Benzin erwerben wird. Nach dieser Ansicht wurde der Zueignungswille mithin nicht manifestiert.
Nach der sog. weiten Manifestationstheorie, die insb. von der Rspr. vertreten wird, kann hingegen jede beliebige Handlung als Ausdruck des Zueignungsinteresses verstanden werden, soweit ein objektiver Beobachter bei Kenntnis des Täterwillens das Verhalten als Bestätigung des Willens ansieht. Vorliegend würde ein objektiver Beobachter bei Kenntnis des Täterwillens das Betanken des Fahrzeugs bereits als Manifestation des Willens betrachten.
Die vorgestellten Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass der Streit zu entscheiden ist. Würde man der Ansicht der Rspr. folgen, hätte dies zur Konsequenz, dass eine Abgrenzung zwischen Vorbereitung, Versuch und Vollendung nahezu unmöglich würde. Außerdem lässt sich aus § 22 StGB, wonach eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung unmittelbar zu ihr ansetzt, e contrario ableiten, dass die Vorstellungen des Täters im Rahmen des objektiven Tatbestands keine Berücksichtigung finden soll. Die weite Manifestationstheorie führt aber gerade dazu, dass der objektive Tatbestand vom subjektiven Tatbestand her interpretiert wird (vgl. MüKo-StGB/Hohmann, 3. Aufl. 2017, § 246 Rn. 18). Aus den genannten Gründen verdient die enge Manifestationstheorie den Vorzug. T hat durch das Befüllen des Tanks den Zueignungswillen nicht manifestiert hat.
2. Ergebnis
T hat sich durch das Befüllen des Tanks nicht gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
IV. § 246 Abs. 1 StGB durch Wegfahren
Dadurch, dass T unbehelligt davonfuhr, könnte er sich jedoch gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben.
Das Benzin ist ein taugliches Tatobjekt (s.o.).
Durch das Wegfahren wird vorliegend auch nach der engen Manifestationstheorie der Zueignungswille des T nach außen manifestiert.
T hatte keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf das Benzin, sodass die Zueignung rechtswidrig war.
T handelte vorsätzlich.
Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft.
T hat sich, indem er unbehelligt davonfuhr, gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
IV. Gesamtergebnis
T hat sich gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
B. Fallgestaltung 2: Anfänglich zahlungswilliger Täter fasst mit Abschluss des Tankvorgangs den Entschluss, die Tankstelle ohne Bezahlung des Kraftstoffs zu verlassen
Beispielsfall: T hat im vergangenen Monat mit seinem Geld gut gehaushaltet und hat sich 70 Euro beiseitegelegt, um seinen Sportwagen endlich wieder einmal vollzutanken. Er fährt zu der Selbstbedienungstankstelle des S in der Absicht, den Wagen vollzutanken und den Kaufpreis nach Beendigung des Tankvorgangs zu bezahlen. Er befüllt den Tank seines Sportwagens mit Benzin im Wert von 70 Euro. Auf dem Weg zur Kasse regt er sich jedoch über die Gewinnsucht der großen Ölkonzerne auf und sieht es gar nicht ein, die Reichen noch reicher zu machen. Um nicht aufzufliegen, entnimmt er deshalb aus dem Kühlregal des Tankstellenshops eine Dose Bier und bezahlt diese (aber nicht die Tankfüllung) an der Kasse. Wie von T erhofft geht die Tankstellenmitarbeiterin M irrig davon aus, dass T nur die Dose Bier bezahlen möchte und nicht getankt hat. Daraufhin fährt T unbehelligt davon. Strafbarkeit des T?
I. § 242 Abs. 1 StGB
Indem T den Tank seines Sportwagens an der Selbstbedienungstankstelle des S befüllte, könnte er sich gem. § 242 Abs. 1 StGB wegen Diebstahls strafbar gemacht haben.
Das Benzin ist eine für T fremde bewegliche Sache (s.o.).
T müsste den Kraftstoff auch weggenommen haben. Dass T eigenen Gewahrsam am Benzin begründet hat, steht außer Frage. Jedoch ist die Aufhebung des Gewahrsams des S von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis gedeckt, da es Sinn und Zweck einer Selbstbedienungstankstelle ist, Benzin in den eigenen Tank zu füllen. Auch die bereits dargestellte Mindermeinung, die das Einverständnis zusätzlich an die ordnungsgemäße Bezahlung geknüpft sieht und insofern auf einen rein innerlich gebliebenen Vorbehalt abstellt, kommt zu keinem anderen Ergebnis. Denn hier hatte T anfänglich vor, den Kaufpreis an der Kasse zu bezahlen. K hat den Kraftstoff nicht weggenommen.
Er hat sich nicht gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
II. § 263 Abs. 1 StGB
T könnte sich gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht haben, indem er nur die Bierdose an der Kasse vorlegte.
1. Objektiver Tatbestand
a) T müsste M getäuscht haben. Eine Täuschung ist jedes Verhalten mit Erklärungswert, das irreführend auf das Vorstellungsbild eines anderen einwirkt. Ausdrücklich hat T hier nicht getäuscht. Jedoch hat T dadurch, dass er nur die Bierdose vorlegte, zu erkennen gegeben, dass dies alles sei, was er bezahlen müsse. M wurde also konkludent von T getäuscht.
b) Aufgrund dieser Täuschung müsste bei M ein Irrtum hervorgerufen worden sein. Ein Irrtum liegt bei einem Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und der Wirklichkeit vor. Hier liegt die Abweichung darin, dass M aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des T glaubte, T müsse nur die Bierdose und nicht auch für getankten Kraftstoff bezahlen. Es liegt ein Irrtum vor.
c) Dieser Irrtum müsste zu einer Vermögensverfügung geführt haben. Eine Vermögensverfügung wird definiert als jedes rechtliche oder tatsächliche Handeln, Dulden oder Unterlassen, das unmittelbar zu einer Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinn führt. Vorliegend hat es M unterlassen, die Kaufpreisforderung des S i.H.v. 70 Euro gegen T geltend zu machen. Dass Verfügender (M) und Geschädigter (S) nicht übereinstimmen, stellt grds. kein Problem dar, da im Rahmen des § 263 StGB der Dreiecksbetrug allgemein anerkannt ist. Damit M und S eine Zurechnungseinheit bilden, müssten sich die beiden Personen aber in einem besonderen Näheverhältnis befinden. Streitig ist in diesem Zusammenhang, welche Anforderungen an die Qualität der Nähebeziehung zu stellen sind. Die strengste Ansicht, die sog. objektive Ermächtigungstheorie, fordert, dass der Getäuschte zur Vornahme der Verfügung ermächtigt ist. Für gewöhnlich werden Mitarbeiter zu solchen Verfügungen ausdrücklich oder zumindest konkludent bevollmächtigt. Jedenfalls kann aber auf die Vermutung für das Bestehen von Vertretungsmacht aus § 56 HGB („Ladenvollmacht“) abgestellt werden, die sich anhand der Sachverhaltsangaben nicht widerlegen lässt. Da M und S bereits nach der strengsten Ansicht eine hinreichende Nähebeziehung aufweisen, ist nach allen Ansichten eine Vermögensverfügung anzunehmen.
d) Die Vermögensverfügung müsste auch zu einem Vermögensschaden auf Seiten des S geführt haben. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist durch Vermögensvergleich zu ermitteln und liegt demnach vor, wenn die Vermögensminderung nicht im Wege der Saldierung durch die Gegenleistung ausgeglichen wird. Hier fließt keine Gegenleistung, die die Vermögensleistung kompensieren könnte. Dass S zwar gegen T einen schuldrechtlichen Anspruch hat, ändert daran nichts, da eine Forderung wertlos ist, wenn der Schuldner unbekannt ist. Folglich hat S auch einen Vermögensschaden erlitten.
2. Subjektiver Tatbestand
a) T handelte vorsätzlich bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale.
b) T handelte in der Absicht, sich zu bereichern. Der Vorteil des T (ersparte 70 Euro) erweist sich auch als Kehrseite des Schadens (Nichtgeltendmachung der 70 Euro). T handelte in der eigennützigen Absicht stoffgleicher Bereicherung.
3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung und entsprechender Vorsatz
Die Bereicherung des T war zudem rechtswidrig, was er auch wusste. T handelte bzgl. der Rechtswidrigkeit der Bereicherung also ebenfalls vorsätzlich.
4. Rechtswidrigkeit und Schuld
Mangels Eingreifen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen war die Tat rechtswidrig und schuldhaft.
5. Ergebnis: Strafbarkeit nach § 263 Abs. 1 StGB
T hat sich gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht.
III. § 246 Abs. 1 StGB durch das Vorlegen der Bierdose an der Kasse
Durch dieselbe Handlung könnte sich T gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung
Das Benzin ist ein taugliches Tatobjekt (s.o.).
Durch das Vorspiegeln an der Kasse, er müsse nur für die Bierdose bezahlen, hat T (auch nach der engen Manifestationstheorie) nach außen zum Ausdruck gebracht, dass er sich das Benzin zueignen will.
T hatte keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf das Benzin, sodass die Zueignung rechtswidrig war.
T handelte vorsätzlich.
Die Tat war auch rechtswidrig und schuldhaft.
T hat sich durch das Vorlegen der Bierdose an der Kasse gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
 IV. § 246 Abs. 1 StGB durch das Wegfahren
Durch das Wegfahren von der Tankstelle könnte sich T gem. § 246 Abs. 1 StGB wegen Unterschlagung strafbar gemacht haben.
Das Benzin ist ein taugliches Tatobjekt (s.o.).
Im Davonfahren ist eine erneute Manifestation des Zueignungswillens zu sehen.
Fraglich ist, wie sich das Verhältnis zur bereits bejahten Strafbarkeit wegen Betrugs und der vorangegangenen Unterschlagung gestaltet. Nach der von Teilen der Literatur vertretenen Konkurrenzlösung (Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl. 2019, § 246 Rn. 19) würden wiederholte Manifestationen des Zueignungswillens bezüglich derselben Sache jeweils eine weitere tatbestandsmäßige Zueignungshandlung darstellen, die im Konkurrenzfall als mitbestrafte Nachtat zurücktrete. Als Argument für diese Auffassung wird angeführt, dass auf diese Weise Verurteilungen bei nicht strafbarer Erstzueignungshandlung sowie wegen Teilnahme an späteren Zueignungshandlungen ermöglicht würden. Letztgenanntes Argument vermag jedoch nicht zu überzeugen, wenn man bedenkt, dass Anschlussstraftaten wie §§ 257, 259 StGB abschließende Regelungen für Verwertungshandlungen vorsehen. Diesem Einwand trägt die Tatbestandslösung (BGH NJW 1960, 684, 685; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 246 Rn. 38; Rengier, BT I, 20. Aufl. 2018, § 5 Rn. 51 f.) Rechnung, nach der sich ein Täter nach erfolgter Erstzueignung die Sache schon tatbestandlich nicht noch einmal zueignen kann. Für diese Ansicht streitet schon der Wortsinn des § 246 Abs. 1 StGB: Wer sich eine Sache einmal zugeeignet hat, kann sich die gleiche Sache nicht erneut zueignen. Nicht zuletzt würden durch die Konkurrenzlösung die für die Vortaten geltenden Verjährungsfristen (§§ 78 ff. StGB) faktisch aufgehoben. Es hat sich gezeigt, dass die besseren Argumente für die Tatbestandlösung sprechen, sodass sich im vorliegenden Fall T mangels Erfüllung des Tatbestands nicht erneut gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat.
V. Gesamtergebnis und Konkurrenzen
T hat sich gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrugs gegenüber M zu Lasten S strafbar gemacht. Der durch Vorlegen der Bierdose an der Kasse verwirklichte § 246 Abs. 1 StGB tritt im Wege der ausdrücklich in der Vorschrift geregelten Subsidiarität gegenüber § 263 Abs. 1 StGB zurück.
C. Fallgestaltung 3: Von vornherein zahlungsunwilliger Täter wird vom Tankstellenperson beobachtet
Am einfachsten stellt sich der Fall dar, wenn ein von Anfang an zahlungsunwilliger Täter davon ausgeht, beobachtet zu werden und sich deshalb wie ein redlicher Kunde verhält. Hier wäre die Betrugsstrafbarkeit gem. § 263 Abs. 1 StGB lehrbuchmäßig zu prüfen, ohne dass sich neue Probleme ergäben. Durch das Auftreten wie ein redlicher Kunde täuscht der Täter konkludent über seine Zahlungsbereitschaft, wodurch er beim Tankstelleninhaber bzw. dessen Personal den Irrtum hervorruft, er werde den Kaufpreis für den Kraftstoff entrichten. Im Rahmen der Vermögensverfügung wäre dann kurz anzusprechen, dass die Vermögensverfügung nach einer Ansicht in der dinglichen Einigung nach § 929 S. 1 BGB liegt, nach der (überzeugenden) Gegenansicht in der Gestattung des Besitzwechsels, wobei dieser Streit nicht entscheidungserheblich ist. Für den Fall, dass die Täuschung gegenüber einem Angestellten verübt wurde, wäre kurz darauf einzugehen, ob getäuschter Verfügender und Geschädigter eine fiktive Zurechnungseinheit bilden, indem zwischen ihnen eine hinreichende Nähebeziehung besteht. Im Ergebnis ist nach einhelliger Ansicht eine Strafbarkeit wegen Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB oder im Falle fehlender Beobachtung wegen versuchten Betrugs nach §§ 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB zu bejahen (zu dieser Fallkonstellation s. auch Borchert/Hellmann, NJW 1983, 2799; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 242 Rn. 46).
D. Fazit
Der eilige Leser wird die längeren Ausführungen wahrscheinlich nur rasch überflogen haben und im Fazit nach der Antwort auf die Frage suchen, wie sich ein Täter strafbar macht, der an einer Selbstbedienungstankstelle tankt ohne zu bezahlen. Die wenig erfreuliche Antwort lautet: Inwieweit hier eine Strafbarkeit vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls und unter Juristen umstritten. Die vorgestellten Fallgruppen können jedoch bei einer Ordnung der ersten Gedanken hilfreich sein und können verhindern, dass wichtige Probleme übersehen werden. Nichtdestotrotz sollte man nicht in ein allzu starres „Schubladendenken“ verfallen. Das kann dazu führen, dass eingebaute Probleme übersehen werden oder schlimmstenfalls ein Fall gelöst wird, der so gar nicht zur Bearbeitung steht. Insgesamt sollte der Bearbeiter bei Tankstellenfällen seinen Blick verstärkt auf die Straftatbestände der §§ 242, 263 sowie 246 StGB einschließlich Versuchsstrafbarkeiten richten.

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Dr. Melanie Jänsch

Rechtsprechungsänderung: Schmerzensgeld nun auch bei Aufopferungsanspruch

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Das Staatshaftungsrecht gehört vermutlich zu den Materien, die viele Studierende auch in der Examensvorbereitung noch recht stiefmütterlich behandeln. Auch wenn das Rechtsgebiet zugegebenermaßen selten den Schwerpunkt der Klausur bilden wird (auch das kann aber – wie in Ö II im September 2017 in NRW – der Fall sein!), eignet sich seine Einbettung hervorragend, um den Schwierigkeitsgrad zu erhöhen. So wird eine polizeirechtliche Klausur regelmäßig um eine staatshaftungsrechtliche Zusatzfrage erweitert. Solide Kenntnisse sind mithin Grundvoraussetzung, um in die oberen Notenbereiche vorzudringen – insbesondere sollte man wissen, wenn der BGH eine seit 1956 ständig vertretene Rechtsprechung aufgibt, wie es bei dem hier zu besprechenden Urteil vom 7.9.2017 (Az.: III ZR 71/71) der Fall ist: Der allgemeine Aufopferungsanspruch umfasst nun entgegen früherer BGH-Rechtsprechung auch nichtvermögensrechtliche Nachteile des Betroffenen.
 
A. Sachverhalt (vereinfacht und abgewandelt)
Aus einem fahrenden Pkw wurden Schüsse auf ein Restaurant abgegeben. Im Zuge der darauf eingeleiteten Fahndungsmaßnahmen finden die Polizeibeamten die mutmaßlichen Täter A und B auf einem nahegelegenen Parkplatz in einem Auto sitzend vor. Weil die Täterbeschreibung auf A und B zutraf, gingen die Polizeibeamten davon aus, dass die beiden Schusswaffen mit sich führten, wovon auch ein besonnener Amtsträger ausgegangen wäre. Die Polizeibeamten forderten A und B auf, die Hände zu heben. Sodann brachten sie die mutmaßlichen Täter zu Boden und legten ihnen Handschellen an, was auch von § 163b Abs. 1 StPO gedeckt war. Dabei erlitt der A eine schwere Schulterverletzung, die langfristig zu Schmerzen und Einschränkungen in der Bewegung führte. Es stellte sich aber heraus, dass A und B unschuldig sind.
A verlangt nun – neben Ersatz des aufgrund der Verletzung erlittenen Vermögensschadens, auf den mangels Problematik nicht eingegangen wird – insbesondere Schmerzensgeld.
Anmerkung: Es ist davon auszugehen, dass keine spezialgesetzliche Anspruchsgrundlage im Landesgesetz besteht. Eine solche wäre freilich ansonsten zuerst zu prüfen.
 
B. Lösung
I. Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB iVm Art. 34 GG
Zunächst kommt ein Anspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG in Betracht. Zwar handelten die Polizeibeamten in Ausübung eines öffentlichen Amtes; allerdings liegt hier aufgrund des rechtmäßigen Handelns keine Amtspflichtverletzung vor.
Zur Erinnerung: § 839 BGB und Art. 34 GG bilden eine einheitliche Rechtsgrundlage. Dabei ergibt sich der Anspruch aus § 839 BGB und Art. 34 GG fungiert als verfassungsrechtlich verbürgte befreiende Schuldübernahme, indem die Haftung, sofern der Amtsträger hoheitlich handelt, auf den Hoheitsträger übergeleitet wird, s. auch unser Schema hierzu.
 
II. Aufopferungsanspruch
Rechtsgrundlage könnte aber der gewohnheitsrechtlich anerkannte allgemeine Aufopferungsanspruch sein, der auf den §§ 74, 75 der Einleitung des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794 beruht.
 
1. Eingriff in ein nichtvermögenswertes Recht
Zunächst müsste hierfür ein Eingriff in ein nichtvermögenswertes Recht vorliegen. Hierunter fallen jedenfalls die Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 GG. Vorliegend handelt es sich bei der Schulterverletzung des A durch die Maßnahme der Polizeibeamten um einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, sodass diese Voraussetzung gegeben ist.
 
2. Gemeinwohlbezogenheit und Unmittelbarkeit des Eingriffs
Ferner müsste auch unmittelbar eingegriffen worden sein. Daran fehlt es etwa im Falle eines Unterlassens staatlicher Stellen oder bei einem überwiegend freiwilligen Verhalten der betroffenen Person (BeckOK-GG/Grzeszick, 38. Edt., Stand: 15.8.2018, Art. 34 Rn. 52). Vorliegend wurde die körperliche Unversehrtheit des A gerade durch das Anlegen der Handschellen beeinträchtigt, geschah mithin unmittelbar durch die hoheitliche Maßnahme. Indem es sich um eine Maßnahme der Strafverfolgung handelte, diente sie ihrer Intention auch dem Wohl der Allgemeinheit.
 
3. Vorliegen eines Sonderopfers
Des Weiteren müsste der Eingriff bei dem A zu einem Sonderopfer geführt haben. Hierbei indiziert die Rechtswidrigkeit des staatlichen Handelns regelmäßig das Vorliegen eines Sonderopfers (BeckOK-GG/Grzeszick, 38. Edt., Stand: 15.8.2018, Art. 34 Rn. 53). Im konkreten Fall handelten die Polizeibeamten aber rechtmäßig, sodass es einer positiven Begründung bedarf. Ein Sonderopfer ist dann nicht gegeben, „wenn das Gesetz für alle Bürger oder einen unbestimmten Kreis von ihnen eine gleiche Pflichtenlage geschaffen habe und von ihnen in gleicher Weise ein Tun, Dulden oder Unterlassen verlange, mithin dem einzelnen ein von den übrigen nicht gefordertes Opfer nicht auferlege“ (BGH v. 29.5.1962 – I ZR 137/61, NJW 1962, 1505). Mit anderen Worten: Die Beeinträchtigung des Betroffenen muss das übersteigen, das allen bzw. einer Gruppe von Personen ohnehin zuzumuten ist. Ob das Anlegen von Handschellen den A bereits in besonderer Weise belastet, erscheint fraglich; jedenfalls ist aber zu berücksichtigen, dass die Verletzung langfristig zu Schmerzen und Einschränkungen in der Bewegung führte. Folglich ist vom Vorliegen eines Sonderopfers auszugehen.
Der Tatbestand ist demnach gegeben.
 
4. Rechtsfolge
Nach bisheriger BGH-Rechtsprechung bestand nur ein Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Vermögensnachteils, nicht dagegen Ersatz immaterieller Schäden (seit BGH, Urteil v. 13.2.1956 – III ZR 175/54, NJW 1956, 629). Hierfür führte der BGH die folgenden Argumente an:
• § 253 I BGB enthalte die gesetzgeberische Wertung, dass ein Ausgleich in Geld nur für Vermögensschäden verlangt werden kann.
• Sofern der Gesetzgeber ausnahmsweise auch bei Nichtvermögensschäden einen Ausgleich in Geld vorgesehen habe, handele es sich hierbei um Tatbestände, bei denen ein Drittem durch ein vermeidbares schuldhaftes Handeln Schaden zugefügt worden sei, was den Genugtuungsgedanken ausdrückt.
• Auch wenn im Rahmen der §§ 74, 75 EinlALR der Schutz verfassungsgemäßer Rechte genannt wird, könne die klare Wertung, von der der Gesetzgeber in § 253 I BGB ausgegangen sei, nicht übergangen werden.
 
Im Urteil vom 7.9.2017 gab der BGH diese Rechtsprechung nun ausdrücklich aus, was wie folgt begründet wird:

„Die im Urteil vom 13.2.1956 dargestellte Gesetzeslage hat sich zwischenzeitlich grundlegend geändert. Von einem Willen des Gesetzgebers, die Ersatzpflicht im Schadensersatz- und Entschädigungsrecht bei Eingriffen in immaterielle Rechtsgüter wie Leben, Freiheit oder körperliche Unversehrtheit grundsätzlich auf Vermögensschäden zu beschränken, kann nicht mehr ausgegangen werden.“

Durch die Einführung des § 253 II BGB im Jahre 2002 wurde

„ein allgemeiner Anspruch auf Schmerzensgeld eingeführt, der über die bereits erfasste außervertragliche Verschuldenshaftung hinaus auch die Gefährdungshaftung und die Vertragshaftung mit einbezieht. […] Durch diese Neuregelung hat der Gesetzgeber den bisher in § 253 BGB normierten Grundsatz, auf den der Senat sein Urteil vom 13.2.1956 wesentlich gestützt hat, verlassen. Nunmehr kann im Schadensersatzrecht bei Verletzungen des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schmerzensgeld verlangt werden. Auch soweit der Senat in diesem Zusammenhang auf die Verschuldenshaftung und den Gedanken der Genugtuung abgestellt hatte, ist dieser Argumentation nach der Einbeziehung der Gefährdungshaftung in die Änderung des Schadensersatzrechts die Grundlage entzogen, abgesehen davon, dass der Gedanke der Genugtuung regelmäßig nur bei besonderen Fallgestaltungen eine Rolle spielt, während für die Bemessung des Schmerzensgeldes der Entschädigungs- oder Ausgleichsgedanke im Vordergrund steht.“

Zudem habe der Bundes- und Landesgesetzgeber zwischenzeitlich in vielen Bereichen Haftungen für immaterielle Schäden eingeführt.
Dass Schmerzensgeld ausgenommen sei, ergebe sich auch nicht aus der Natur des öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruchs:

„Bei einem hoheitlichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit besteht das Sonderopfer aber nicht nur in den daraus folgenden materiellen, sondern auch in den daraus folgenden immateriellen Nachteilen. […] Ein Ausschluss des Schmerzensgeldes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der allgemeine Aufopferungsanspruch kein Schadensersatzanspruch iSd §§ 249 ff. BGB ist. Der Anspruch aus Aufopferung geht auf Leistung eines angemessenen bzw. billigen Ausgleichs für das dem Betroffenen hoheitlich auferlegte Sonderopfer […]. Der Anspruch auf Entschädigung kann insoweit – wie in der Senatsrechtsprechung verschiedentlich im Zusammenhang mit Vermögensschäden ausgeführt worden ist […] – zwar im Einzelfall darin bestehen, dem Geschädigten vollen Schadensersatz zuzubilligen, aber die Kriterien der Angemessenheit und Billigkeit können auch Einschränkungen rechtfertigen. Insoweit ist der Aufopferungsanspruch – anders als grundsätzlich der Anspruch auf Schadensersatz – nicht seiner Natur nach auf restlosen Ersatz gerichtet. Dieser Unterschied, auf den im Übrigen der Senat in seinem Urteil vom 13.2.1956 auch nicht abgestellt hat, hat jedoch keinen inhaltlichen Bezug zu der Frage, ob die Aufopferungsentschädigung auf vermögenswerte Nachteile beschränkt ist. Die für den Umfang der Entschädigung maßgebliche Angemessenheit und Billigkeit besagt nichts darüber, welche Arten von Schäden von dem Anspruch erfasst sind.“
Überdies komme ein Ausschluss nicht mit dem Argument in Betracht, dass
„der allgemeine Aufopferungsanspruch für hoheitliche Eingriffe in nichtvermögenswerte Rechtsgüter kein Schadensersatzanspruch sei. [Denn es gehe] nicht um die Frage einer analogen Anwendung des § 253 II BGB, sondern darum […], ob die billige und angemessene Entschädigung für ein im Zusammenhang mit einem hoheitlichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit erbrachtes Sonderopfer von vorneherein nur materielle und keine immateriellen Nachteile erfasst.“, was im konkreten Fall zu verneinen sei.

 
5. Ergebnis
Nach neuerer BGH-Rechtsprechung kann A also auch Schmerzensgeld verlangen.
 
C. Fazit
Die Entscheidung des BGH, die Gewährung von Schmerzensgeld auch im Rahmen des allgemeinen Aufopferungsanspruchs zu ermöglichen, ist im Ergebnis überzeugend; die Begründung hinkt allerdings stellenweise, indem etwa aus speziellen einfachgesetzlich geregelten Aufopferungsansprüchen, die ausnahmsweise Schmerzensgeld gewähren, eine allgemeine Regel abgeleitet wird (kritisch auch Singbartl/Zintl, NJW 2017, 3384, 3387). Zu hoffen bleibt, dass sich irgendwann der Gesetzgeber einer umfassenden Kodifikation des Staatshaftungsrechts annehmen wird.
 

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Gastautor

BGH: Schadensersatzpflicht des Mieters nach Schlüsselverlust

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Wir freuen uns einen Gastbeitrag von Loni Bredies veröffentlichen zu können. Die Autorin hat in Düsseldorf studiert und ist nun als Referendarin am LG Düsseldorf tätig.
Der BGH hat sich in einem aktuellen Urteil vom 5.3.2014 (Az.: VIII ZR 205/13) mit der Frage beschäftigt, unter welchen Voraussetzungen ein Mieter Schadensersatz für die Erneuerung einer Schließanlage zahlen muss, wenn er bei Auszug einen zu seiner Wohnung gehörenden Schlüssel nicht zurückgibt.
I. Sachverhalt
Dem Fall lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte mietete ab dem 1.3.2010 eine Eigentumswohnung des Klägers. Dabei wurden dem Beklagten zwei Wohnungsschlüssel übergeben.
Nach einvernehmlicher Beendigung des Mietvertrages zum 31.5.2010 gab der Beklagte dem Mieter nur einen Schlüssel zurück und war nicht in der Lage, den Verbleib des zweiten Schlüssels zu erklären.
Der Kläger erklärte den Sachverhalt der Hausverwaltung, woraufhin diese ihn zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 1.468,00 Euro für die Erneuerung der Schließanlage aufforderte. Diese sei aus Sicherheitsgründen notwendig. Sie kündigte an, die Erneuerung erst nach Zahlungseingang in Auftrag zu geben. Der Kläger zahlte den Vorschuss nicht. Die Schließanlage wurde bis heute nicht erneuert.
II.   Rechtliche Würdigung
Der Kläger begehrt von dem Beklagten unter Abzug von dessen Mietkautionsguthaben die Zahlung von 1.367,32 Euro nebst Zinsen an die Wohnungseigentümergemeinschaft.
Entscheidend war hier die Frage, ob dem Kläger bereits ein Schaden entstanden sein kann, wenn die Schließanlage noch nicht erneuert wurde.
1. Entscheidung der Vorinstanzen
Das Amtsgericht Heidelberg hat dem Kläger einen solchen Schadensersatzanspruch zugesprochen und der Klage in Höhe von 968,00 Euro stattgegeben.
Das Landgericht Heidelberg sah den Kläger ebenfalls im Recht und wies die Berufung des Beklagten zurück. Es begründete sein Urteil damit, dass der Mieter seine Obhuts- und Rückgabepflicht verletzt habe, welche sich bei einem Mietvertrag auch auf die Schlüssel als mitvermietetes Zubehör erstrecke. Insbesondere sei dem Kläger bereits dadurch ein Schaden entstanden, dass er durch die Wohnungseigentümergesellschaft in Anspruch genommen wurde, welcher auch die Kosten der Erneuerung der Schließanlage umfasse. Dass die Schließanlage noch nicht ausgewechselt wurde stehe dem nicht entgegen, da der Gläubiger gem. § 249 Abs. 2 BGB bei Beschädigung einer Sache Schadensersatz in Geld verlangen könne und ihm dessen Verwendung freistehe. Dies gelte auch bei einer Schließanlage, welche durch eine bestehende Missbrauchsgefahr in ihrer Funktion beeinträchtigt sei.
2. Entscheidung des BGH
Die Revision des Beklagten hatte Erfolg. Nach Auffassung des BGH sei dem Kläger nämlich kein Schaden entstanden. Zwar sei grundsätzlich eine Schadensersatzpflicht des Mieters für die Erneuerung einer Schließanlage denkbar, wenn dieser einen zu einer Schließanlage gehörenden Schlüssel verloren hat. Ein Vermögensschaden i.S.d. § 249 ff. BGB liege jedoch erst dann vor, wenn die Schließanlage tatsächlich ausgetauscht worden ist. Da dies im Fall bis zur Entscheidung des BGH immer noch nicht geschehen ist, gab der BGH dem Beklagten Recht.
III. Fazit
Das Urteil des BGH eignet sich als Teilproblem sowohl für das erste als auch für das zweite Examen. Gerade im zweiten Examen wird das Mietrecht gerne geprüft. Auch für das mündliche Prüfungsgespräch eignet sich diese Entscheidung, da zunächst allgemeine Regelungen zum Schadensersatz im Mietrecht abgefragt werden können, wohingegen später der Einstieg ins Schadensersatzrecht der §§ 249 ff BGB ermöglicht wird. Dabei sollten in der Prüfung drei wesentliche Punkte herausgearbeitet werden:

  1. Es stellt grundsätzlich eine Verletzung der Obhuts- und Rückgabepflichten dar, wenn der Mieter einen zur angemieteten Wohnung gehörenden Schlüssel nicht zurückgeben kann.
  2. Der Verlust des Schlüssels kann die Funktionsfähigkeit der Schließanlage beeinträchtigen, da hierdurch ein gewisses Einbruchrisiko besteht.
  3. Daher kann grundsätzlich der durch die Erneuerung der Schließanlage entstehende Schaden vom Mieter ersetzt verlangt werden. Dies soll nach der Rechtsprechung des BGH jedoch erst dann gelten, wenn die Schließanlage tatsächlich erneuert wurde.

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Christian Muders

Rechtsprechungsüberblick in Strafsachen

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Im Folgenden eine Übersicht über in letzter Zeit in Zeitschriften veröffentlichte interessante Entscheidungen von Obergerichten in Strafsachen (materielles Recht).
I. BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – 3 StR 392/11 (= NStZ 2012, 627 f. = StV 2012, 465 f.)
– Kein Raub bzw. räuberische Erpressung bei der gewaltsamen Wegnahme eines Mobiltelefons zur bloßen Durchsuchung des Speichers und dem anschließenden Kopieren einzelner Daten –
1. Es liegt keine für einen Raub erforderliche Zueignungsabsicht vor, wenn der Täter ein Mobiltelefon gewaltsam an sich bringt, um im Speicher des Geräts nach Beweisen für die Art der Beziehung zwischen dem Geschädigten und der Schwester einer dritten Person zu suchen. Gleiches gilt für das Kopieren gefundener Daten, da dies nicht zu deren Verbrauch führt.
2. Ebenfalls fehlt es in diesem Fall an einer Bereicherungsabsicht i.S.d. räuberischen Erpressung, da der bloße Besitz einer Sache nur dann einen Vermögensvorteil darstellt, wenn ihm ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt, etwa weil er zu wirtschaftlich messbaren Gebrauchsvorteilen führt, die der Täter für sich nutzen will. Daran fehlt es nicht nur in den Fällen, in denen der Täter die Sache unmittelbar nach Erlangung vernichten will, sondern auch dann, wenn er den mit seiner Tat verbundenen Vermögensvorteil nur als notwendige oder mögliche Folge seines ausschließlich auf einen anderen Zweck gerichteten Verhaltens hinnimmt.
II. BGH, Urt. v. 27.6.2012 – 2 StR 79/12 (= NStZ 2012, 629 f. = wistra 2012, 385 f.)
– Zum Vermögensschaden beim Betrug –
1. Wird bei einem Kauf über Umstände getäuscht, die den Verkehrswert der Sache maßgeblich mitbestimmen, erleidet der dadurch zum Kaufabschluss bewogene Kunde einen Betrugsschaden regelmäßig nur dann, wenn die Sache objektiv den vereinbarten Preis nicht wert ist. Unerheblich ist demgegenüber regelmäßig, ob die gelieferte Ware von geringerem Wert ist als die vertraglich vereinbarte.
2. Daher ist beim Fehlen einer vom Verkäufer fälschlich zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache der Käufer nicht stets und ohne Rücksicht darauf, ob die Sache trotz Fehlens der zugesicherten Eigenschaft den vereinbarten Preis wert ist, durch den Abschluss des Vertrages betrügerisch geschädigt (hier: Kauf von Plagiatsfelgen, die als Originalfelgen ausgegeben wurden).
III. OLG Celle, Beschl. v. 23.7.2012 – 31 Ss 27/12 (StraFo 2012, 419 ff. = DAR 2012, 644 ff.)
– Zur Rechtswidrigkeit einer Diensthandlung i.S.d. § 113 StGB bei einer Verkehrskontrolle –
Eine Diensthandlung ist rechtswidrig im Sinne von § 113 Abs. 3 Satz 1 StGB, wenn Polizeibeamte einen Betroffenen falsch belehrt haben (konkret: Belehrung über eine allgemeine Verkehrskontrolle nach § 36 Abs. 5 StVO, wenn tatsächlich der Verdacht einer Trunkenheitsfahrt besteht).
VI. OLG Hamm, Urt. v. 21.8.2012 – III-4 Rvs 42/12 (= wistra 2012, 447 f.)
– Untreue und Irrtum über das Einverständnis des Vermögensinhabers –
1. Der Tatbestand der Untreue setzt einen gravierenden Pflichtenverstoß voraus, der durch das Einverständnis des Vermögensinhabers mit dem Handeln des Täters entfällt.
2. Ein Irrtum des Täters über das Einverständnis ist Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB.
(Anm.: Das OLG nutzt in der Entscheidung teilweise auch den Begriff der „Einwilligung“, offenbar als Synonym – dies ist in der Prüfung strikt zu vermeiden!)

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Christian Muders

Aus aktuellem Anlass: Der Wettbetrug – Prüfungsaufbau und Probleme

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In der Tagespresse ist derzeit häufig von dem aktuellen Wett- und Manipulationsskandal im Fußballland Italien zu lesen (vgl. etwa hier und hier) – womit Erinnerungen an den prominenten „Hoyzer-Fall“ von 2005 wach werden, in denen der namensgebende Schiedsrichter in Zusammenwirken mit Wettbetrügern Spiele des DFB absichtlich „verpfiffen“ hatte (dazu LG Berlin, JuS 2006, 567 ff.; BGH, Urt. v. 15.12.2006 – 5 StR 181/06 – = BGHSt 51, 165 ff = NStZ 2007, 151 ff). Aus der juristischen Ausbildungsperspektive betrachtet, steigt damit das Risiko, dass man als Examenskandidat in der Klausur oder mündlichen Prüfung über eine derartige Konstellation stolpert. Daher soll an dieser Stelle noch einmal überblicksartig über die prüfungsmäßige Aufbereitung derartiger Fälle, und zwar bezogen auf eine Strafbarkeit wegen Betruges, informiert werden.
I. Zunächst der Fall: A möchte auf den Ausgang eines Fußballspiels wetten und vereinbart dabei mit dem Schiedsrichter (oder einem Spieler der Mannschaft, die verlieren soll), dass dieser das Spiel zu seinen Gunsten manipuliert. Sodann geht er ins Wettbüro und schließt mit dem Inhaber bzw. dem dort anwesenden Angestellten (dann Dreiecksbetrug) eine dementsprechende Wette ab. Tatsächlich geht das Spiel mit einem Sieg für das von A gesetzte Team aus und dieser kassiert strahlend den Wettgewinn.
II. Im Mittelpunkt steht hier die Strafbarkeit des A wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB), an die sich ggf. eine Beihilfestrafbarkeit vom manipulierenden Schiedsrichter und/oder den Spielern anlehnt (§§ 27 Abs. 1, 263 Abs. 1 StGB).
1. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob eine taugliche Tathandlung, also eine Täuschung über Tatsachen, vorliegt.
a) Tatsachen werden definiert als gegenwärtige oder vergangene Sachverhalte, einschließlich sog. innerer Umstände (Absichten, Motive), die objektiv bestimmbar und dem Beweis zugänglich sind. Geht man mit diesem Wissen gerüstet an den vorliegenden Fall, so stellt sich die Frage, worüber A getäuscht haben könnte: Der Ausgang des von ihm gewetteten Spiels scheidet insofern aus, als dass dieser bei Abschluss der Wette einen künftigen Sachverhalt darstellt, der also noch nicht bewiesen werden kann und damit keine Tatsache i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB ist. Eine taugliche Tatsache ist allerdings der Umstand, dass A vor Abgabe seines Wetteinsatzes mit Dritten eine Manipulation vereinbart hat, die seine Wettchancen steigert.
b) Fraglich ist, ob A über diesen Umstand getäuscht hat, was uns gleich zum ersten Schwerpunkt der Wettbetrugskonstellation führt. Bei einer Täuschung kommen nach nahezu einhelliger Meinung drei Vorgehensweisen in Betracht: Man kann ausdrücklich etwas Unwahres behaupten, konkludent ein solches tun oder aber etwas Wahres verschweigen. Die unwahre (negative) Tatsache wäre hier bei aktiver Äußerung, dass A nicht dafür Sorge getragen hat, dass das Spiel zu seinen Gunsten verfälscht wird; dementsprechend wäre die verschwiegene wahre Tatsache die Vereinbarung der künftigen Manipulation.
Eine ausdrückliche Erklärung des A gegenüber dem Wettanbieter, dass das Spiel nicht auf sein Geheiß hin manipuliert wird, ist dem Fall nicht zu entnehmen und wäre auch fernliegend. Demgemäß kommt allenfalls eine entsprechende konkludente Erklärung hierüber in Betracht. Diese ist von dem Verschweigen der Manipulation als Unterlassen zu unterscheiden, für das gem. § 13 Abs. 1 StGB stets eine Garantenstellung vorausgesetzt wird. Die Abgrenzung wird gemeinhin dergestalt vorgenommen, dass das konkludent Erklärte durchaus aktiv, nämlich mit dem ausdrücklich Erklärten zusammen geäußert wird, da dessen Bekundung in einem logischen, empirischen oder normativen Widerspruch zum ausdrücklich Gesagten stehen würde; daher erscheint der konkludent mitgeteilte Inhalt derart selbstverständlich, dass er nicht expressis verbis mitgeäußert zu werden braucht (vgl. NK-Kindhäuser, 3. Aufl. 2010, § 263 Rn. 110). Zur Konstruktion eines solchen Zusammenhangs zwischen ausdrücklich erklärtem und (potentiell) konkludent mitgeteiltem Inhalt wird insbesondere auf die „berechtigten Erwartungen“ des Adressaten der Äußerung abgestellt, welche bei Täuschungen innerhalb von Austauschverträgen abhängig von dem jeweiligen Vertragstyp (mit zugehöriger Verkehrsanschauung) beurteilt werden: Bei Sportwettverträgen wird eine solche berechtigte Erwartung der beiden Vertragspartner dergestalt angenommen, dass keine Seite die einvernehmlich vorausgesetzten Umstände zu ihren Gunsten vorsätzlich verändert hat noch verändern wird, da dies die genuine Risikoverteilung des Vertrages zerstören würde, wonach der offene, durch die Parteien unbeeinflusste Ausgang des Sportereignisses den Geschäftstyp ausmacht (vgl. BGH, NStZ 2007, 151 [153]). Demgemäß liegt vorliegend im Abschluss des Wettvertrages durch A gleichzeitig die konkludente Erklärung, nicht für eine solche vorsätzliche Beeinflussung des Sportereignisses Sorge getragen zu haben, und nicht nur das Unterlassen des Äußerns der geplanten Manipulation (a.A. etwa Schlösser, NStZ 2005, 423 [428]).
2. Beim Irrtum, der gemeinhin als positive Fehlvorstellung definiert wird, könnte vorliegend fraglich sein, ob sich der Wettvertragspartner überhaupt irgendwelche Gedanken über Manipulationen macht. Hier kommt allerdings das weite Verständnis einer Fehlvorstellung, wie sie von Rspr. und h.L. verstanden wird, zur Hilfe, wonach es ausreichend ist, dass das Betrugsopfer annimmt, „alles sei in Ordnung“. Letzteres jedenfalls wird man dem Wettanbieter unterstellen können, da er ansonsten den Wettvertrag kaum schließen würde.
3. Sodann kommt man zum Prüfungspunkt der Vermögensverfügung und -schädigung, dem zweiten Schwerpunkt der Wettbetrugskonstellation:
a) Hier ist zunächst fraglich, über welchen Vermögensgegenstand der Wettanbieter bei Abschluss des Vertrages verfügt hat. Insofern könnte man zunächst überlegen, ob nicht die drohende Gewinnzahlung, zu welcher der Wettanbieter bei Gewinn der Wette durch A verpflichtet ist, aufgrund der geplanten Manipulation und der hiermit korrespondierenden, gesteigerten Gewinnwahrscheinlichkeit des A bereits bei Abschluss des Vertrages eine schadensgleiche Vermögensgefährdung darstellt (so wohl noch das LG Berlin als Vorinstanz, vgl. BGH, NStZ 2007, 151 [155]). Indes wird dies von der obergerichtlichen Rspr. insofern verneint, als der für den Täter günstige Ausgang der Spiels trotz der vereinbarten Manipulationen noch nicht so wahrscheinlich sei, dass bereits von einer konkreten Minderung des Vermögens des Wettanbieters ausgegangen werden könne – so wäre etwa durchaus denkbar, dass die Gegnermannschaft trotz der Verfälschungen dennoch besser spielt oder aber sich der die Manipulationen zusagende Partner des Wettenden nicht traut, diese auf dem Spielfeld tatsächlich umzusetzen. Im Fall Hoyzer hat der BGH zur Begründung dieser Unsicherheiten darauf verwiesen, dass einige der zu manipulierenden Spiele durchaus nicht den gewünschten Ausgang genommen hätten (BGH, NStZ 2007, 151 [155]; vgl. hierzu bereits Schlösser, NStZ 2005, 423 [428]). Daraus wird von der Rspr. allerdings nicht der Schluss gezogen, dass vor Abschluss des Spiels in der vom Täter gewünschten Weise nur ein versuchter Betrug vorliegen würde – vielmehr sieht der BGH einen tauglichen Verfügungsgegenstand, über den der Wettanbieter bereits bei Vertragsschluss verfügt, in der Wettchance, die dem Wettenden gewährt wird – bereits hierin soll, da ja für eine solche Wettchance (…und nicht erst für den Gewinn!) ein Wetteinsatz gezahlt wird, ein geldwerter Vermögensgegenstand liegen.
b) Der Vermögensschaden, der bei Austauschverträgen von der h.M. nach dem sog. wirtschaftlichen Vermögensbegriff über einen Vergleich von Vermögensabfluss und -zufluss ermittelt wird, ist nach der Rspr. sodann darin zu erblicken, dass der Wettanbieter zwar einen Wetteinsatz vom Täter erhält, dieser aber keine ausreichende Kompensation für die von ihm gewährte Wettchance ist: Denn der zu zahlende Wetteinsatz wird abhängig von der Gewinnwahrscheinlichkeit gewählt, die aber im vorliegenden Fall zu Lasten des Wettanbieters signifikant von dem gezahlten Wetteinsatz abweicht. Demgemäß ergibt sich der Schaden für den Wettanbieter aus der Diskrepanz zwischen Wetteinsatz und gewährter Gewinnquote (daher auch als sog. „Quotenschaden“ bezeichnet – krit. hierzu etwa Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12 ff).
Sofern das Spiel schließlich tatsächlich zugunsten des Täters ausgeht, vertieft sich dieser Schaden dann nach Auffassung des BGH noch durch die zusätzliche Verbindlichkeit, die sich aus der Differenz zwischen Wetteinsatz und durch den Wettanbieter zu zahlendem Gewinn ergibt (BGH, NStZ 2007, 151 [154]).
4. Die Kausalität zwischen den einzelnen objektiven Merkmalen ist dann wieder unproblematisch.

5. Im subjektiven Tatbestand sind schließlich sowohl Vorsatz als auch (rechtswidrige) Bereicherungsabsicht des Täters zu prüfen. Letztere ist freilich, da sie ein Spiegelbild des eingetretenen Schadens („stoffgleich“) sein muss, neben den potentiell zu erwartenden Gewinnen auch auf die gesteigerte Wettchance zu beziehen – bzgl. der gesteigerten Wettchance wird man dabei wenigstens von einem notwendigen Zwischenziel (was für den dolus directus 2. Grades ausreichend ist) für den Täter ausgehen können, da der A gerade hierdurch zu dem eigentlich Begehrten, nämlich der Geldauszahlung, gelangt.

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