Wir freuen uns, einen weiteren Gastbeitrag von Patrick Otto [Studium in Hannover. Studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Völker- und Europarecht (Prof. Dr. Volker Epping) sowie am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft (Prof. Dr. Veith Mehde)] veröffentlichen zu können.
Der Beitrag befasst sich mit den Grundlagen des unechten Unterlassungsdelikts anhand einer aktuellen Fragestellung.
Neben dem vorsätzlichen vollendeten Begehungsdelikt finden vor allem die unechten vollendeten Unterlassungsdelikte immer stärkeren Eingang in die Klausuren des Jurastudiums. Dies bereitet vielen Studierenden bisweilen erhebliche Schwierigkeiten. Dieser Beitrag gibt einen systematischen Überblick zur Prüfung des unechten Unterlassungsdelikts und legt hierbei einen besonderen Fokus auf die seit einiger Zeit in der Diskussion befindliche Frage der Garantenstellung des Arbeitgebers. Angereichert werden die Darstellungen zudem durch Klausurhinweise für die praktische Fallbearbeitung.
 I. Die Prüfung des unechten vollendeten Unterlassungsdelikts
Die nachfolgenden Ausführungen zeigen die Prüfung des unechten vollendeten Unterlassungsdelikts am Beispiel der Garantenstellung des Arbeitgebers, wobei die wesentlichen Kernpunkte dargestellt werden. Zentrale Norm für die Strafbarkeit ist dabei § 13 StGB, der das unechte Unterlassen als solches gesetzlich kodifiziert, die Streitfragen aber der weiteren Klärung durch Rechtsprechung und Schrifttum überlässt (vgl. BHG NJW 1990, 332).
1. Abgrenzung von Tun und Unterlassen
Vor Einstieg in die Fallbearbeitung ist zunächst (auch zum Teil nur gedanklich) eine Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen vorzunehmen, die darüber entscheidet, ob ein Begehungs- oder das Unterlassungsdelikt zu prüfen ist. Der BGH und Teile der Literatur bestimmen die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (BGH NJW 1954, 766; BGH NJW 2008, 2199). Diese mitunter recht allgemein gehaltene Formel hat durch den Subsidiaritätsansatz eine Konkretisierung erfahren. Danach liegt dann der Vorwerfbarkeitsschwerpunkt auf dem Unterlassen, wenn der Täter entweder gar nicht aktiv gehandelt hat oder sein aktives Handeln keine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet.
Klausurhinweis: Um den überzeugenden Subsidiaritätsgrundsatz in der Klausurbearbeitung fruchtbar zu machen, empfiehlt sich die Lektüre der sehr guten Darstellung von Wohlers/Gaede (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Wohlers/Gaede StGB, § 13 Rn. 4 ff.), weshalb in diesem Beitrag auf weitere Ausführungen verzichtet wird.
 2.Tatbestand
a) Objektiver Tatbestand
aa) Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs
Um in den Bereich des unechten vollendeten Unterlassungsdelikts zu gelangen, müsste zunächst der tatbestandliche Erfolg eingetreten sein, der sich wie beim vorsätzlichen vollendeten Begehungsdelikt bestimmt. Dadurch ist zugleich sichergestellt, dass eine Strafbarkeit über § 13 StGB nur dann zu begründen ist, wenn ein solcher Tatbestandserfolg existiert. Ist keine Vollendung eingetreten, kommt eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Betracht. Diese richtet sich dann nach denselben Regeln wie auch beim vorsätzlichen vollendeten Begehungsdelikt.
Klausurhinweis: Zum Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs genügt ein feststellender Satz.
bb) Unterlassen einer zur Erfolgsabwendung objektiv nötigen und dem Täter real möglichen Handlung
Eine Handlung ist nur dann objektiv nötig, wenn durch sie der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden wäre (BGH StV 1984, 247). Die bloße Verringerung der Gefahr genügt indes nicht. Eine Haftung kann zudem nur dann bestehen, wenn dem Täter die zur Erfolgsabwendung objektiv nötige Handlung auch möglich war. Dies beruht maßgeblich auf dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Unmögliches keine rechtliche Verpflichtung sein darf. Davon unberührt bleibt wiederum die Haftung wegen Vorverschuldens.
Beispiel: Vater V macht mich seinem Kind K einen Campingausflug. V lässt den K unbeaufsichtigt im See schwimmen, während er sich fast zur Besinnungslosigkeit betrinkt. Kind K verliert an einer sehr tiefen Stelle im See plötzlich die Kraft zum Schwimmen, während V aufgrund seines Vollrausches den K nicht retten kann.
Klausurhinweis: Die meisten Sachverhalte sind so angelegt, dass es dem Unterlassenden möglich gewesen ist, die Handlung vorzunehmen. In streitigen Fällen ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Handlungen vorzunehmen, sodass insbesondere die Frage des Vorverschuldens geklärt werden kann.
cc) Garantenstellung des Arbeitgebers, § 13 StGB
Die Notwendigkeit der Garantenstellung als Nukleus des unechten vollendeten Unterlassungsdelikts zur Begründung der Strafbarkeit ist im Schrifttum und in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. Arzt JA 1980, 553, 647, 712; Schünemann ZStW 1996, 287, 304; Otto/Brammsen Jura 1985, 530, 592, 646; Kühl JuS 2007, 497; Ransiek JuS 2010, 585). Diese ist dann gegeben, wenn der Täter durch sein Untätigsein den Eintritt des objektiven Tatbestands eines Strafgesetzes verursacht, obwohl er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt. Diese Pflicht muss zwingend eine Rechtspflicht sein, sodass rein sittliche bzw. moralische Pflichten nicht genügen (BGH NStZ-RR 2001, 114; BHW NJW 2010, 1090). Eine Herleitung ist allerdings nicht nur aus geschrieben Rechtssätzen möglich, sondern auch aus allgemeinen Rechtprinzipien. Ob ein Unterlassen rechtspflichtwidrig ist, muss anhand des Inhalts und der Zielrichtung der Garantenpflicht festgestellt werden, sodass gerade auf die konkrete Situation abgestellt werden muss. Generell gilt, dass die Garanteneigenschaft nach der modernen Lehre in Beschützer- und Überwachergaranten eingeteilt werden. Zur Herleitung dieser neuen Lehre und den Einzelheiten siehe Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Wohlers/Gaede StGB, § 13 Rn. 29 ff. Fraglich und von großer praktischer Relevanz ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Arbeitgeber Garant für seine Arbeitnehmer ist.
(1.) Der Arbeitgeber als Beschützergarant
Kennzeichnend für den Beschützergaranten ist, dass er eine Obhutpflicht für ein bestimmtes Rechtsgut innehat, dem er Beistand und Sicherheit zu gewähren hat. Im Verhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer wurde eine solch enge Beziehung wiederum bislang eher verneint, sodass der Trend dahin geht, diese Problematik im Rahmen der Überwachergarantenstellung zu behandeln. Letztlich erscheint diese Auffassung auch vorzugswürdig, da es an einem engen Vertrauensverhältnis mit umfangreichen Garantenpflichten gerade fehlt. Zudem lässt sich unter Bezugnahme auf § 618 BGB sagen, dass eine umfassende Personensorge seitens des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis nicht geschuldet ist. Letztlich überzeugt die Ablehnung der Beschützergaranteneigenschaft auch im Vergleich zu den anerkannten Fallgruppen von Beschützergaranten wie etwa bei den eigenen Familienangehörigen, zu denen eine eminent hohe Bindung besteht, die auch durch ein noch so „familiäres“ Arbeitsklima nicht begründet werden kann.
(2.) Der Arbeitgeber als Überwachergarant
Überwachergarant ist demgegenüber, wem aufgrund der Verantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen Sicherungspflichten gegenüber jedermann obliegen (BGH NJW 2003, 525 m. krit. Anm. Ranft JZ 2003, 582). Zu den Überwachergarantenpflichten des Arbeitgebers lässt sich insbesondere auf die Fälle verweisen, die bereits obergerichtlich entschieden wurden.
(a) 1. Fallgruppe: Besondere Gefahrenquellen im Betrieb selbst
Eine erste Fallgruppe des Arbeitgebers als Überwachergarant ist, dass besondere Gefahrenquellen im Betrieb selbst existieren. Diese liegen beispielsweise in Betrieben vor, die mit gefährlichen Stoffen hantieren oder aber auch in der Fertigungshalle eines Automobilkonzerns, bei der eine Betriebsgefahr von den Maschinen ausgeht. Zum Schutz der Arbeitnehmer haben Rechtsprechung und Schrifttum hieraus eine Überwachergarantenpflicht des Arbeitgebers für die Betriebssicherheit entwickelt, die auch Bezug nimmt auf den schon angesprochenen § 618 BGB. Gleichwohl wurde für diese Fallgruppe richtigerweise als Korrektiv geschaffen, dass dies dann nicht gilt, wenn der Arbeitgeber die Willensbildung des Arbeitnehmers nicht beeinflusst hat, da dieser dann autark handelt und dem Einflussbereich des Arbeitgebers entzogen ist (vgl. OLG Rostock ArbuR 2006, 128 f.).
(b) 2. Fallgruppe: Begangene Straftaten von Angestellten
Eine zweite Fallgruppe betrifft die Frage, ob der Arbeitgeber für die begangenen Straftaten seiner Angestellten mithaftet. Zunächst einmal gilt dies korrekterweise dann nicht, wenn Straftaten nur bei Gelegenheit der Tätigkeit im Betrieb begangen werden. Dies beruht darauf, dass der Arbeitgeber nicht für Taten haften soll, die außerhalb seines Betriebes genauso begangen worden wären. Anders verhält es sich hingegen bei unmittelbar betriebsbezogenen Straftaten. Das Merkmal der Betriebsbezogenheit liegt dann vor, wenn die Tat einen inneren Zusammenhang mit der Tätigkeit des Haupttäters oder der Art des Betriebs aufweist, sie muss ergo Ausfluss einer dem Betrieb oder der Tätigkeit des Mitarbeiters anhaftenden spezifischen Gefahr sein (BGH NJW 2012, 1237). Bereits entschiedene Fälle hierzu sind etwa das Mobbing am Arbeitsplatz (BAG NZA 2006, 431, 432) oder die sonstigen Störungen des Betriebsfriedens (BAG NZA 2008, 223, 226). In solchen Fällen macht sich der Arbeitgeber zumindest der Beihilfe durch Unterlassen an den begangenen Delikten strafbar.
Klausurhinweis: Die umfassenden Ausführungen zeigen, dass insbesondere in den Fällen, in denen es um die potenzielle Garantenstellung des Arbeitgebers oder eines Vorgesetzten geht, der Schwerpunkt der Klausur auf der Beantwortung dieser Frage liegt, sodass es sich anbietet, die bereits entschiedenen Judikate zu studieren.
dd) Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen, § 13 I StGB
Nach der Entsprechungsklausel des § 13 I StGB muss das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch aktives Tun entsprechen. Keine Relevanz entfaltet diese bei reinen Erfolgsdelikte (z.B. §§ 223, 212, 303 StGB), da dort die Gleichwertigkeit schon mit der Garantenstellung begründet wird (OLG Karlsruhe JR 1989, 211, 212 m. Anm. Geerds).
Klausurhinweis: Diese zweite Entsprechungsklausel ist in nahezu sämtlichen Fällen erfüllt und kann daher kurz festgestellt werden. Für die Klausurpraxis fristet sie somit eher ein Schattendasein.
ee) Kausalität
Der Kausalitätsbegriff beim unechten vollendeten Unterlassungsdelikt weicht aufgrund der Deliktsnatur von dem des vollendeten Begehungsdelikts ab, da dort nicht etwas hinweggedacht werden kann, sondern hinzugedacht werden muss. Ein Kausalzusammenhang liegt beim unechten vollendeten Unterlassungsdelikt daher dann vor, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass damit der eingetretene Erfolg entfällt (BGH NJW 1998, 1573; BGH NStZ-RR 2002, 303). Erforderlich ist insofern Sicherheit oder zumindest an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (BGH NJW 1953, 1838; BGH NJW 1954, 1048). Der Prüfungspunkt der Kausalität findet sein Korrelat in der dem Täter real möglichen Handlung, da bei Unmöglichkeit der Rettungshandlung auch der Erfolgseintritt unvermeidbar ist.
Klausurhinweis: Die Kausalität ist ähnlich wie beim vollendeten Begehungsdelikt häufig schnell zu bejahen, sodass eine kurze Darstellung im Gutachtenstil, bei umfangreichen Klausuren auch im Urteilsstil, genügt. Aufgrund der hohen Ähnlichkeit zur real möglichen Handlung kann bei streitigen Sachverhalten auf die Argumentation hierzu verwiesen werden.
ff) Objektive Zurechnung
Für die objektive Zurechnung ist maßgeblich, ob ein vom Täter gesetztes rechtlich missbilligtes Risiko im Taterfolg realisiert wurde. Insofern ist die Prüfung der objektiven Zurechnung der Definition nach in zwei Teile zu trennen. Zunächst muss nach dem rechtlich missbilligten Risiko gefragt werden. Dies liegt dann vor, wenn der Täter für die Erfolgsabwendung einzustehen hat, also Garant ist, weshalb dies in der Klausur stets gegeben ist, soweit die Garantenstellung bejaht wird. Sodann ist danach zu fragen, ob sich diese Pflichtverletzung auch im Erfolg realisiert hat, was im Falle einer Garantenstellung auch in aller Regel der Fall ist.
Klausurhinweis: Es bietet sich aufgrund der Parallelität zur Garantenstellung zwingend an, die objektive Zurechnung erst im Anschluss daran zu prüfen, da ansonsten eine Inzidentprüfung erfolgen müsste. Wird dem hier angebotenen Prüfungsschema daher gefolgt, kann weitestgehend auf die Prüfung der Garantenstellung verwiesen werden.
b) Subjektiver Tatbestand
aa) Vorsatz
Die Garantenstellung kommt nur dann zum Tragen, wenn der Unterlassende zum eingetreten tatbestandlichen Erfolg eine objektive, rechtliche Beziehung hat, die dieser auch kennt. Dies umfasst nicht lediglich die Kenntnis des Sachverhalts, sondern darüber hinaus auch zumindest die laienhafte Kenntnis der Handlungspflicht in der konkreten Situation (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre). Fehlt diese Erkenntnis, so handelt der Unterlassende ohne Vorsatz.
Hätte der Unterlassende sie allerdings erkennen müssen, so macht er sich nach § 323c StGB wegen unterlassener Hilfeleistung bzw. nach § 222 StGB wegen fahrlässiger Tötung strafbar, sodass auch fahrlässiges Unterlassen strafbar ist.
Beispiel: Vater V sieht Kind K ins Wasser fallen. Dabei verkennt er fahrlässiger Weise, dass es sich hierbei um seinen eigenen Sohn handelt und bleibt untätig.
Klausurhinweis: Der Vorsatz beim unechten vollendeten Unterlassungsdelikt stellt nur in seltenen Fällen einen Schwerpunkt der Klausur dar, sodass häufig ein feststellender Satz genügt. Sollte der Vorsatz wiederum verneint werden, ist die Prüfung mit dem Ergebnissatz, dass keine Strafbarkeit aus Garantenstellung vorliegt, zu beenden.
bb) Sonstige subjektive Merkmale
Fordert das Gesetz für die Einschlägigkeit von Straftatbeständen beim vorsätzlichen Begehungsdelikt sonstige subjektive Merkmale, so müssen diese auch für das unechte Unterlassungsdelikt vorliegen. Zu nennen sind hier beispielsweise die subjektiven Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe von § 211 StGB.
Klausurhinweis: Da die Prüfung der sonstigen subjektiven Merkmale exakt wie beim Begehungsdelikt und sogar an derselben Stelle der Fallprüfung erfolgt, sind hier in der Klausur keine Fallstricke angelegt, sodass die Bearbeitung keine Probleme bereiten sollte.
3. Rechtfertigung
Im Rahmen der Rechtfertigung ergeben sich keine Unterschiede zum Begehungsdelikt, sodass auch die Probleme parallel verlaufen.
Klausurhinweis: Von besonderer Relevanz im Rahmen der Rechtfertigung ist der Rechtfertigungsgrund der rechtfertigenden Pflichtenkollision, sodass sich hier eine vertiefte Lektüre empfiehlt (siehe etwa Rönnau JuS 2013, 113 m.w.N).
4. Schuld
Auch im Rahmen der Schuld ergeben sich keine nennenswerten Abweichungen zum vollendeten Begehungsdelikt.
Klausurhinweis: Probleme im Rahmen der Schuld sind ebenfalls äußerst selten, sodass auch dieser Prüfungspunkt zumeist schnell nach dem von den Begehungsdelikten bewährten Prinzip abgehandelt werden kann.
II. Rechtsfolge
Rechtsfolge ist, dass der Unterlassende in gleicher Weise wie beim Begehungsdelikt bestraft wird. Besondere Bedeutung bei § 13 StGB hat die Möglichkeit der Strafbarkeitsmilderung nach § 49 I StGB, die durch § 13 II StGB möglich ist. In vielen Fällen hat der Täter nicht dieselbe kriminelle Energie wie beim Begehungsdelikt. Dies gilt insbesondere in den Grenzfällen der Unzumutbarkeit, sodass über § 13 II StGB eine angemessene Korrektur der sonst mitunter sehr empfindlichen Strafandrohung möglich ist. Maßgeblich ist bei der Entscheidung über eine Strafmilderung die wertende Gesamtbetrachtung (BGH NJW 1982, 393; BGH NStZ 1998, 245).
III. Ergebnis
Zusammenfassend zeigt sich, dass das unechte Unterlassungsdelikt zwar vom Prüfungsschema erheblich vom vollendeten Begehungsdelikt und auch den anderen Delikten abweicht, jedoch nicht besonders schwerer zu handhaben ist. Wer den Prüfungsablauf und die zentralen Fragestellungen sicher beherrscht, wird auch die Klausur gut meistern können. Zur Garantenstellung des Arbeitgebers ist zu sagen, dass diese aus der Überwachergarantenpflicht existiert, wenngleich diese Frage aufgrund ihrer durchaus vorhandenen Komplexität und der erheblichen Praxisrelevanz sicher eine über diesen Beitrag hinausgehende Betrachtung rechtfertigt. Es ist zudem davon auszugehen, dass dieses Thema den BGH weiter stark beschäftigen wird.