In einem aktuellen Urteil des EuGH (Az. C-65/09 und C-87/09) geht es um die Frage, ob im Rahmen der Nacherfüllung der Verkäufer (Unternehmer) dem Käufer (Verbraucher) sowohl den Ausbau der mangelhaften Sache, als auch den Einbau der neuen mangelfreien Sache schuldet. Die Rechtssache C-65/09 ist auf eine Vorlagefrage des BGH an den EuGH im Rahmen des bekannten Bodenfliesen-Falls (BGH VII ZR 70/08 – Beschluss vom 14.02.2009) zurückzuführen. In dem verbundenen Verfahren geht es um Ein- bzw. Ausbau einer mangelhaften Waschmaschine, auf die die unten stehenden Ausführungen übertragen werden können. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Wendung der Streit mit der Entscheidung des EuGH genommen hat.
Hinweis: Zur Frage, an welchem Ort die Nacherfüllung stattfinden muss („Belegenheitsort der Sache“ oder Wohnsitz bzw. Niederlassung des Verkäufers) wird aus Gründen der Lesbarkeit hier nicht Stellung bezogen. Christoph hat sich bereits hier zur aktuellen Entwicklung in der Rechtsprechung ausführlich geäußert.
Ausgangslage
Bereits im Jahr 1983 hatte der BGH mit einer ähnlichen Konstellation zu tun. In der sog. Dachziegel-Entscheidung war die Frage zu klären, ob der Käufer verlangen kann, dass der Verkäufer die mangelhaften Dachziegeln nach wirksamen Rücktritt zurücknimmt, d.h. vom Dach des Käufers herunterholt. Da diese nur „lose“ verlegt waren, war die Rücknahme nicht mit Demontagekosten verbunden. Der BGH hatte – damals noch nach altem Recht – eine verschuldensunabhängige (!) Rücknahmeverpflichtung damit begründet, dass der Käufer nach erfolgtem Rücktritt ein schützenswertes Interesse daran habe, die mangelhafte Kaufsache „loszuwerden“. Zum Rücknahmerecht des Verkäufers korrespondiere eine entsprechende Rücknahmepflicht (krit. S. Lorenz NJW 2009 S.1634).
Diese Problemstellung wurde im Parkettstäbe-Fall (BGH NJW 2008, 2837) dahingehend erweitert, dass der Käufer im Zuge der Nacherfüllung nicht nur die Kosten des Einbaus der mangelhaften Parkettstäbe, sondern auch die Kosten für den Neu-Einbau der nachgelieferten Parkettstäbe ersetzt haben wollte. Der BGH hatte dies mit der Begründung abgelehnt, der Nachlieferungsanspruch könne nicht weiter gehen als der Erfüllungsanspruch. Die Kosten des Neu-Einbaus seien demnach über einen Schadensersatzanspruch neben der Nacherfüllung nach § 437 Nr. 3, 280 Abs.1 BGB zu ersetzen, nicht dagegen die Kosten des Ersteinbaus, die auch ohne Pflichtverletzung des Verkäufers (§ 249 I BGB) dem Käufer entstanden wären (z. d. Einzelheiten und Folgen eines Rücktritts s. S. Lorenz NJW 2009 S.1634).
Bei den mangelhaften Bodenfliesen ging es vornehmlich um die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Fliesen. Auch hier enthalte die Nacherfüllung nicht denknotwendig eine Pflicht zum Ausbau der Kaufsache. Der BGH begründet das so: Dem Verkäufer geht es nicht in erster Linie darum, die Bodenfliesen „loszuwerden“, sondern um die Wiederherstellung der Integrität seiner sonstigen Rechtsgüter (Integritätsinteresse), die durch den Einbau der mangelhaften Fliesen beeinträchtigt worden sind. Dies sei aber nicht im Bereich der Nacherfüllung (Leistungsinteresse!) anzusiedeln, sondern im Sinne von § 249 I BGB ein ersetzbarer (Mangelfolge-) Schaden, der im Wege eines vom Vertretenmüssen des Verkäufers abhängigen Anspruchs nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB geltend gemacht werden müsse. Demnach fehle ein entsprechender Sachzusammenhang zur Nacherfüllung, die die Herstellung des Zustands der Kaufsache im Zeitpunkt der ursprünglichen Lieferung zum Gegenstand hat. Der Ersatz der Ausbaukosten ist hingegen auf die Schadloshaltung des Käufers im Hinblick auf seine sonstigen Rechtsgüter gerichtet, die von der Nacherfüllung gerade nicht umfasst sind. Mit anderen Worten: Der Ausbau ist nach dieser Auffassung schlichtweg nicht erforderlich, um eine mangelfreie Kaufsache zu erhalten.
Überdies bestand hier eine Rücknahmepflicht (wie im Dachziegel-Fall) nach Ansicht des BGH schon deswegen nicht, weil der Käufer die Fliesen bereits fest verbaut hatte und wegen der § 439 IV BGB i.V.m. § 346 II Nr.2, III Nr.3 BGB seiner Herausgabe- bzw. Wertersatzpflicht frei geworden war. Fragwürdig, wenn man bedenkt, dass das Entfallen der Wertersatzpflicht wegen Verbrauchs der Sache gerade den Käufer schützen soll.
Die Vorlage an den EuGH soll daher im Wesentlichen klären, wie weit die Nacherfüllung nach § 439 BGB reicht und wann der Verkäufer diese verweigern kann. Maßstab ist die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (VerbrGKRL), insbesondere Art. 3 VerbrGKRL bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers (Verbrauchers).
„Unentgeltlichkeit“ der Nacherfüllung
Unabhängig vom Inhalt des konkreten Schuldverhältnisses beschäftigt sich der EuGH mit der Frage, welcher Gedanke hinter dem Konstrukt der Nacherfüllung steht und macht dies am Merkmal der Unentgeltlichkeit nach Art. 3 der Richtlinie fest. Grenzen sind dort, wo die Erfüllung der Forderung des Verbrauchers unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Denn
[w]ie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, geht demnach aus dem Wortlaut von Art. 3 der Richtlinie wie auch im Übrigen aus den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie hervor, dass der Unionsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollte. Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, sei es durch Nachbesserung, sei es durch Austausch des vertragswidrigen Verbrauchsguts, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (vgl. Urteil vom 17. April 2008, Quelle, C 404/06, Slg. 2008, 2685, Randnrn. 33 und 34).
Wenn aber der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könnte, dass er den Ausbau des Verbrauchsguts aus der Sache, in die es gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in dieselbe Sache oder die entsprechenden Kosten übernimmt, würde diese Ersatzlieferung für ihn zu zusätzlichen finanziellen Lasten führen, die er nicht hätte tragen müssen, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Wenn dieser nämlich von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, hätte der Verbraucher die Einbaukosten nur einmal getragen und hätte keine Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts tragen müssen.
Würde Art. 3 der Richtlinie dahin ausgelegt, dass er den Verkäufer nicht verpflichtet, den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts oder die entsprechenden Kosten zu übernehmen, hätte dies somit zur Folge, dass der Verbraucher, um die ihm durch den genannten Artikel verliehenen Rechte ausüben zu können, diese zusätzlichen Kosten tragen müsste, die sich aus der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts durch den Verkäufer ergeben.
Im letzteren Fall würde dies nach Ansicht des Gerichts gegen Art. 3 Abs.2 und 3 der Richtlinie verstoßen.
Kein Verschulden des Verkäufers erforderlich
Der Nacherfüllungsanspruch nach § 439 I BGB ist verschuldensunabhängig. Fallen Ein- und Ausbau nicht in den Pflichtenkreis der Nacherfüllung, ist lediglich ein verschuldensabhängiger Anspruch nach dem Gewährleistungsrecht auf Ersatz der Kosten einschlägig. Der Verkäufer wird aber nicht selten den Gegenbeweis führen können, dass er den Mangel, der letztendlich zu den Kosten geführt hat, nicht zu vertreten hat. Der EuGH nimmt hingegen an, dass sich die Nacherfüllung auch auf den Ausbau der alten und den Einbau der neuen Fliesen erstreckt, sodass es auf ein Verschulden bezüglich des Mangels auch an dieser Stelle nicht ankommen kann.
In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass eine solche Auslegung auch nicht zu einem ungerechten Ergebnis führt. Selbst wenn nämlich die Vertragswidrigkeit des Verbrauchsguts nicht auf einem Verschulden des Verkäufers beruht, hat dieser doch aufgrund der Lieferung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts die Verpflichtung, die er im Kaufvertrag eingegangen ist, nicht ordnungsgemäß erfüllt und muss daher die Folgen der Schlechterfüllung tragen. Dagegen hat der Verbraucher seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteil Quelle, Randnr. 41). Zudem kann der Umstand, dass der Verbraucher im Vertrauen auf die Vertragsmäßigkeit des gelieferten Verbrauchsguts das mangelhafte Verbrauchsgut vor Auftreten des Mangels gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut hat, kein Verschulden darstellen, das dem betreffenden Verbraucher zur Last gelegt werden könnte.
In einem Fall, in dem keine der beiden Vertragsparteien schuldhaft gehandelt hat, ist es demnach gerechtfertigt, dem Verkäufer die Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts aufzuerlegen, da diese Zusatzkosten zum einen vermieden worden wären, wenn der Verkäufer von vornherein seine vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hätte, und zum anderen nunmehr notwendig sind, um den vertragsgemäßen Zustand des Verbrauchsguts herzustellen.
Im Übrigen würden die Interessen des Verkäufers aufgrund einer angemessenen Verjährungsfrist von 2 Jahren (vgl. § 438 Abs.1 Nr. 3 BGB) und durch die Möglichkeit des Unternehmers, Regress gegen den Lieferanten zu nehmen (vgl. § 478 BGB), ausreichend geschützt.
In der Klausur wären die Ein- und Ausbaukosten nach § 280 I, 281 I BGB als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen, wobei das Vertretenmüssen sich allein auf die Nichterbringung der geschuldeten Leistung (Ein- und Ausbau) im Rahmen der Nacherfüllung beziehen muss.
Pflicht zum Aus- und Einbau aus den Vorschriften über den Verbraucherschutz und Art. 3 der Richtlinie
Es lässt sich argumentieren, der Nacherfüllungsanspruch könne nur solche Leistungspflichten begründen, die auch ursprünglich Gegenstand des Vertrages gewesen waren (so der BGH im Fall der Bodenfliesen). Der Ausbau der mangelhaften, bzw. der Einbau der mangelfreien Ersatzsache sei bei Fehlen ausdrücklicher Abreden gerade nicht geschuldet. Der EuGH sieht das anders, indem er den Verbraucherschutz und die Art. 3 der Richtlinie als Auslegungshilfe heranzieht und hieraus Pflichten des Verkäufers ableitet.
Diese Auslegung von Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie ist unabhängig davon, ob der Verkäufer nach dem Kaufvertrag zum Einbau des gelieferten Verbrauchsguts verpflichtet war. Zwar wird nämlich nach Art. 2 der Richtlinie durch den Kaufvertrag der vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts festgelegt und damit insbesondere bestimmt, was eine Vertragswidrigkeit darstellt, doch ergeben sich im Fall einer solchen Vertragswidrigkeit die Verpflichtungen des Verkäufers, die aus der Schlechterfüllung des Vertrags folgen, nicht nur aus diesem, sondern vor allem aus den Vorschriften über den Verbraucherschutz und insbesondere aus Art. 3 der Richtlinie, die Verpflichtungen auferlegen, deren Umfang unabhängig von den Bestimmungen des genannten Vertrags ist und die gegebenenfalls über die dort vorgesehenen Verpflichtungen hinausgehen können.
Die den Verbrauchern damit in Art. 3 der Richtlinie verliehenen Rechte, die nicht bezwecken, die Verbraucher in eine Lage zu versetzen, die vorteilhafter ist als diejenige, auf die sie nach dem Kaufvertrag Anspruch erheben könnten, sondern lediglich die Situation herstellen sollen, die vorgelegen hätte, wenn der Verkäufer von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geliefert hätte, sind nach Art. 7 der Richtlinie für den Verkäufer unabdingbar. Zudem ergibt sich aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie, dass die Richtlinie einen Mindestschutz vorsieht und dass die Mitgliedstaaten zwar strengere Bestimmungen erlassen können, aber nicht die vom Unionsgesetzgeber vorgesehenen Garantien beeinträchtigen dürfen (vgl. Urteil Quelle, Randnr. 36).
Nimmt der Verkäufer den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Gutes nicht selbst vor, ist es Sache des nationalen Gerichts, die für den Ausbau und den Einbau notwendigen Kosten zu ermitteln, deren Erstattung der Verbraucher verlangen kann.
Nach alldem ist Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen.
Einzige Art der Nacherfüllung kann nicht abgelehnt werden, aber Beschränkung der Kostentragungspflicht möglich
Zweifel bestanden beim BGH auch darüber, wann die Nacherfüllung durch den Verkäufer wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden kann.
Nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie gilt eine Abhilfe als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die angesichts des Wertes, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte, verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.
Daher ist festzustellen, dass zwar Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie an sich so offen gefasst ist, dass er auch Fälle der absoluten Unverhältnismäßigkeit erfassen kann, dass aber Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 den Begriff „unverhältnismäßig“ ausschließlich in Beziehung zur anderen Abhilfemöglichkeit definiert und damit auf Fälle der relativen Unverhältnismäßigkeit eingrenzt. Im Übrigen geht aus dem Wortlaut und der Systematik von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie eindeutig hervor, dass sich dieser auf die beiden Arten der in erster Linie vorgesehenen Abhilfe bezieht, d. h. die Nachbesserung des vertragswidrigen Verbrauchsguts und die Ersatzlieferung.
Diese Feststellungen werden durch den elften Erwägungsgrund der Richtlinie gestützt, wonach unverhältnismäßig Abhilfen sind, die im Vergleich zu anderen unzumutbare Kosten verursachen, und bei der Beantwortung der Frage, ob es sich um unzumutbare Kosten handelt, entscheidend sein sollte, ob die Kosten der einen Abhilfe deutlich höher sind als die Kosten der anderen Abhilfe.
[…]
In diesem Zusammenhang ist im Hinblick auf die besonderen Situation, die das vorlegende Gericht prüft, in der die Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut als einzig mögliche Art der Abhilfe deswegen zu unverhältnismäßigen Kosten führen würde, weil das vertragswidrige Verbrauchsgut aus der Sache, in der es eingebaut wurde, ausgebaut und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut eingebaut werden muss, darauf hinzuweisen, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht ausschließt, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts, falls erforderlich, auf einen Betrag beschränkt wird, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen ist. Eine solche Beschränkung lässt das Recht des Verbrauchers, Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut zu verlangen, nämlich unberührt.
In diesem Rahmen ist zu unterstreichen, dass Art. 3 einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und denen des Verkäufers herstellen soll, indem er dem Verbraucher als schwächerer Vertragspartei einen umfassenden und wirksamen Schutz dagegen gewährt, dass der Verkäufer seine vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, und zugleich erlaubt, vom Verkäufer angeführte wirtschaftliche Überlegungen zu berücksichtigen.[…]
Schließlich ist dem Verbraucher im Fall einer Herabsetzung des Anspruchs auf Erstattung der genannten Kosten die Möglichkeit zu gewähren, statt einer Ersatzlieferung für das vertragswidrige Verbrauchsgut gemäß Art. 3 Abs. 5 letzter Gedankenstrich der Richtlinie eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder die Vertragsauflösung zu verlangen, da der Umstand, dass der Verbraucher die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des mangelhaften Verbrauchsguts nur erlangen kann, indem er einen Teil der Kosten selber trägt, für ihn eine erhebliche Unannehmlichkeit darstellt.
Fazit
Der EuGH hat damit die Rechte des Verbrauchers gestärkt und damit vorerst die Bodenfliesen-Fall vertretenden Rechtsauffassung für unzutreffend erklärt. Was sich in der Dachziegel-Entscheidung bereits angedeutet hat, nämlich dass der Verkäufer gehalten ist, im Rahmen der Nacherfüllung dafür zu sorgen, die mangelhafte Kaufsache wieder zurückzunehmen und auch für diese Kosten aufzukommen, wird vom EuGH umfassend, in Erweiterung auf Ausbau der mangelhaften und Einbau der mangelfreien Sache, bestätigt. Kurios daran ist, dass der BGH im Ansatz bereits 1983 diese Auffassung vertreten hat, als § 439 BGB noch lange nicht in Sicht war. Die Auslegung des Art. 3 VerbrGKRL ist insofern konsequent, als dass der Gedanke des Verbraucherschutzes deutlich in den Vordergrund gerückt wird: Der Verbraucher soll nicht an der Ausübung seiner Gewährleistungsrechte gehindert werden, nur weil er mit der Sache bestimmungsgemäß und im Vertrauen auf deren Mangelfreiheit verfahren hat und nunmehr deren Ausbau bzw. Neu-Einbau erforderlich geworden ist. Kritikwürdig daran erscheint hingegen, dass entscheidende dogmatischen Überlegungen des BGH über den Haufen geworfen werden. Aus den Überlegungen des EuGH ergibt sich, dass zwischen der Nacherfüllung und dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch keine Deckungsgleichheit („modifizierter Erfüllungsanspruch“) bestehen muss. Insbesondere wird zwischen der Herstellung des geschuldeten Zustands der Sache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs („Nacherfüllung“) und dem Ersatz der im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit der Sache entstandenen Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Käufers nicht differenziert. Wie die Rücknahmepflicht im Dachziegel-Fall existiert folglich auch die Pflicht zum Aus- bzw. Neu-Einbau, ohne dass es auf ein Verschulden des Verkäufers oder auf vertragliche Abreden diesbezüglich ankäme. Damit ändert auch der erfolgreiche Entlastungsbeweis im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung nach § 280 I, 281 I BGB nichts an dem Umstand, dass der Verkäufer in jedem Fall die Kosten zu tragen hat. Dass der Verkäufer seit der Lieferung der Kaufsache in der Regel keinen Einfluss auf deren konkreten Art der Verwendung hat und der Zeitpunkt des Einbaus (z.B. bei Fliesen) und der Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels ggf. vom Zufall abhängen, wird keine besondere Bedeutung zugemessen. Ihm verbleibt nur noch der Regress gegen den Lieferanten und die Einrede der Verjährung.
Für die Klausur merken:
1. Der Käufer kann im Fall der Bodenfliesen die Abholung der alten und die Lieferung der mangelfreien Fliesen verlangen. Dies umfasst auch den Aus- und Einbau. Die Nacherfüllung muss insgesamt „unentgeltlich“ im Sinne von Art. 3 VerbrGKRL erfolgen, d.h. dem Verbraucher dürfen keine zusätzlichen Kosten entstehen, um den vertragsgemäßen Zustand herbeizuführen. Anders gesagt: Der Verkäufer muss grundsätzlich alles (!) dafür tun, dem Käufer im Rahmen der Nacherfüllung zu einer „vertragsgemäßen Situation“ zu verhelfen, soweit ein Sachzusammenhang zum Mangel besteht.
2. Kommt der Verkäufer dieser Pflicht nicht nach, muss er die Ein- und Ausbaukosten dem Käufer ersetzen. Dies gilt selbst dann, wenn keine entsprechenden Abreden im Kaufvertrag getroffen wurden (effektiver Verbraucherschutz). Der Verbraucher darf nicht in der Ausübung seiner Verbraucherrechte beeinträchtigt werden.
3. Die Pflicht des Verkäufers zum Ausbau bzw. Einbau ist verschuldensunabhängig und besteht nach § 439 I BGB. Bei Verletzung dieser Pflicht kann der Käufer die entstandenen Kosten nach § 280 I, 281 I BGB (Schadensersatz statt der Leistung) verlangen. Anknüpfungspunkt für das Vetretenmüssen ist nicht der Sachmangel (wie beim Mangelfolgeschadens nach §§ 437 Nr.3, 280 I BGB), sondern die Nichterbringung des Ein- und Ausbaus im Rahmen der Nacherfüllung.
4. Der Verkäufer kann die einzige Art der Nacherfüllung nicht mit dem Hinweis darauf verweigern, sie sei unverhältnismäßig. Die Abwägung der Verhältnismäßigkeit ist nur anhand zwei möglicher Arten der Nacherfüllung zu treffen („relative Unverhältnismäßigkeit“). Gleichwohl kann die Höhe des zu ersetzenden Betrags beschränkt werden. Ist dies im Einzelfall zulässig, kann der Verbraucher immer noch den Kaufpreis mindern oder zurücktreten.
5. Der Erst-Einbau der mangelhaften Fliesen ist nicht zu ersetzen, da dem Käufer diese Kosten ohnehin entstanden wären.
In der Klausur ist Art. 3 VerbrGKRL (dann abgedruckt) auszulegen. Zusätzlich werden im Sachverhalt einige Hinweise auf die jeweilige Rechtsauffassung der Beteiligten verstreut sein, wobei fraglich ist, ob man ohne Kenntnis der Rechtsprechung auf die richtigen Argumentationswege gelangt. Auf die Folgen eines Rücktritts bzw. auf einen Schadensersatzes statt der Leistung wurde der Übersicht halber nicht eingegangen. Für eine ausführliche Darstellung, vgl. auch S.Lorenz NJW 2009, 1633 und online RUBRR „Fliesen-Fall“.